ע"פ 6209/13 פלוני נ. מדינת ישראל

1.

בפני בקשה לעיכוב ביצוע גזר דינו של בית המשפט המחוזי לנוער תל אביב- יפו (בהרכב: כב' השופטת ש' דותן, כב' השופטת צ' צפת, כב' השופט א' זמיר ) ב-תפ"ח 3904-02-11, בגדרו נגזר על המבקש עונש מאסר של 18 חודשים, 12 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן בסך של 25,000 .

אפתח בהצגת תמצית הנתונים הדרושים להכרעה במכלול.

עיקרי העובדות

2.

בתאריך 02.02.2011 הוגש נגד המבקש יחד עם שני נאשמים נוספים (להלן: נאשמים 1 ו-2, כמצויין בכתב האישום) כתב אישום בו ייוחסו לו עבירות של סיוע להתעללות בקטין (עבירה לפי סעיפים 368ג ו-31 ל חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין )) ועבירה של מעשה סדום (עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(4) ו-(5) ל חוק העונשין ).

על פי המתואר בכתב האישום, במהלך חודש דצמבר 2009 נאשמים 1 ו-2 הכו את המתלונן (קטין בן 13) והובילו אותו לדירתו של קטין נוסף (שבעת ביצוע העבירה לא היה בר עונשין ולכן לא הועמד לדין), שם שהה באותה עת גם המבקש. נאשמים 1 ו-2, והקטין הכו את המתלונן והשפילו אותו. בגין מעשים אלו יוחסה להם עבירה של התעללות בקטין. המבקש נכח בעת ביצוע המעשים ועל כן יוחסה לו עבירה של סיוע להתעללות בקטין . בנוסף לכך, המבקש ושלושת הנאשמים הנוספים החדירו את איבר מינם לפיו של המתלונן. בגין מעשים אלו יוחסה למבקש ולשני נאשמים נוספים עבירה של מעשה סדום .

השתלשלות ההליכים המשפטיים

3.

בתאריך 21.09.2011, טרם שנשמעו הראיות בתיק, הודה המבקש, במסגרת הסדר טיעון, במיוחס לו בכתב האישום המתוקן והורשע. הטיעונים לעונש נדחו מספר פעמים לצורך מציאת פלטפורמה טיפולית למבקש ולצורך מעקב אחת התקדמותם של נאשמים ו ו-2 בהליך השיקומי. בתאריך 19.03.2013 הוגש תסקיר שירות המבחן לנוער בנוגע למבקש (להלן: התסקיר ). כפי שמתואר בתסקיר, שהוכן לאחר מספר דחיות שהתבקשו על ידי שירות המבחן, כאמור– הוא שובץ במהלך חודש מרץ 2013 (מרצונו החופשי וללא צו בית משפט) – בהוסטל "בית השחף" באשקלון. בתסקיר המליץ שירות המבחן להימנע מהשתת מאסר בפועל על המבקש כדי לאפשר לו להשתלב בהליך השיקומי בהוסטל ולמצותו. לקראת הדיון בטיעונים לעונש, הוגש – בתאריך 26.08.2013 – תסקיר משלים בעניינו של המבקש. שירות המבחן עדכן כי המבקש הראה התקדמות משביעת רצון בהליך הטיפולי בהוסטל במשך כחמישה חודשים. במהלך חודשים אלו לא נזקפו לחובתו בעיות משמעת והגורמים המקצועיים במשרד הרווחה ובשירות המבחן קבעו כי המסגרת מתאימה לצרכיו. ואולם, על פי התסקיר המשלים, באמצע חודש אוגוסט 2013 עזב המבקש את ההוסטל כשלא שב מחופשה מאושרת שניתנה לו – דבר שהביא לקטיעת ההליך השיקומי. מנהלת ההוסטל ושירות המבחן ניסו ליצור מספר פעמים קשר עם המבקש במטרה לשכנעו לשוב להוסטל, אך ניסיונות אלו נתקלו בתגובות כעוסות ולא מנומסות של המבקש, שבהן הבהיר כי אין הוא מוכן לחזור להוסטל. כתוצאה מכך שירות המבחן חיווה דעתו בתסקיר כי אם המבקש לא ישוב להוסטל, לא יוכל שירות המבחן לבוא בהמלצה לגביו.

4.

לקראת הדיון בטיעונים לעונש הוגש לבית המשפט קמא הנכבד גם תסקיר נפגע עבירה, שממנו עלתה לגבי הקורבן תמונה של נער צעיר, שחייו נפגעו בצורה קשה, עמוקה ובלתי הפיכה. על פי תסקיר זה – המתלונן עד היום איננו מסוגל לדבר על מה שאירע לו, מרגיש מושפל ופגוע ומסרב לצאת מפתח ביתו ללא אמו. בתסקיר נפגע העבירה צויין עוד כי בשל קרבת מקום מגוריו של המתלונן למקום מגוריהם של תוקפיו, נאלץ המתלונן לעבור לפנימייה בעיר אחרת, בעוד התוקפים מסתובבים חופשיים. מהתסקיר אף עולה כי תוצאות הפגיעה ילוו, ככל הנראה, את המתלונן כל חייו, והם יקשו עליו בהתמודדות עם מטלות החיים ויצריכו תמיכה וליווי קבועים כדי להקל על סבלו.

5.

בתאריך 29.08.2013 נגזר דינו של המבקש יחד עם יתר הנאשמים. על המבקש הושתו העונשים המפורטים בפסקה 1 שלעיל וזאת ברוב דעות (כב' השופטת ש' דותן, אליה הצטרפה כב' השופטת צ' צפת) .

דעת הרוב הביאה בחשבון כשיקולים לחומרא את האכזריות הרבה של ההתעללות שבוצעה בקורבן ואת החומרה של המעשים שתוארו בכתב האישום, כמו גם את העובדה שהמבקש (שהיה בן 17 בזמן האירוע המדובר) היה המבוגר מבין ארבעת התוקפים (שהיו: בני 11, 12 ו-14 שנים בהתאמה) ומבוגר באופן משמעותי מהקורבן (שהיה באותה עת בן 13). עוד צויינה לחומרא התנהגותם פורקת העול של הנאשמים בחופשת החנוכה של שנת 2009, בגדרה ביצעו הנאשמים בצוותא עבירות רכוש למכביר, והמבקש הורשע בגינן בבית משפט השלום לנוער בראשון-לציון. כן הודגש החשש כי המבקש עלול לחזור להתנהגות פוגענית.

דעת הרוב ציינה עם זאת לקולא את יכולותיו הקוגנטיביות המוגבלות של המבקש, כפי שנקבעו על ידי ועדות אבחון שונות בפניהן הופיע לאורך השנים. עוד צויין חלקו הקטן יותר של המבקש במעשי ההתעללות במתלונן, בהשוואה ליתר הנאשמים.

דעת הרוב אף התייחסה לשיקול השיקומי, המקבל משקל נכבד כשגוזר בית המשפט את דינם של קטינים. עם זאת, הודגש כי השיקול השיקומי, איננו השיקול היחיד הרלבנטי ויש גם לתת משקל לשיקולים של גמול והרתעת הרבים. במקרה זה ולאור מכלול הנסיבות צויין כי בשים לב לאופי העבירות ולהתנהלות המבקש – ראוי ששיקומו יתבצע בין כותלי הכלא.

באשר לטענותיו של בא-כח המבקש בדבר ההשתהות שחלה בנקיטת הליכים בעניינו (שחזרה ונטענה אף בהודעת הערעור ובבקשה לעיכוב ביצוע גזר הדין שבפני) – פסק בית המשפט הנכבד קמא, בדעת הרוב, כי עיקר השיהוי במתן גזר הדין נבע מבקשות חוזרות ונשנות של שירות המבחן להארכות כדי לאמוד את תפקודם של נאשמים 1 ו-2 במסגרות הטיפוליות בהן שולבו, וכדי למצוא פלטפורמה טיפולית הולמת עבור המבקש, משימה שכאמור הושלמה, אחרי מאמצים ארוכים, רק במרץ 2013.

6.

דעת המיעוט בפסק הדין, שנכתבה על ידי כב' השופט א' זמיר , הדגישה את המלצת שירות המבחן להימנע מהשתת מאסר בפועל על המבקש (בתסקיר הראשון מתאריך 19.03.2013). בדעת המיעוט הושם לפיכך דגש על חשיבותו של השיקול השיקומי ככל שמדובר בקטינים. עוד התייחסה דעת המיעוט לשיהוי של שנה מתום החקירה המשטרתית ועד הגשת כתב האישום כנגד הנאשמים, כמו גם לעובדה כי משך שלוש השנים בהן התנהל המשפט – היו הנאשמים משוחררים ללא תנאים, והמדינה אף לא ביקשה את מעצרם. לסיכום חוות דעתו קבע כב' השופט א' זמיר כי לגבי דידו ניתן היה לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהימנע מהשתת מאסר בפועל על הנאשמים.

7.

ביצוע גזר הדין עוכב על ידי בית משפט קמא הנכבד עד לתאריך 06.10.2013.

על רקע כל האמור לעיל ודעת המיעוט, הוגשה הבקשה שלפני בתאריך 11.09.2013, שעתרה להמשיך בעיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל – עד למתן החלטה בערעור על גזר הדין.

טענות הצדדים

8.

בבקשה שבפני מדגיש בא-כוחו של המבקש את השיקולים הבאים: קשייו הקוגנטיביים של המבקש (שבא-כוחו ביקש לתארם כפיגור – אף שלא היתה בסוגיה זו תמימות דעים בין המומחים השונים שבדקו את המבקש לאורך השנים). לגישתו קשיים אלו הפכו את המבקש לנגרר ועל רקע זה יש לפרש את התנהגותו העבריינית. כן צויין

כי המבקש היה קטין בעת ביצוע העבירה, כי חלקו בביצוע ההתעללות הפיזית במתלונן היה קטן ביחס לזה של יתר הנאשמים, ונתבקשה העדפה של דעת המיעוט, שניתנה בבית משפט קמא הנכבד על פני דעת הרוב.

9.

בדיון בבקשה, שהתקיים בפני בתאריך 17.09.2013, התנגדה באת-כח המשיבה לעיכוב ביצוע עונש המאסר, תוך שהיא מנמקת עמדה זו, בין השאר, בהתנהלותו של המבקש, אשר עזב את ההוסטל וסירב לשוב ולהתחייב להמשך ההליך הטיפולי. עוד ציינה באת-כח המשיבה כי השיהוי בהליכים המשפטיים נגרם במידה רבה מדחיות שביקש שירות המבחן לצורך מעקב אחר התהליך השיקומי של נאשמים 1

ו-2 ומציאת מסגרת טיפולית הולמת עבור המבקש ולפיכך אין להביאו בחשבון כשיקול התומך בעיכוב ביצוע עונשו של המבקש. כן שבה והדגישה באת-כח המשיבה את חומרת העבירה העיקרית בה הורשע המבקש ואת האכזריות הרבה בה בוצעה.

זה המקום לציין כי במהלך הדיון שהתקיים בפני, הביע המבקש את רצונו לשוב להוסטל, אף שטען כי עזב אותו על רקע של התעללות. לאחר הפסקה בדיון, שבמהלכה נקבעה למבקש ולאביו פגישה בשירות המבחן עוד לאותו היום, שירות המבחן התבקש להכין תסקיר משלים, במסגרתו יובהרו נסיבות עזיבתו של המבקש את ההוסטל.

בתאריך 01.10.2013 הוגש התסקיר המשלים מטעם שירות המבחן לנוער, בו תוארו, לבקשתי, נסיבות עזיבתו של המבקש את ההוסטל. מהתסקיר הנ"ל עולה כי במהלך הדיון בו נגזר דינו של המבקש, הוא הביע בפני בית משפט קמא הנכבד רצון לשוב להוסטל ונקבעה לו פגישה עם מנהלת ההוסטל. המבקש הגיע עם אביו לפגישה, אך במעמד זה התחצף וקילל ואף הודיע כי אין בדעתו להיקלט בחזרה להוסטל. חרף התנהלות זו – הנהלת ההוסטל הסכימה לקבוע פגישה נוספת עימו לבחינת קליטתו בחזרה בהוסטל. לפגישה זו לא טרח המבקש כלל להגיע. בתסקיר המשלים נכתב כי שירות המבחן עשה עוד מספר ניסיונות, במהלך חודש ספטמבר 2013, כדי להשיב את המבקש למסגרת ההוסטל, ואולם ללא הועיל.

בתסקיר המשלים נאמר עוד כי בפגישה שקוימה עם המבקש לאחר הדיון שהתקיים בפני – חזר המבקש על דפוס התנהלותו הקודם וסרב לחזור להוסטל, על אף הצהרתו הנוגדת בדיון. מסתבר כי בתאריך 29.09.2013 (לאחר תום חול המועד סוכות) יצר המבקש קשר עם עובדת סוציאלית מאגף הרווחה בבקשה כי יינתן לו לחזור להוסטל. לפי האמור בתסקיר המשלים, כשעומת המבקש עם דפוס התנהגותו בחודש וחצי האחרונים – הוא הודה כי עשה שימוש במניפולציות משום שביקש להעביר את מלוא תקופת החגים בביתו. נוכח התנהלותו זו של המבקש סירבה מנהלת ההוסטל לקבלו בחזרה, בציינה כי המבקש אינו לוקח אחריות על התנהלותו ואין לו מוטיבציה כנה לשוב להוסטל ולהתחייב להליך השיקום.

התסקיר המשלים סיכם כי בשים לב לריבוי ההזדמנויות שניתנו למבקש להתגייס מחדש להליך הטיפולי (עליהן בחר המבקש לוותר) – הגיע שירות המבחן למסקנה כי אין למבקש רצון כן להתחייב להליך טיפולי. שירות המבחן קבע לפיכך כי אין בידיו להציע למבקש מענה טיפולי נוסף.

10.

בהתחשב בעובדה שהתסקיר המשלים הגיע לבית המשפט בתאריך 01.10.2013 – הארכתי בתאריך 03.10.2013 את עיכוב ביצוע עונש המאסר עד ובכפוף להחלטה אחרת. בתאריך 14.10.2013 עודכנתי על ידי בא-כח המבקש כי המשיבה הסכימה לעיכוב ביצוע גזר דינם של נאשמים 1 ו-2 עד להכרעה בערעור שהוגש מטעמם. בתאריך 14.10.2013 הוריתי לבא-כח המשיבה להגיש תגובתה בהתייחס לשאלה האם ישנה הצדקה להבחנה, לעניין עיכוב ביצוע העונש, בין המבקש לנאשמים 1 ו-2. בתאריך 16.10.2013 הגישה באת-כח המשיבה תגובה כאמור. בתגובתה ציינה באת-כח המשיבה כי נוכח כשלונו של תהליך השיקום של המבקש, בניגוד לשני הנאשמים האחרים, כמו גם פער הגילאים המשמעותי בין הנאשמים האחרים לבין המבקש ישנה הצדקה להבחין לעניין עיכוב ביצוע גזר הדין בין המבקש ליתר המעורבים בפרשה. בתגובה עדכן בא-כח המבקש כי חברי השופט א' שהם קבע שהערעור של כל הנאשמים ישמע לא יאוחר מתאריך 31.12.2013.

עתה לאחר שסקרתי את טענות הצדדים ואת השתלשלות הדברים – אפנה לליבון הבקשה.

דיון והכרעה

11.

לאחר שבחנתי את בקשת המבקש ואת הודעת הערעור המפורטת של המבקש, כמו גם את עמדת המשיבה, שהוצגה בדיון שהתקיים בפני וכן את האמור בתסקיר המשלים ובהודעות המשלימות– הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה לעיכוב ביצוע להידחות . להלן אפרוס את הטעמים למסקנתי זו.

12.

בפתח הדברים אזכיר כי אמות המידה שלפיהן תידון בקשה לעיכוב ביצוע עונש מאסר נמנו, כידוע, ב- ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד (2) 241 (2000) (להלן: הלכת שוורץ ) (הגם שהרשימה שהותוותה שם איננה רשימה סגורה). על פי הלכת שוורץ , ככלל, יש להתחיל בריצוי עונש מאסר שהושת – בסמוך לאחר מתן גזר הדין, אך לבית המשפט מסור שיקול דעת לעכב את ביצוע העונש, בהתחשב, בין היתר, במאפיינים הבאים: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; אורכה של תקופת המאסר שנגזרה על המבקש; סיכויי הערעור; עברו הפלילי של המבקש, ונסיבותיו האישיות (ראו: הלכת שוורץ , בעמוד 283; ע"פ 9409/09

בן יהודה נ' מדינת ישראל , 29.11.2009); ע"פ 2218/10

פלוני נ' מדינת ישראל (3.8.2010) (להלן: עניין פלוני ); ע"פ 7164/10

ג'אן נ' מדינת ישראל

(28.10.2010).

הנטל להצביע על התקיימותן של נסיבות המצדיקות את עיכוב ביצוע העונש – מוטל על המבקש (ראו: סעיפים 43, 44 ו-87 ל חוק העונשין , התשל"ז-1977; הלכת שוורץ; עניין פלוני ). במקרה זה סבורני כי לא עלה בידי המבקש להרים נטל זה ועל כן דין הבקשה להידחות. אפרט קביעתי האמורה מיד בסמוך בהתייחס לשיקולים הרלבנטיים לצורך זה.

13.

חומרת העבירה בה הורשע המבקש מקשה כאן עד מאד על היעתרות לבקשה. לנפגע העבירה, נגרם נזק קשה, שייתכן והוא בלתי הפיך. הטראומה הקשה שנבעה מהאירועים שביצעו בו הנאשמים – שיבשה לחלוטין את שגרת חייו של המתלונן ושל אמו, והוא נאלץ לעבור לפנימייה הרחק מביתו (המצוי ליד מגורי המבקש). במצב דברים זה – לא ראוי הוא שנפגע העבירה לא יוכל לשהות בביתו, כאשר המבקש מתנהל בחופשיות

בקירבת מקום. בהקשר זה יש לציין גם את הערכתו של שירות המבחן כי המבקש אף איננו מביע אמפתיה אמיתית כלפי המתלונן ואיננו מוכן להתגייס להליך שיקומי משמעותי.

14.

אורך תקופת המאסר שנגזרה על המבקש – אמנם מדובר בתקופה קצרה יחסית –ב-18 חודשי מאסר, שנגזרו על המבקש, ואולם לא ניתן לומר כי במידה ולא יעוכב ביצוע העונש – יהיה בכך כדי לייתר את הערעור, מה גם שהוא אמור להישמע תוך זמן קצר. על כן שיקול זה איננו מצדיק פה בנסיבות המיוחדות של המקרה את עיכוב ביצוע עונש המאסר, זאת בכפוף לאמור בפיסקה 20 שלהלן.

15.

באשר לסיכויי הערעור , ומבלי שיהיה בדבר כדי לקבוע מסמרות בעניין, הרי שנוכח העובדה שמדובר בערעור המופנה אך ורק כנגד גזר הדין – נטייתו של בית משפט זה לעכב את ביצוע העונש היא מרוסנת (ראו: הלכת שוורץ ). בהקשר זה ראוי להזכיר כי אין בעצם הסטייה מהמלצת שירות המבחן – כדי ללמד בהכרח על שגיאה של בית המשפט הנכבד קמא, שכן אף אם בית המשפט קמא הנכבד סטה מהמלצתו המקורית של שירות המבחן – הוא רשאי היה לעשות כן (ראו: ע"פ 4792/11 אורון כהן נ' מדינת ישראל (01.02.2012) והאסמכתאות המובאות שם), מה גם שהתסקיר העדכני שהובא בפניו הציג שינוי לרעה בהתנהלותו של המבקש. יתר על כן – התסקיר המשלים שהוגש לי מלמד כי שירות המבחן איננו חוזר עוד על המתווה הטיפולי שהומלץ קודם לכן.

16.

אשר לטענתו של בא-כח המבקש בדבר התמשכות ההליכים בתיק – אין בידי לקבלה, שכן הגורם העיקרי שהביא לכך שחלפו כמעט ארבע שנים מאז ביצוע העבירות מקורו בבקשות חוזרות ונשנות של שירות המבחן, שביקש דווקא להיטיב עם המבקש ולמצוא עבורו מסגרת טיפולית מתאימה. הנה כי כן על רקע התנהלותו של המבקש, ששב ודחה את אפשרויות השיקום שהוצעו לו – אין הוא יכול להיבנות היום מהשיהוי שנגרם עקב כך.

17.

באשר לנסיבותיו האישיות של המבקש ולהתנהלותו בעת ההליך . יאמר לזכותו של המבקש כי הוא לא הכחיש את מעשיו, ובכך חסך למתלונן את הטראומה הנוספת שבמתן עדות. יחד עם זאת, בהתנהלותו המאוחרת הפגין המבקש יחס בעייתי כלפי המתלונן וכלפי ההליך השיקומי. המבקש אמנם נקלט בהוסטל "בית השחף" ובמשך חודשים ספורים התנהג באופן מניח את הדעת, אך לבסוף הוא עזב, כנראה, ללא סיבה מוצדקת את ההוסטל, סירב לחזור אליו ונהג בצורה מזלזלת וכוחנית כלפי גורמי שירות המבחן והנהלת ההוסטל. המבקש אף שינה לסרוגין את עמדתו בנוגע להליך השיקום (והוא אף חזר בו מההצהרה אותה מסר בעת הדיון בפני, על פיה ברצונו לשוב ולהשתלב מיידית בהוסטל). יתר על כן בשיחה האחרונה שקוימה עמו הוא הודה כי לא היתה לו כל כוונה אמיתית לחזור להוסטל במהלך החגים ולמעשה הוא ביקש "לקנות זמן" כדי להעביר את תקופת החגים בביתו. אציין כי מקובלת עליי עמדתה של באת-כח המשיבה כי נוכח כשלונו של הליך השיקום של המבקש והתנהלותו – בניגוד לשני הנאשמים הנוספים בפרשה – יש הצדקה להבחנה ביניהם.

זאת ועוד – אחרת. מתסקירי שירות המבחן עולה כי המבקש נוהג להטיל אחריות על הסובבים אותו. בנסיבות אלו דומה כי עיכוב ביצוע העונש עלול להעביר לו מסר שגוי.

18.

טרם חתימה אציין כי לא נעלמו מעיניי גם הנסיבות המקלות, ביניהן נתוניו האישיים הבעייתיים של המבקש (לרבות ליקוייו הקוגניטיביים הנטענים). עם זאת, לאחר שבחנתי את כלל השיקולים שהותוו ב הלכת שוורץ , אל מול חומרת העבירות בהן הורשע, הנזק הקשה שנגרם למתלונן והתנהלותו של המבקש סביב נושא חזרתו להוסטל (כאשר במסגרת זו הוא הפגין את תפיסתו שהוא יכול לעשות דין לעצמו) – לא ראיתי אפשרות לקבל את בקשתו שבפני, במיוחד בשים לב לניסיונות הרבים שנעשו על מנת לשלבו מחדש בהליך טיפולי לצורך שיקומו.

19.

במהלך הדיון בפני הובהר למבקש כי אם לא ישוב להוסטל – שומה עליו יהיה להתכונן לכניסתו למאסר במועד הסמוך לתאריך שנקבע לכך על ידי בית המשפט קמא הנכבד (6.10.13). חרף זאת ובשים לב להתפתחויות שהיו מאז, לרבות החלטתי בדבר המשך עיכוב הביצוע, תינתן למבקש ארכה של כ-10 ימים ממועד החלטתי זו לצרכי התארגנות.

המבקש יתייצב איפוא לריצוי מאסרו בתאריך 04.11. 2013

ב-בימ"ר "ניצן" עד השעה 10:00, או במקום אחר על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות או דרכון. על המבקש לתאם מיידית את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336.

20.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה נדחית . בצד זה אצטרף להחלטתו של חברי, כב' השופט א' שהם

בע"פ 6484/13 ו-ע"פ 6520/13 (שאוחדו עם תיק זה) מתאריך 15.10.2013 כי ראוי שהערעורים המאוחדים ישמעו, בכפוף לאילוצי היומן, עובר לתאריך 31.12.2013, עד כמה שהדבר ניתן.