בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 6315/13
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט מ' מזוז
המערער:
עאבד יאסר
נ
ג
ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 10.7.2013 בתפ"ח 24258-08-11 שניתנו על ידי כבוד השופטים: י' אלרון – נשיא, ע' גרשון וא' אליקים
תאריך הישיבה:
א' באדר א' התשע"ו
(10.2.2016)
בשם המערער:
עו"ד ויסאם לידאוי
בשם המשיבה:
עו"ד עדי צימרמן
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן :
1.
לפנינו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (הנשיא י' אלרון
והשופטים ע' גרשון ו א' אליקים ) בתפ"ח 24258-08-11 מיום 10.7.2013, במסגרתו הושת על המערער עונש של שבע וחצי שנות מאסר בפועל; 24 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירה מהעבירות המפורטות בסימן ה' לפרק י' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ); ופיצוי למתלונן בסך 70,000 ש"ח.
כתב האישום
2.
נגד המערער הוגש כתב אישום המייחס לו עבירות של מעשה סדום, לפי סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין; ניסיון למעשה סדום, לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) ובצירוף סעיף 25 לחוק העונשין; מעשה מגונה, לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין; ואיסור מכירת משקאות משכרים לקטין, לפי סעיף 193א(א2) לחוק העונשין. על פי עובדות כתב האישום, ביום 30.7.2011 הלך המתלונן, יליד שנת 1995, לכיוון ביתו, בדרכו חזרה מבילוי בו שתה מספר כוסות שתייה חריפה. בשלב מסוים עצרה לידו מכונית ובה המערער וחברו שנהג במכונית (להלן: האחר ). המערער והאחר שאלו את המתלונן כיצד להגיע למקום מסוים (להלן: המקום ) והמתלונן החל להסביר להם ואף נענה לבקשתם להצטרף אליהם ולהראות להם את המקום, זאת לאחר שהבטיחו לו כי יחזירו אותו לביתו.
3.
המתלונן עלה על הרכב ונסע עם המערער והאחר לכיוון המקום אך לאחר שהשלושה לא הצליחו לאתר את אותו מקום הם נסעו לכיוון חוף הים כאשר בדרך קנה המערער, בנוכחות המתלונן, בקבוק וודקה לשימושם. השלושה הגיעו לחוף הים והחלו לשתות מבקבוק הוודקה כאשר בשלב מסוים, לאחר שהמתלונן שתה מספר כוסות וודקה, הוא נרדם. על פי המתואר בכתב האישום, המערער ניצל את מצבו של המתלונן וללא הסכמתו, בעודו ישן, הפשיט את מכנסיו ותחתוניו של המתלונן והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן. המתלונן שחש כאב באחוריו, התעורר וביקש מהמערער להפסיק את מעשיו. לאחר מכן, המערער החל לנשק את המתלונן בפניו וקירב את איבר מינו לפיו של המתלונן וניסה להחדירו אליו, אך המתלונן התנגד לכך עם ידיו. לאחר מכן, המתלונן קם, הרים את בגדיו וביקש מהמערער והאחר להחזירו לביתו.
גזר הדין של בית המשפט המחוזי
4.
ביום 23.6.2013 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער, לאחר שמיעת הראיות, בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. ביום 10.7.2013 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המערער. בית המשפט המחוזי עמד על הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, על הנסיבות הקשורות בביצועה ועל מדיניות הענישה הנהוגה. באשר לפגיעה בערכים החברתיים, עמד בית המשפט המחוזי על הפגיעה הקשה של עבירות מין בשלמות גופו של המתלונן; בנפשו; בתחושת הביטחון שלו; ובתחושת הביטחון של הציבור בכלל. לאחר מכן, בית המשפט המחוזי עמד על נסיבות ביצוע העבירה הנזקפות לחובתו של המערער, וביניהן ניצול תמימותו של המתלונן הקטין וכן ניצול חולשתו הפיזית בהיותו שתוי ורדום; ביצוע המעשים תוך התעלמות מהתנגדותו של המתלונן; רצף העבירות המתמשך שביצע המערער במתלונן; והנזק שנגרם למתלונן כתוצאה מהמעשים. כמו כן, בית המשפט המחוזי עמד על מדיניות הענישה הנהוגה בעבירות מהסוג שביצע המערער, וקבע כי מתחם העונש ההולם נע בין 6 ל-12 שנות מאסר בפועל.
5.
על מנת לקבוע את העונש המתאים למערער בתוך מתחם העונש ההולם, בית המשפט המחוזי לקח בחשבון מספר נסיבות לקולה, וביניהן מצבו הבריאותי של המערער; מצבה הבריאותי והנפשי של רעייתו ותלותה בו; ומצבם הכלכלי. לצד זאת בית המשפט המחוזי מצא כי מצבו הבריאותי של המערער והיותו נשא HIV , מהווה גם נסיבה לחומרה, שכן הוא העמיד בסיכון את בריאותו של המתלונן ועלול היה לגרום לו נזק חמור בהרבה. אשר על כן, בית המשפט המחוזי גזר את עונשו של המערער, כאמור בפסקה 1 לעיל.
מכאן הערעור שלפנינו.
הערעור
6.
המערער ערער תחילה גם על הכרעת הדין אך בדיון שבפנינו חזר בו ממנו, ועל כן נותר ערעורו על גזר הדין, וליתר דיוק על רכיב עונש המאסר בפועל בלבד. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי החמיר עמו יתר על המידה ושקלל באופן שגוי את שיקולי הענישה השונים. בנוסף, המערער סבור כי מתחם העונש שנקבע לו בבית המשפט המחוזי אינו עולה בקנה אחד עם מדיניות הענישה הנהוגה בעבירות מהסוג שביצע. כמו כן, הוא גורס כי לא ניתן משקל מספק לנסיבותיו האישיות ובפרט למצבו הכלכלי הרעוע. זאת ועוד, לשיטתו של המערער לא היה מקום להתייחס להיותו נשא HIV כנסיבה לחומרה שכן הוא לא היה מודע לכך בעת שביצע את העבירות.
7.
מנגד, המשיבה טוענת כי יש לדחות את הערעור. המשיבה סבורה כי נסיבות ביצוע העבירה הן חמורות ביותר ומצדיקות את העונש שהושת על המערער. המשיבה מדגישה את ניצול התמימות וחוסר האונים של המתלונן הקטין ואת פער הגילאים בינו לבין המערער. בנוסף, המשיבה מציינת לחומרה את רצף המעשים המתמשך שביצע המערער במתלונן, אשר לא נפסק גם לאחר שהאחרון הביע את התנגדותו למעשים. לבסוף, המשיבה סבורה כי העונש שהושת על המערער הולם את נסיבות ביצוע העבירה ומתיישב עם מדיניות הענישה הנהוגה.
דיון והכרעה
8.
הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בחומרת העונש שנקבעה על ידי הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים (ראו: ע"פ 5626/14 לנקין נ' מדינת ישראל (2.8.2015); ע"פ 3931/13 באום נ' מדינת ישראל
(10.6.2014);
ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל
(29.1.2009)) .
לאחר עיון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי ובנימוקי הערעור ולאחר שמיעת הצדדים בפנינו, מצאנו כי המקרה הנוכחי אינו נמנה על אותם מקרים המצדיקים התערבות, כפי שיובהר להלן .
9.
אנו סבורים כי עונשו של המערער ראוי, ומבטא היטב את חומרת העבירות בהן הורשע. בית משפט זה עמד לא אחת על כך שמדיניות הענישה בעבירות מין צריכה להיות מחמירה, ולבטא הן את האינטרס הציבורי בהרתעתם של עברייני מין פוטנציאליים, והן את הנזקים המשמעותיים הנגרמים לגופם ולנפשם של נפגעי עבירות אלה (ראו: ע"פ 6882/14 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 17 (11.11.2015); ע"פ 3479/14
פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 16 (23.7.2015); ע"פ 5949/13 שרחה נ' מדינת ישראל , פסקה 37 (17.3.2014)). חומרה יתרה נודעת לעבירות מין המבוצעות בקטינים, המתאפיינות בניצול פערי הכוחות בין הקטין לבגיר ובניצול תמימותו הטבעית של הקטין לסיפוק יצריו של הפוגע. אף הנזקים הנגרמים מעבירות אלה נוטים להיות חמורים יותר, שכן הן פוגעות בנפשו של הקטין בשלב בו טרם התגבשה אישיותו באופן סופי , ומותירות בו צלקות עמוקות (ע"פ 5117/13 וימר נ' מדינת ישראל , פסקה 9 (11.11.2014); ע"פ 2285/10 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה 8 (2.3.2011)). לפיכך, הכלל הנוהג בפסיקת בית משפט זה הוא כי ככלל, יש לנקוט יד קשה ומרתיעה כלפי עבריינים המבצעים את זממם בקטינים, וכי על מידת העונש לבטא את סלידת החברה מאותן עבירות חמורות, שאותן יש להוקיע בכל פה (ע"פ 5998/14 מדינת ישראל נ' פלוני
(2.7.2015); ע"פ 4146/14
פלוני נ' מדינת ישראל (29.6.2015);
ע"פ 6149/11 פלוני נ' מדינת ישראל
(31.10.2012)).
10.
במקרה המונח לפנינו, נסיבות ביצוע העבירה הן חמורות ביותר ומצדיקות הטלת עונש מאסר משמעותי ומרתיע. המערער פיתה את המתלונן הצעיר לעלות לרכבו תוך הבטחה שיסיע אותו לביתו. תחת זאת המערער רכש בקבוק וודקה ונסע עם המתלונן והאחר לחוף הים. לאחר שהמתלונן שתה לשוכרה ונרדם ניצל המערער את מצבו וביצע בו מעשה סדום ללא הסכמתו. גם כאשר המתלונן הביע התנגדות ברורה למעשים, המערער לא הרפה ממנו, נישק אותו בפניו ואף ניסה להחדיר את איבר מינו לתוך פיו של המתלונן, אשר הדף בידיו ניסיונות אלו. המערער ניצל את תמימותו הרבה של המתלונן הצעיר ואת יכולת ההתנגדות המועטה שהייתה לו עקב שכרותו. כמו כן, המעשים מוחמרים נוכח הנזקים הקשים שנגרמו למתלונן בעטיים של המעשים, כפי שעולה מעדותו ומעדותם של בני משפחתו בפני בית המשפט המחוזי.
11.
איננו מקבלים את טענתו של המערער כי מתחם הענישה שנקבע לו אינו תואם פסיקות קודמות רלבנטיות ואינו משקף את העובדה שמדובר במעשה עבירה בודד אשר בוצע בקורבן יחיד. בית המשפט המחוזי בחן מספר מקרים בעלי מאפיינים משותפים לענייננו, והתחשב בהם בעת קביעת מתחם עונשו של המערער. עיון בפסיקתו של בית משפט זה מלמד אף הוא כי בית המשפט המחוזי לא חרג ממדיניות הענישה המקובלת. כך למשל, בע"פ 6859/13 פלוני נ' מדינת ישראל (להלן: עניין פלוני ) גזר בית משפט זה על המערער שם עונש מאסר זהה לעונש שהושת על המערער בענייננו (שבע וחצי שנות מאסר בפועל). בעניין פלוני
בוצע מעשה אינוס במתלוננת תוך ניצול מצבה והעובדה שנרדמה על חוף הים. נקודת דמיון נוספת למקרה שלפנינו ניתן למצוא בכך שמעשה האינוס לא לווה באלימות. לא למותר לציין, כי בעניין פלוני המתלוננת הייתה בגירה והמעשה, מבלי להפחית בחומרתו, נמשך זמן קצר ביותר. לעומת זאת, בענייננו המתלונן היה קטין בעת ביצוע העבירות, וכן מדובר ברצף של מעשים שהתמשך לאורך זמן מה.
12.
גם דין טענת המערער לפיה לא ניתן משקל מספק לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירות, ובפרט לנסיבותיו האישיות – להידחות. גזר דינו של בית המשפט המחוזי מפורט היטב, לאורכו הוא מונה את כלל הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה באופן מסודר ומנומק, תוך מתן דגש רב לנסיבותיו האישיות של המערער, וביניהן מצבו הבריאותי; מצבה הבריאותי והנפשי של אשתו; ומצבם הכלכלי. בית המשפט המחוזי שקל היטב נסיבות אלה וקבע כי בעקבותיהן דינו של המערער ייגזר בשליש התחתון של מתחם הענישה ההולם. דומה כי על אף שאין מדובר בנסיבות אישיות חריגות או בשיקולים כבדי משקל לקולה, בית המשפט המחוזי הלך כברת דרך לקראת המערער והתחשב בנסיבותיו האישיות באופן ניכר. על כן, איננו רואים מקום להקלה נוספת גם בגין טעם זה.
13.
לבסוף, המערער מלין על כך שבית המשפט המחוזי שקל לחומרה את העובדה שהוא נשא HIV , חרף העובדה שהוא לא היה מודע לכך, לטענתו, בשעת ביצוע העבירות. טענה זו נטענה בעלמא ומבלי שהובאה כל ראייה לחוסר מודעותו של המערער להיותו נשא HIV עובר לביצוע המעשים. די בכך כדי לדחות את הטענה. יתרה מכך, טענה זו כלל לא הועלתה בפני בית בית המשפט המחוזי ואף מטעם זה לא נוכל לקבלה. הלכה היא כי ערכאת הערעור לא נועדה לשמש "מקצה שיפורים" ביחס לערכאה הדיונית וכי עליה להימנע מהרחבת גדר המחלוקת העובדתית בין הצדדים ופתיחת הדיון מחדש (ע"פ 2592/11 חסנין נ' מדינת ישראל (28.12.2011); ע"פ 7033/04 יאיר נ' מדינת ישראל , פסקה 17 (11.9.2006)). מעבר לכך יצוין, כי ביצוע מעשה סדום ללא שימוש באמצעי מניעה מהווה אף הוא נסיבה לחומרה במקרה שלפנינו. זאת משום שהתנהגות זו הוסיפה לנזקים הקשים שנגרמו ממילא למתלונן, גם את הסיכון להידבק במחלות מין בכלל ובנגיף ה- HIV בפרט (ראו: ע"פ 5828/13 פלוני נ' מדינת ישראל , פסקה ז' לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
(23.6.2015)). על כל האמור, אין בידינו לקבל את הערעור.
14.
סוף דבר, הערעור נדחה.
ניתן היום, כ' באדר א'
התשע"ו (29.2.2016).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש
ו פ ט