ע"פ 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ. ענת רייך

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 6529/96

בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופט י' טירקל

כבוד השופטת ד' ביניש

המערער ת : טקסטיל ריינס בע"מ

נגד

המשיבים : 1. ענת רייך

2. אברהם רייך

3.(משיב פורמלי) משה הראל

4.(משיב פורמלי) אביבה הראל

5.מינהל מקרקעי ישראל

ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי

בנצרת מיום 24.6.96 בה"פ 629/94

שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא ע' ר' זועבי

תאריך הישיבה:

ח' באלול התשנ"ז (10.9.97)

בשם

המערער ת: עו"ד ראובן יום טוב

בשם

המשיבים מס' 1 ו2-: עו"ד אלי רולוף

בשם המשיב מס' 5: עו"ד שרון מן-אורין

פסק-דין

השופט י' טירקל:

כללי

1.ערעור זה סובב סביב שתי שאלות עיקריות:

הראשונה - האם זכות חכירה בנכס, שאינו רשום במרשם המקרקעין ושהזכויות בו רשומות רק בספרי מינהל מקרקעי ישראל (להלן - "המינהל"), היא "זכות במקרקעין" שהעברתה מושלמת עם הרישום במרשם המקרקעין, או עם הרישום בספרי המינהל; או שמדובר בזכות חוזית שהעברתה מושלמת עם המחאתה לקונה.

השניה - אם מדובר בזכות חוזית, האם מותנית העברתה בקבלת הסכמתו של המינהל מראש ובכתב וכן ברישום הזכות על שם הקונים בספרי המינהל.

עובדות הרקע של הפרשה

2.המשיבים מס' 3 ו4- (להלן - "המוכרים") התקשרו עם המינהל ב"חוזה פיתוח לבנית בית מגורים" (כמתואר בסיכומיהם של המשיבים מס' 1 ו2-) על חלקת מקרקעין המצויה ברחוב אורן 13 בכפר ורדים. לאחר שבנו את בית המגורים, "הכשירו את זכותם לקבל הסכם חכירה עם המינהל", וביום 11.5.94 נחתם בינם לבין המינהל "חוזה חכירה", לפיו התחייב המינהל להחכיר להם את חלקת המקרקעין ואת בית המגורים הבנוי עליה (להלן - "הנכס"). הנכס אינו רשום במרשם המקרקעין, והמרשם היחיד בדבר הזכויות בו הוא המרשם שבספרי המינהל.

לענין השימוש בנכס נקבע בסעיף 2 לחוזה החכירה:

" --- הוסכם בין הצדדים שעד רישום זכות החכירה בלשכת רישום המקרקעין מסר המחכיר לחוכר את זכות השימוש במוחכר וכל הוראות חוזה זה לגבי החכירה ותנאיה יחולו, בשינויים הדרושים לפי הענין, על זכות השימוש הנ"ל --- ".

לענין העברת זכויות נקבע בסעיף 14(א) לחוזה החכירה:

"החוכר אינו רשאי להעביר זכויות שבחוזה זה אלא בהסכמתו של המחכיר מראש ובכתב".

בפסקאות אחרות שבסעיף נקבעו תנאים למתן ההסכמה. לפי סעיף 14(ב) רשאי המינהל להתנות את הסכמתו להעברת הזכויות בתנאים. בסעיף 14(ג) פורטו מקרים שבהם רשאי המינהל שלא להסכים להעברה. סעיף 14(ד) מאפשר להתנות את ההסכמה בתשלום דמי הסכמה. על פי סעיף 14(ז), "הפרת הוראה כלשהי מהוראות סעיף 14 זה תחשב להפרה יסודית של חוזה זה והמחכיר יהיה רשאי לבטלו בשל הפרה זו".

3.ביום 13.5.94 חתמו המוכרים, מצד אחד, והמשיבים מס' 1 ו2- (להלן - "הקונים"), מצד שני, על זכרון דברים לקראת חתימת חוזה למכירת זכויותיהם של המוכרים בנכס לקונים. ביום 18.5.94 חתמו המוכרים והקונים על חוזה לפיו מכרו המוכרים את זכויותיהם בנכס לקונים (להלן - "הסכם המכר"). אין מחלוקת בין בעלי הדין, שהקונים שילמו את התמורה המוסכמת וקיבלו את החזקה בנכס. ביום 2.6.94 הוטל בלשכת ההוצאה לפועל בתל אביב-יפו עיקול לטובת המערערת על זכויות המשיב מס' 3 בנכס בשל חוב המגיע לה ממנו. ביום 9.6.94 התקבלה במשרדי המינהל הודעה על העיקול. בקשת המוכרים והקונים לרשום את זכויותיהם של המוכרים בנכס על שם הקונים התקבלה במשרדי המינהל רק ביום 7.7.94. בשלב זה כבר היה העיקול רשום בספרי המינהל והודעה על כך נשלחה ללשכת ההוצאה לפועל, ולפיכך לא נרשמו הזכויות על שם הקונים כמבוקש.

הקונים הגישו לבית המשפט המחוזי בנצרת תובענה על דרך של המרצת פתיחה וביקשו להצהיר שזכויותיהם בנכס "נקיות מכל זכות ו/או תביעה כלשהי" של המערערת, וכי העיקול שנרשם "הינו חסר תוקף ויש להורות על מחיקתו" (כלשון פסק דינו של בית המשפט המחוזי).

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4.בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא ע' ר' זועבי), בפסק דינו מיום 24.6.96, קבע כי הנכס אינו רשום במרשם המקרקעין ואין אפשרות לרשום את הזכויות בו, וכי בנכס כזה "לא תתכן עסקה מושלמת" כמשמעותה בסעיף 7 לחוק המקרקעין, תשכ"ט1969- (להלן - "חוק המקרקעין"). זכויותיהם של המוכרים בנכס היו, אפוא, זכויות חוזיות. עוד קבע, כי העסקה בין המוכרים והקונים "נעשתה כחוק" וכי העברת הזכויות מהמוכרים לקונים נשלמה קודם להטלת העיקול לטובת המערערת. לפיכך נעתר לתובענה שהגישו הקונים והצהיר, כי זכויותיהם בנכס "נקיות מכל זכות ו/או שעבוד ו/או תביעה כלשהי", וכי העיקול שהוטל לטובת המערערת "הינו חסר תוקף". כן הורה למינהל למחוק את העיקול ולרשום את הזכויות בנכס על שם הקונים, וזאת "ליתר בטחון ולהוכחה בפני אחרים שינסו לשוב ולעקל זכויותיהם". מכאן הערעור שלפנינו.

טענות בעלי הדין

5.המערערת טוענת, כי הזכויות שביקשו המוכרים להעביר לקונים הן זכויות בנכס מקרקעין שאינו רשום במרשם המקרקעין, אך מתנהל לגביו מרשם בספרי המינהל, וכל עוד לא נרשמו הזכויות על שם הקונים בספרי המינהל, יש לראות את המוכרים כבעלי הזכויות. העדפת קונה, ששילם תמורה בעד הנכס וקיבל אותו לחזקתו, על פני נושה תם לב שהטיל עיקול על הנכס בעודו רשום על שם המוכר-החייב, מנוגדת להוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין, שביטלה את מוסד ה"זכויות שביושר". היא מנוגדת גם להלכה שנפסקה בבר"ע 178/70 חיים וחנה בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ ואח' , פ"ד כה(2) 121, לפיה יש עדיפות לנושה מעקל על פני קונה שטרם השלים את רכישת הזכות.

עוד טוענת המערערת, כי אפילו ביקשו המוכרים להעביר לקונים זכויות חוזיות, שהעברתן אינה מצריכה רישום במרשם המקרקעין, לא יכלו להעביר את הזכויות מבלי לקבל את הסכמת המינהל, כאמור בסעיף 14 לחוזה החכירה, ומבלי לרשום את הזכויות על שם הקונים בספרי המינהל.

המערערת מבקשת לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, להורות למינהל לבטל את רישום הזכויות בנכס על שם הקונים, ולצוות עליו לשוב ולרשמן על שם המוכרים ולרשום את העיקול שהוטל לטובתה על זכויות המשיב מס' 3.

6.לעומתה טוענים הקונים, כי הנכס שבו מדובר הוא נכס מקרקעין שלא ניתן לרשום את הזכויות בו במרשם המקרקעין. עסקה בזכויות בנכס כזה אינה יכולה להיות עסקה ש"נגמרה ברישום" במובן סעיף 7 לחוק המקרקעין, ורואים אותה כהתחייבות לביצוע עסקה בלבד. המרשם המתנהל לגבי נכסים כאלה בספרי המינהל איננו מרשם שיש לו תוקף חוקי מחייב. התוצאה היא, שזכויות בנכסים כאלה הן זכויות חוזיות בלבד, שעל רכישתן חלות הוראות סעיפים 12 ו13- לחוק המיטלטלין, תשל"א1971-. הואיל והקונים שילמו את מלוא התמורה המוסכמת וקיבלו חזקה בנכס, יש לקבוע כי זכותם של המוכרים בנכס עברה אליהם.

עוד טוענים הקונים, כי יש לראות את הסכם המכר כהסכם להמחאת זכותם של המוכרים לקונים על פי חוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969- (להלן - "חוק המחאת חיובים"), וכי העברת הבעלות בממכר במקרה של המחאת זכות נשלמת במועד ההמחאה. הסכמת המינהל אכן נדרשת לצורך העברת הזכויות בנכס, אולם במקרים מסוגו של המקרה הנדון קבלת ההסכמה היא הליך אדמיניסטרטיבי בלבד.

7.המוכרים הודיעו לבית המשפט כי אין להם ענין בתוצאות ההליך. המינהל - שהוא המשיב מס' 5 בערעור - הביע את עמדתו, כי הרישום שאליו מתייחס סעיף 7 לחוק המקרקעין הוא אך ורק הרישום במרשם המקרקעין, וכי רישום הזכויות בספרי המינהל אינו קונסטיטוטיבי ו"אינו מקנה את הזכויות, אלא מעיד על הקנייתן בלבד".

8.המערערת והקונים הוסיפו טענות מלבד אלה שצוינו לעיל. לא מצאתי מקום לדון בהן, שכן אין הן דרושות להכרעה בערעור. עוד ביקשו הקונים לצרף אסמכתא נוספת לחיזוק טענותיהם. עיינתי בבקשה ובתגובתה של המערערת לבקשה והחלטתי להיעתר לה. אעמוד על כך בהמשך.

הדיון בטענות

הזכות שביקשו המוכרים להעביר לקונים - חוזית או קניינית?

9.סעיף 6 לחוק המקרקעין מגדיר "עסקה במקרקעין" כ" הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין --- ". סעיף 7 מורה כי "עסקה במקרקעין טעונה רישום" וכי "עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". ראינו שהנכס שבו מדובר אינו רשום במרשם המקרקעין, והזכויות לגביו רשומות בספרי המינהל בלבד. חוזה החכירה לא העניק, אפוא, למוכרים זכות חכירה בנכס, אלא רק זכות חוזית כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה, כאשר יירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו (לענין זה ראו: י' ויסמן דיני קניין - חלק כללי (תשנ"ג) 324; ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני חיובים - חלק כללי (תשנ"ד, ד' פרידמן עורך) 87).

האם משמעות התחייבותם של המוכרים בהסכם המכר היתה להעביר לקונים את זכות החכירה של המוכרים בנכס, כאשר יחכיר להם המינהל את הנכס לפי חוזה החכירה, או שמשמעות ההתחייבות היא להעביר לקונים את הזכות החוזית של המוכרים כלפי המינהל לקבל את זכות החכירה בנכס? בהשיבו על שאלה דומה שנדונה בעבר נקט בית המשפט את החלופה השניה:

" --- עדיין יש מקום לשאלה אם מדובר בעניננו בהמחאת זכות ולא בהתחייבות להעביר את הקניין שבדין כאשר הדבר יהיה אפשרי. --- מהי הזכות הנמחית, אשר היא היוצאת מנכסי הפירוק? לא זכות הקנין, אלא, שוב, הזכות האובליגטורית לקבלת הקנין. החברה לא התימרה להמחות את זכות הקנין. --- החברה גם לא יכולה היתה להמחות את למערערת את זכות הקנין בדירה. ממחה אינו יכול להמחות יותר מהזכויות אשר יש לו כלפי הנמחה. החברה עצמה לא היה בידה להקנות בזכרון הדברים יותר מאשר זכויות אובליגטוריות ---" (דברי כבוד השופטת ש' נתניהו בע"א 371/89 אורית (שכטר) פורד נ' חיים שכטר חברה לבנין והשקעות בע"מ בפירוק ואח' , פ"ד מו(1) 149, 154-153).

10.השאלה מתעוררת בכל מקרה שבו מתחייב מוכר להעביר לקונה זכות בנכס מקרקעין, שטרם נרשם במרשם המקרקעין ולא ניתן לרשום את הזכויות בו. בדרך כלל, הדעה המקובלת היא כי מדובר בהתחייבות להעביר זכות חוזית , ולא בהתחייבות להעביר זכות קניינית , אחרי שהמוכר יקבל אותה; בין היתר, משום שההנחה היא שהמוכר לא התכוון לשאת בסיכון - שמי שעל שמו רשומה הבעלות בנכס לא יעביר, בבוא היום, את הזכויות בנכס - ולהיות אחראי לכך כלפי הקונה (ראו: א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (תשנ"ו, כרך ב') 68-67; מ' דויטש קניין (תשנ"ז, כרך א') 73).

גם בית משפט זה פסק לא פעם בעבר, במקרים שבהם היה מדובר בנכס שלא ניתן לרשום את הזכויות בו במרשם המקרקעין, שיש לראות את הסכם המכר כהסכם להעביר את הזכות ה חוזית שיש למוכר כלפי בעל המקרקעין; להבדיל מנכס שהזכויות בו רשומות במרשם המקרקעין, שהתחייבות להעביר את זכויות הבעלות או החכירה בו היא התחייבות להעביר זכות קניינית . במקרה שבו נדון הסכם מהסוג הראשון תוארו עסקאות כגון זאת הנדונה כאן כ"שרשרת של העברת זכויות חוזיות" (ראו דברי כבוד הנשיא מ' לנדוי בע"א 842/79 משה נס ואח' נ' נחום גולדה ואח' , פ"ד לו(1) 204, 218). במקרה אחר - שבו נדונה הבחנה זאת לענין מתנה - נפסק כי:

"אם זכותו של הנותן היא זכות אובליגטורית בלבד, דהיינו, אם הוא עצמו אינו הבעלים הרשום של המקרקעין אלא הוא בעל הזכות לקבל רישום (בין של בעלות בין של חכירה), הרי בהעבירו זכות זו לאחר, מעביר הוא כל מה שיש לו באותם מקרקעין ובכך משלים הוא את המתנה ומי שהופך להיות בעל הזכות האובליגטורית תחתיו הוא מקבל המתנה. לעומת זאת, אם הוא רשום כבעל הזכות במקרקעין והוא מתחייב להעביר לאחר במתנה את הזכות הרשומה, הרי כל עוד לא בוצע הרישום על שם הנעבר, לא הושלמה המתנה והנעבר מחזיק בידיו רק התחייבות למתנה" (ראו דברי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 1284/92 אריה רתם נ' מנחם רתם , פ"ד מט(5) 257, 260).

(כן ראו לאותו ענין: דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 454/85 כל בו שם-טוב בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ואח' (לא פורסם; תקדין עליון 86(2) 595); דברי כבוד השופטת ד' ביניש בע"א 4796/95 אלחוברה חסין איברהים נ' אלעוברה עלי איברהים (טרם פורסם; תקדין עליון 97(2) 343)).

11.כמו במקרים שתוארו מעידות גם נסיבות המקרה שלפנינו על כך, שהזכות שביקשו המוכרים להעביר לקונים היא הזכות ה חוזית של המוכרים כלפי המינהל, לקבל את זכות החכירה, כאשר יירשם הנכס במרשם המקרקעין וניתן יהיה לרשום את הזכויות בו. כאמור לעיל, מדובר כאן בנכס שאינו רשום במרשם המקרקעין, שבעת חתימת הסכם המכר לא היה ידוע מתי ניתן יהיה לרשום את הזכויות בו במרשם המקרקעין (אם כי "אישור לרישום בספרי המקרקעין" ניתן לגבי הנכס ביום 30.7.96; בעלי הדין לא התייחסו לעובדה זאת). קשה להניח כי הצדדים להסכם המכר התכוונו לנסח התקשרות חוזית שלא ידוע מתי ניתן יהיה לבצעה. גם הפעולות שביצעו - תשלום מלוא התמורה ומסירת החזקה בנכס - מעידות על כוונתם להשלים את ביצוע ההתקשרות החוזית ביניהם בהווה, עם כריתת הסכם המכר או בסמוך לאחר מכן, ולא במועד בלתי ידוע בעתיד.

המסקנה כי הזכות שביקשו המוכרים להעביר לקונים היא הזכות החוזית כלפי המינהל עולה גם מתוך העיון בחוזה החכירה ובהסכם המכר. בסעיף 2 לחוזה החכירה נקבע, כזכור, כי עד רישום זכות החכירה מקבלים המוכרים "זכות שימוש" בנכס. בהקדמה להסכם המכר נאמר כי "ברצון המוכרים למכור ולהעביר כל זכויותיהם בבית לקונים". אילו ביקשו המוכרים להעביר לקונים את הזכות לרשום את זכות החכירה על שמם רק אחרי שתירשם על שם המוכרים, ובשלב החתימה על הסכם המכר רק את זכות השימוש בנכס, לא היו כורכים את כל הזכויות יחד, ללא הפרדה. מכאן שהמונח "זכות חכירה" שבהסכם המכר מתייחס רק לזכותם החוזית של המוכרים כלפי המינהל, כי תירשם חכירה על שמותיהם.

12.ראוי לציין, כי המצב שהזכויות בחלקות מקרקעין מסוימות טרם נרשמו במרשם המקרקעין יוצר קשיים ובעיות. אדם המבקש לרכוש זכות בנכס מקרקעין שאינו רשום במרשם המקרקעין יכול לרכוש רק זכות חוזית לגבי הנכס אך לא זכות קניינית בו, והוא חשוף לסיכונים הנובעים מהיותו בעל זכות חוזית בלבד. אם כי, בצד חסרון זה יש "יתרון" מסוים בכך שהעברתה של זכות חוזית לגבי נכס מקרקעין פשוטה וקלה מהעברתה של זכות קניינית בנכס כזה, מן הטעם שאת הזכות החוזית ניתן להעביר על ידי הסכם בלבד וללא רישום במרשם כלשהו. על מצב זה נמתחה בקורת ונאמר:

"אני מבקש להעיר, שאין הדעת נוחה מן המצב החוקי, שזכות במקרקעין הרשומה בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל אינה נחשבת כרשומה לענין סעיף 7 בחוק המקרקעין --- נוצר מצב אנומלי, שזכויות לא רשומות במקרקעין נדונו כ"מיטלטלין" --- נראה לי שמן הראוי כי הרשות המחוקקת תיתן דעתה על המצב ותשקול שמא מן הראוי להתקין שרישום במינהל כמוהו כרישום בלשכת רישום המקרקעין, וזאת כאשר לא ניתן לרשום את הזכויות בלשכת רישום המקרקעין. סוף סוף המינהל הוא גוף סטטוטורי המופקד על ניהול מקרקעי המדינה שרישומיו מהימנים, ועל פיהם מתנהלים בעלי הזכויות" (דברי כבוד השופט צ' טל, שלהם הסכמתי שם, ב ע"א 954/93 חממה חג'בי נ' ברכה בן יונה , פ"ד נ(1) 417, 421-420).

13.המערערת סמכה ידיה על פסק הדין בע"א 954/93 הנ"ל אולם סברה שמשאלה כמעשה דמי. לפי טענתה יש לראות את מרשם הזכויות המתנהל בספרי המינהל כמרשם בעל תוקף מחייב מבחינת חוק המקרקעין, כמו מרשם המקרקעין, ולפיכך יש לקבוע, כי כל עוד לא נרשמה זכותם של המוכרים בנכס על שם הקונים בספרי המינהל, לא עברה הבעלות בה מהמוכרים לקונים. יצוין, לענין זה, כי במאמרים משפטיים שונים הועלו הצעות לתיקון המצב. בין היתר, הוצע להעניק תוקף מחייב למרשמים "פרטיים" למיניהם שמנהלות החברות המשכנות, לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, כך שתוקפם של מרשמים כאלה יהיה כתוקף הרישום במרשם המקרקעין (ראו: י' וסרצוג "על זכות במקרקעין לא מוסדרים" הפרקליט לה (תשמ"ג) 94) (לענין הנטייה להחיל הוראות חוק שונות, המתייחסות לזכויות בעלות או חכירה שנרשמו במרשם המקרקעין, גם על התחייבויות להעניק זכויות בעלות או חכירה שטרם נרשמו במרשם המקרקעין, והצורך לנקוט גישה מקלה בענין הרישום, ראו י' ויסמן, שם , 325-324; א' פרוקצ'יה דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (תשמ"ד) 98. כן עיינו הערותי בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור ואח' , פ"ד נ(5) 111).

הצעה אחרת העלתה המלומדת פרופ' נ' כהן, שהצביעה על הקושי ברכישתן של זכויות בנכסי מקרקעין בלתי רשומים. לדבריה:

"יתכן שהפתרון הנאות במקרה זה הוא להכיר ביסוד החזקה כתחליף לרכישה עד הרישום --- במקרים שבהם אין אפשרי רישום, נאמר כי המסירה מבשילה את הזכות. בכך אנו הולכים בעקבות העקרון של חוק המכר, הקובע, כעקרון הכפוף להתניה נוגדת, כי הקניין עובר עם מסירת הנכס --- במקרקעין אמנם נקבע הסדר אחר להעברת הבעלות, הוא הרישום (סעיף 7 לחוק המקרקעין), אולם כאשר הסדר הרישום הוא בלתי אפשרי, ראוי לאמץ הסדר תחליפי" (נ' כהן

"ביטול חוזה והשפעתו על עסקאות במקרקעין בלתי רשומים" הפרקליט - ספר היובל (תשנ"ד) 307, 338-335).

14.אולם, על אף הקשיים שיוצר המצב הקיים, לא ניתן לאמץ הצעות כאלה בדרך של חקיקה שיפוטית.

סעיף 1 לחוק המקרקעין מגדיר "רישום" כ"רישום בפנקסי המקרקעין המתנהלים לפי חוק זה או התקנות על פיו". לאור הגדרה זאת והפרשנות שניתנה לה בפסיקתו של בית משפט זה, אין לקבוע כי למרשמים "פרטיים" למיניהם של זכויות ביחס לנכסי מקרקעין, המנוהלים על ידי חברות משכנות, יש תוקף מחייב (לענין זה ראו: י' ויסמן, שם , 242; ש' לרנר, שם , 87; א' איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (תשנ"ה, כרך א') 39-38).

גם ההצעה לקבוע כי למרשם המתנהל בספרי המינהל, הנחשב מרשם מהימן, יש תוקף מחייב, נדחתה בעבר. כפי שאמר כבוד השופט (כתוארו אז) מ' לנדוי:

"לדעתי העיקר הוא שרישומי המינהל אינם מתנהלים על פי איזו הוראה בדין אלא לנוחיותו המנהלית של המינהל עצמו. ממילא אין לראות בהם רישומים הפתוחים על פי דין לעיון הציבור ושמשום כך מייחסים לציבור ידיעה על תכנם" (ע"א 505/70 בנק למלאכה בערבון מוגבל ואח' נ' הנאמן על נכסי הרשקו ציליק ואח' , פ"ד כה(1) 423, 426).

ראוי לציין שלא היה מקום לפרש את הערותיו של כבוד השופט טל בע"א 954/93 הנ"ל כקביעה בדבר תוקפו המחייב של המרשם המתנהל בספרי המינהל, אלא כהצעה לרשות המחוקקת לשקול אם להעניק לו תוקף כזה. אכן, לאור ההשלכות המשמעותיות של ההכרה במרשם של המינהל על הזכויות בנכסים מהסוג הנדון כאן, מן הראוי שהדבר ייעשה בדרך של חקיקה.

חוששני שגם הצעתה הנזכרת של פרופ' נ' כהן מעוררת ספקות. אכן, הפתרון שהיא מציעה עולה, לכאורה, בקנה אחד עם ציפיותיו הסבירות של רוכש נכס מקרקעין, היודע שאינו יכול לרשום את זכותו במרשם המקרקעין, והמצפה להיות "בעל" הנכס עם קבלת החזקה בו. אולם, אימוץ ההצעה ישבש את התפיסה המקובלת, לפיה רכישת הזכות הקניינית בנכס מקרקעין נשלמת רק עם הרישום במרשם המקרקעין. הפתרון המוצע גם אינו מתיישב עם מגמתו של המחוקק, לפיה על הרישום בפנקסים מהימנים ופומביים לשקף את מערך הזכויות בנכסי המקרקעין באופן אמין ועדכני ככל האפשר.

15.לסיכום פרק זה: לאור המצב החוקי הקיים אין לסטות מהכלל, לפיו זכות קניינית בנכס מקרקעין נרכשת רק עם רישומה במרשם המקרקעין. אם הרישום אינו אפשרי, לא יכולה להירכש זכות קניינית, וזאת על אף רישום הזכות במרשם אחר כלשהו - לרבות המרשם המתנהל בספרי המינהל, שאמינותו רבה - ועל אף קבלת החזקה בנכס. כל שנרכש הוא זכות חוזית לקבל את הזכות הקניינית בעתיד, לכשיתאפשר רישום הנכס והזכויות בו במרשם המקרקעין. כך היה גם בעניננו.

מתי עברה הזכות מהמוכרים לקונים?

16.ראינו שהזכות שהועברה לפי הסכם המכר היא הזכות החוזית כלפי המינהל. השאלה העומדת, אפוא, להכרעה היא, מתי עברה הזכות מהמוכרים לקונים; אם עברה לפני הטלת העיקול, לא נותרה בידי המוכרים זכות שניתן לעקלה, והעיקול שביקשה המערערת להטיל לא תפס אותה. לעומת זאת, אם בעת הטלת העיקול טרם עברה הזכות, הרי שנתפסה על ידי העיקול (ראו: ע"א 165/75 מרדכי לוינגר, עו"ד ואח' נ' הפארק הזואולוגי רמת גן בע"מ ואח' , פ"ד ל(2) 25, 28-27; ד' בר אופיר הוצאה לפועל - הליכים והלכות (מהדורה רביעית תשנ"ז) 385-384).

17.לפי סעיף 33 לחוק המכר, תשכ"ח1968- (להלן - "חוק המכר"), "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". אם הנכס הנמכר הוא זכות הרי שמדובר בהסכם המחאה, כפי שהסביר זאת המלומד פרופ' ש' לרנר:

" --- המחאה היא העברה, ואנו עוסקים אפוא בהעברת זכות, הווי אומר, נושה מעביר לצד שלישי זכות שיש לו כלפי חייב פלוני. --- המחאה היא עסקה של העברת בעלות, ברם הנכס נשוא ההעברה איננו נכס פיזי אלא זכות ערטילאית. כמו ביחס לנכסים פיזיים, העברת הבעלות בזכות עשויה להיות במסגרת הסכם מכר או חוזה מתנה. כאשר המחאת הזכות נעשית בתמורה, ההמחאה היא מכר---" (ש' לרנר, שם , 25-23).

כאשר מדובר בעסקת מכר של זכויות - שבמהותה היא המחאת זכויות כלפי צד שלישי - חלים על העסקה הן חוק המכר, המסדיר את יחסי המוכר-הממחה והקונה-הנמחה, והן חוק המחאת חיובים, המסדיר את יחסי הנמחה והחייב (שהוא, בעניננו, המינהל). בעסקה כזאת לא קיים שלב של מסירה פיזית של הממכר, אלא הסכם ההמחאה גופו הוא המעביר את הזכות מהמוכר-הממחה לקונה-הנמחה (ראו: ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ ואח' , פ"ד כט(1) 121, 126; ע"א 330/75 גבריאל גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל , פ"ד לא(3) 146, 150-149). עוד אומר על כך פרופ' ש' לרנר:

"לפי סעיף 33 לחוק המכר, הבעלות עוברת לקונה (הנמחה) בעת מסירת הממכר, זולת אם הצדדים הסכימו על מועד אחר. סעיף זה, כמרבית הוראות החוק, חל גם על זכויות, והמחוקק אף בחר במונח מסירה, במקום "החזקה", כדי שהוראות החוק יתאימו לזכויות. לפי סעיף 8(א) לחוק, מסירה היא העמדת הממכר לרשותו של הקונה, ודומה שלענין זכויות ההעמדה לרשות הנמחה שלמה בעת כריתת הסכם ההמחאה" (ש' לרנר, שם , 62).

18.כאמור, הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, "אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". בעסקת מכר שבמהותה היא המחאת זכויות, מעביר את הזכות, בדרך כלל, הסכם ההמחאה גופו עם החתימה עליו, אולם המתקשרים רשאים להסכים על "מועד אחר --- להעברת הבעלות" בזכות. כלומר, הסכם ההמחאה יכול להעביר את הזכות מיד או ליצור התחייבות להעבירה בעתיד, וההבחנה בין שתי האפשרויות תלויה בכוונת הצדדים לעסקה ( ש' לרנר,

שם , 89). האם במקרה שלפנינו עברה הזכות מהמוכרים לקונים עם חתימת הסכם המכר, או שיש ללמוד מההסכם על "מועד אחר --- להעברת הבעלות"? קביעת המועד בו התכוונו המוכרים והקונים להשלים את המחאת הזכות החוזית כלפי המינהל תלויה בפרשנותו של הסכם המכר. כידוע, מורה סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג1973- (להלן - "חוק החוזים"), כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות".

נראה כי מתוך זכרון הדברים, שקדם להסכם המכר, ומתוך הסכם המכר ניתן לאמוד את דעתם של המוכרים ושל הקונים, ועל פי אומד דעת זה לפרש את הסכם המכר. בזכרון הדברים פורטו התשלומים שישלמו הקונים למוכרים: תשלום אחד עם החתימה על זכרון הדברים, תשלום נוסף (שהוא רובה של התמורה) עד יום 14.6.94 ותשלום נוסף כנגד קבלת החזקה בנכס. עוד הוסכם בזכרון הדברים, כי המוכרים ישלמו את כל המסים והארנונות שיחולו על הנכס עד ליום מסירת החזקה בו, וכי הקונים ישלמו את המסים והארנונות שיחולו על הנכס לאחר מכן.

הסכם המכר אימץ את הסדר התשלומים האמור, תוך שצוין בו, שהתשלום האחרון ייעשה כנגד מסירת החזקה בנכס ולא יאוחר מיום 10.7.94. המוכרים התחייבו לשלם את כל הסכומים שעליהם לשלם על פי הסכם המכר, ולהמציא את כל האישורים שעליהם להמציא על פיו, "עד לתאריך מסירת החזקה לקונים". הוסכם כי עם החתימה על הסכם המכר יחתמו המוכרים על ייפוי כוח בלתי חוזר המסמיך את באי כוחם של הקונים "לעשות בשם המוכרים ובמקומם את כל הנחוץ והדרוש לשם העברת זכויות המוכרים לקונים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה", ונקבע כי "עורכי הדין לא יהיו רשאים לעשות שימוש בייפוי הכח, אלא לאחר שישתכנעו כי הקונים שילמו את מלוא התמורה על פי הסכם זה". מכלל הוראותיו של הסכם המכר ניתן ללמוד כי השלב, בו מועבר התשלום האחרון למוכרים ונמסרת החזקה בנכס לקונים, נתפס כשלב הסופי של ביצוע ההסכם, למעט אישורים שיידרשו בעתיד, לכשיתאפשר רישומו של הנכס במרשם המקרקעין. יש להדגיש, כי בפועל שולמה התמורה במלואה והחזקה נמסרה לפני המועדים שנקבעו בהסכם המכר, כאמור לעיל.

המסקנה העולה, אפוא, מזכרון הדברים ומהסכם המכר היא שהמוכרים לא התכוונו להעביר את זכותם לקונים עם חתימת הסכם המכר, אלא עם תשלום התמורה המלאה ומסירת החזקה בנכס. מסקנה זאת מתיישבת עם העובדה שה"ממכר" נשוא הסכם המכר הוא זכות חוזית שענינה חכירה של נכס מקרקעין , ומבחינת ציפייתם הסבירה של הצדדים היה זה הסכם ל"מכירת בית" (כך גם בזכרון הדברים, המתייחס באופן עקבי ל"דירה" שמעבירים המוכרים לקונים). לפיכך יש לקבוע, שהעברת הזכות מהמוכרים לקונים הושלמה כאשר שילמו הקונים את מלוא התמורה והמוכרים מסרו להם את החזקה.

בית המשפט המחוזי לא קבע ממצא ברור וחד משמעי בדבר המועד שבו שילמו הקונים למוכרים את התמורה ובדבר המועד שבו קיבלו הקונים את החזקה, אולם אין מחלוקת כי התמורה שולמה והחזקה נמסרה בטרם הוטל העיקול על ידי המערערת. לפיכך יש לקבוע, כי זכותם של המוכרים עברה לקונים לפני שהוטל העיקול לטובת המערערת.

הסכמת המינהל כתנאי להעברת הזכות

19.סעיף 1 לחוק המחאת חיובים מורה כי:

"(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה .

(ב)

ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ו יכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד" (ההדגשות שלי - י' ט').

כזכור, לפי סעיף 14 לחוזה החכירה אין המוכרים רשאים "להעביר זכויות שבחוזה זה אלא בהסכמתו של המחכיר מראש ובכתב", והפרתה של הוראה זאת מהווה הפרה יסודית של חוזה החכירה. האם מגבילות הוראות אלה את עבירותה של הזכות כאמור בסעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים? ואם הן מגבילות את עבירות הזכות - מה תוקפה של ההעברה, שנעשתה בניגוד להגבלה?

20.המערערת טוענת כי זכותם של המוכרים כלפי המינהל לא עברה מהמוכרים לקונים. בכך סומכת היא על העובדה, שהמינהל לא נתן את הסכמתו להעברה מראש ובכתב, כנדרש בחוזה החכירה. אקדים ואומר כאן, כי נוטה אנכי לדעה, שלמערערת - שלא היתה צד לחוזה החכירה בין המינהל למוכרים - לא עומדת הזכות לטעון כי המוכרים והקונים הפרו הוראה בחוזה החכירה, וכי בשל הפרה זאת לא עברה הזכות כלפי המינהל מהמוכרים לקונים. נראה לי שרק המינהל זכאי להעלות טענה כזאת. הגבלות על עבירות הזכות המוטלות בהסכם בין החייב לנושה - כמו בסעיף 14(א) לחוזה החכירה - באות להגן על החייב (שהוא, בעניננו, המינהל), וזאת להבדיל מהגבלות המוטלות על עבירות הזכות מכוח הדין, הנובעות בדרך כלל משיקולים של טובת הציבור (ש' לרנר, שם , 92). דומה, אפוא, שאין למערערת "פתחון פה" לטעון להפרתן של הוראות בחוזה החכירה שלא נועדו לטובתה.

זאת ועוד. לפי סעיף 34 לחוק החוזים "חיוב שהתחייב אדם בחוזה לטובת מי שאינו צד לחוזה (להלן - המוטב) מקנה למוטב את הזכות לדרוש את קיום החיוב, אם משתמעת מן החוזה כוונה להקנות לו זכות זו". חוזה החכירה איננו חוזה לטובת אדם שלישי, וסעיף 34 הנזכר אינו חל עליו. לפיכך החיוב שהוטל על המוכרים בחוזה החכירה, לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב לכל העברה של הזכות, איננו חיוב לטובת המערערת ואיננו מקנה לה את הזכות לדרוש את קיומו. לכאורה היה, אפוא, מקום לדחות את טענתה של המערערת על הסף. אולם, גם לגופה של הטענה דינה להידחות.

21.בספרות המשפטית חלוקות הדעות בשאלה, אם הגבלה על עבירותה של זכות שוללת מבעל הזכות את ה כוח להעביר אותה, או רק את ה זכות

להעביר אותה. המלומד פרופ' מ' דויטש גורס כי הגבלת עבירות שוללת את כוחו של בעל הזכות להעביר אותה, ולפיכך העברת הזכות בניגוד להגבלה איננה תקפה:

"כאשר בהגבלות עבירות על זכויות אובליגטוריות עסקינן, הדעת נותנת כי הגבלת עבירות זו שוללת את עצם הכוח לבצע העברה של הזכות האובליגטורית, ולא רק את החופש

לכך. דהיינו, הנעבר על פי חוזה ההמחאה אינו יכול להיכנס בכל מקרה שהוא לתמונת הזכויות, לאור ההגבלה על העבירות, אף אם לא ידע על ההגבלה. --- כפי שהחוזה שמוליד את הזכות האובליגטורית יכול שיגדיר את מועד הביצוע של הזכות, את משכה ופרטים אחרים הנוגעים לזכות, כך גם לעניין עבירותה" (מ' דויטש, שם , 47-46. ההדגשות במקור).

המלומד פרופ' י' ויסמן נוטה לעמדה אחרת, לפיה הגבלת העבירות עשויה לשלול את תוקפה של ההעברה רק בהתקיים תנאים מסוימים:

"עד כה לא נדונה בפסיקה השאלה אם יש במשפטנו אפשרות שלהגבלה על העבירות יהא תוקף קנייני במובן זה שלא יהיה תוקף לנסיון להעביר את הנכס --- תוצאות קנייניות להגבלת עבירות טומנות בחובן סכנה לצד שלישי, שאינו מודע להגבלת העבירות. --- ראוי על כן לצמצם ככל האפשר את המצבים שבהם להגבלה על העבירות תוקף קנייני. ---

אנו נוטים לעמדה לפיה בהגבלה על עבירות, בנסיבות שבהן יש לה תוקף, יהיו להגבלה על העבירות תוצאות אישיות ( in personam ) ולא קנייניות, פרט למקרים שבהם יש לצד שלישי ידיעה על ההגבלה, או כאשר ההגבלה נרשמה במרשם הפתוח לעיון הציבור. במקרים אחרונים אלה, אפשר לקבל את התוצאה שההגבלה על העבירות תשלול את עצם היכולת של בעל הנכס להעבירו, אם תוכן ההגבלה מעיד כי לכך היתה הכוונה " (י' ויסמן דיני קניין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז) 110-107. ההדגשה שלי - י' ט').

פרופ' ש' לרנר מדגיש בעיקר את מטרותיה של ההגבלה ומציע לפרש אותה על פיהן:

"--- מטרותיה של ההגבלה --- עשויות להשפיע על אופן פרשנותה. ---

מסקירת המניעים האפשריים להגבלה על המחאה עולה שהחייב מעונין להגן על עצמו ואין לו ענין בהשפעה על מערכת היחסים שבין הממחה או נושיו עם הנמחה . משום כך, קביעה שלהגבלה יהיה תוקף מלא במסגרת יחסי החייב והנמחה, ולא תהא לה השפעה על יחסי הממחה והנמחה, עשויה להלום את כוונת הצדדים. --- ניתן אפוא לגרוס שההגבלה על ההמחאה מונעת חילוף נושים, אך לא העברת הבעלות בזכות, הווי אומר, להגבלה אין השלכה על העימות בין הממחה או נושיו לבין הנמחה . ---

אם ההגבלה לא קבעה במפורש שההמחאה תהא בטלה, ניתן לפרש שכוונת הצדדים היתה לבטלותה לגבי החייב, אך לא במישור הממחה והנמחה, שלחייב אין ענין בו" (ש' לרנר, שם , 100-97. ההדגשה שלי - י' ט').

22.בפסיקת בתי המשפט נדונו מקרים של העברת זכות שנעשתה בניגוד לתנאי מוקדם שהגביל את ההעברה. במקרים אחדים פירש בית המשפט את התנאי המוקדם כתנאי שאינו שולל את הכוח להעביר את הזכות ואינו פוגע בתוקפה הקנייני של ההעברה (ראו: דברי כבוד המשנה לנשיא מ' בן פורת בע"א 371/85 חיים פיליפ נ' שלום רוזנברג ואח' , פ"ד מב(1) 584, 596-595; דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ש' לוין בע"א 568/85 Bank Hapoalim (Switzerland) Ltd.

נ' החברה לנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' , פ"ד מב(4) 507, 511-509, וההתייחסות לפסק הדין בחיבורו הנ"ל של פרופ' ש' לרנר, בעמ' 100; כן ראו את דברי כבוד השופט ח' פורת בפסק דינו בה"פ (ת"א) 1354/96 כרמל עמיהוד נ' דוד דניאל-פור ואח' (טרם פורסם), שצורף לבקשת הקונים כאסמכתא נוספת לחיזוק טענותיהם).

במקרים אחרים ניתן לומר שניתנה משמעות לתנאי, כאילו הוא שולל את כוחו של המוכר להעביר את הזכות לקונה (ראו, למשל: דברי כבוד הנשיא מ' שמגר בע"א 454/85 הנ"ל; דברי כבוד השופטת ד' ביניש בע"א 4796/95 הנ"ל; ומקרים נוספים). פסקי הדין שבהם נקט בית המשפט גישה כזאת שונים מהמקרה שלפנינו, מבחינת נוסח התנאי, מבחינת נוסח הסכם ההמחאה ומבחינות אחרות. כמו כן נראה כי באותם מקרים אימץ בית המשפט את הגישה האחרונה בלי שנכנס לעובי הקורה של ההבחנה בין תנאי מוקדם השולל מבעל הזכות את ה כוח להעבירה לבין תנאי מוקדם השולל מבעל הזכות את ה זכות להעבירה.

23.במחלוקת זאת נראית לי גישתו של פרופ' ש' לרנר, לפיה יש לבחון את תוקפה של העברת זכות, שנעשתה בניגוד להגבלה על עבירותה של הזכות, לפי טיבה של ההגבלה, נוסחה, מטרותיה והנסיבות שבהן נקבעה. כך יתכנו מקרים שבהם תתפרש ההגבלה כ שוללת מבעל הזכות את ה כוח להעבירה, באופן שהעברת הזכות בניגוד להגבלה תהיה חסרת תוקף; כשם שיתכנו מקרים שבהם תתפרש ההגבלה כ אוסרת

על בעל הזכות להעבירה, באופן שהעברת הזכות בניגוד להגבלה תהווה הפרת חוזה מצד בעל הזכות, אך ההעברה עצמה תהיה תקפה. מה יהיה, אפוא, הדין במקרה שלפנינו?

כזכור, לפי סעיף 14 לחוזה החכירה לא היו המוכרים רשאים להעביר את זכויותיהם שבחוזה החכירה אלא בהסכמתו של המינהל מראש ובכתב. כן נקבע שהפרת ההוראה תחשב הפרה יסודית של חוזה החכירה והמינהל רשאי לבטלו בשל הפרה זאת. נוסח זה מעיד, לכאורה, על הכוונה להגביל את עבירותה של הזכות ועל החומרה שמייחס המינהל להפרת ההוראה. עם זאת, מסקנתי היא שלא היתה בחוזה החכירה כוונה לשלול את תוקפה של העברה, שנעשתה בלי לקבל את הסכמתו של המינהל מראש ובכתב. לכך מספר טעמים:

ראשית, דווקא נוסחו של סעיף 14 לחוזה החכירה מעיד על כך שלא היתה כוונה לשלול את תוקפה של העברה המנוגדת להוראות הסעיף. המינהל יכול היה לקבוע בפירוש שהעברת זכות שלא ניתנה לה הסכמת המינהל מראש תהא חסרת תוקף, כפי שעשה למשל בסעיף 22(ג) לחוזה החכירה, בו נקבע כי "שינויים, תיקונים, תוספות, השמטות, ויתורים או ארכות בתנאי החוזה --- לא יהיו בני תוקף אלא אם נעשו בכתב ונחתמו על ידי המחכיר בחתימה וחותמת". זאת לא עשה. תחת זאת ניסח את דרישת ההסכמה תוך הדגשת ההיבט החוזי דווקא ולא ההיבט הקנייני; ה רשות לעשות את ההמחאה ולא ה כוח לעשות אותה ("החוכר אינו רשאי" וכו').

שנית, כפי שאמרנו, כאשר בוחנים את טיבה של הגבלת עבירות יש לבחון את מטרותיה של ההגבלה מבחינת מי שהטיל אותה, שהוא, בעניננו, המינהל. חוזה החכירה הוא חוזה סטנדרטי. מעיון בסוגי המקרים שפורטו בסעיף 14(ג) לחוזה החכירה, שבהם רשאי המינהל שלא להסכים להעברה, ניתן להסיק כי ברוב המקרים מסכים המינהל להעברת הזכות ולכל היותר מתנה אותה בתנאים, פרט למקרים מסוימים המפורטים שם, שהמקרה שלפנינו אינו נמנה עליהם. סעיפי המשנה האחרים של סעיף 14 מעידים, שהדרישה לקבל את הסכמת המינהל מטרתה להקים פיקוח של המינהל על המתקשרים אתו ולאפשר לו לגבות "דמי הסכמה" או להתנות תנאים להעברת הזכות. מטרה זאת לא תיפגע, אם להעברה שנעשתה מבלי לקבל את הסכמת המינהל מראש ובכתב יהיה תוקף במישור היחסים ש בין הממחה והנמחה (המוכרים והקונים) בלבד, אולם תוקפה במישור היחסים ש בין הנמחה (הקונים) לבין החייב (המינהל) יהיה מותנה בקבלת אותה הסכמה. אכן, ההסכמה צריכה להינתן מראש , אולם פרשנות זאת אינה פוגעת באינטרסים שסעיף 14 נועד להבטיח.

לפיכך המסקנה היא כי הגבלת העבירות שבסעיף 14 לחוזה החכירה לא שללה את כוחם של המוכרים להעביר את זכותם לקונים אפילו לא נתן להם המינהל את הסכמתו מראש. מכאן, שהעברת הזכות מהמוכרים לקונים - ואפילו לפני שניתנה הסכמתו של המינהל כנדרש - היתה בת תוקף.

24.חיזוק למסקנה שאליה הגעתי מצוי בעמדתו של המינהל, שבדיעבד התברר שנתן את הסכמתו להעברת הזכות כלפיו מהמוכרים לקונים. בדיון בבית המשפט המחוזי ביקשה באת כוחו של המינהל לפטור אותה מהחובה להגיש סיכומים, ולבית המשפט הוגש תצהיר מטעם המינהל שבו נאמר כי "אם יורה ביהמ"ש הנכבד על מחיקת העיקול על הבית שנרשם בספרי המינהל לטובת המשיב מס' 3 (המערערת - י' ט'), יבצע המינהל את העברת הזכויות בבית מהמשיבים מס' 1 ו2- (המוכרים - י' ט') למבקשים (הקונים - י' ט'), וזאת בכפוף להמצאת כל האישורים הדרושים לכך ע"י המשיבים מס' 1 ו2- והמבקשים". אחרי שניתן פסק הדין נשוא הערעור אף מחק המינהל את העיקול שהוטל על זכותם של המוכרים לטובת המערערת, ורשם את הזכות על שם הקונים, מבלי להביע כל התנגדות להעברת הזכות מהמוכרים לקונים (לענין סמכותו של בית משפט לערעורים להיזקק לראיות שנולדו לאחר מתן פסק הדין בערכאה הראשונה, ראו י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (ש' לוין עורך, מהדורה שביעית, 1995) 855-852).

25.יש, אולי, מקום לטענה, כי ההמחאה שעשו המוכרים לקונים כאן היתה "המחאה מותנית" כמשמעותה בסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, וכי התנאי לא התמלא. על אפשרות כזאת עמדה המשנה לנשיא מ' בן פורת, באמרה כי:

" --- תיתכן גם "המחאה מותנית", דהיינו המחאה שעצם קיומה בעתיד אינו ודאי.

המשך קיומה של המחאה כזאת תלוי כמובן במילוי התנאי --- " (מ' בן פורת "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969-" פירוש לחוקי החוזים (ג' טדסקי עורך, תשל"ב) 16. ההדגשה שלי - י' ט').

אולם, נאמר כבר כי במצבים מסוימים תקבל ההמחאה תוקף אפילו לא נתנו עדיין הרשויות את האישורים הדרושים לקיום העסקה:

"כאשר כתב נאמנות מאפשר להמחות את זכויות הנושה בפקדון כספי בכפוף לזכויותיו של צד שלישי באותו פקדון - תתפוס ההמחאה מיום עריכת הסכם ההמחאה גם אם אותה שעה לא היה ידוע אם יינתנו , על ידי הרשויות המוסמכות, אישורים מתאימים לקיום עסקה מסחרית, הטעונה אישור חוקי, בין הנושה לבין צד שלישי. ההמחאה תקבל תוקף מלא אם בדיעבד מתברר שהיה לנושה מה להמחות בגדר הסכם ההמחאה. המועד שבו הודע לנימחה על ההמחאה אינו מעלה ואינו מוריד, וגם המחאה על תנאי תופסת מיום הינתנה --- ובמקרה כזה דוחה ההמחאה את צו העיקול שניתן לאחר כניסתה לתוקף --- " (ד' בר אופיר, שם , 385. ההדגשות שלי - י' ט').

סבורני שגם במקרה הנדון כך. אפילו היתה ההמחאה שלפנינו המחאה מותנית, הרי שיש לקבוע כי ההמחאה תפסה מיום שנעשתה, ומשמעות התנאי היא שתוקפה של ההמחאה כלפי המינהל היה מותנה בהסכמה, אשר, בסופו של דבר, ניתנה. כך או כך, בין אם נעשתה ההמחאה בניגוד להגבלה על עבירות הזכות, ובין שההמחאה היתה מותנית, לא פגמה הדרישה לקבל את הסכמתו של המינהל מראש בתוקפה של ההמחאה ולא מנעה את העברת הזכות מהמוכרים לקונים.

דרישת הרישום בספרי המינהל

26.הזכרנו במבוא לפסק הדין את טענת המערערת, לפיה היה צורך לרשום את הזכות על שם הקונים בספרי המינהל כתנאי להעברת הזכות אליהם. טענה זאת יש לדחות. רישום זה לא היה דרוש כדי להשלים את העברת הזכות נשוא הסכם המכר, שכן, כפי שראינו, מדובר בזכות חוזית שהבעלות בה עברה מהמוכרים לקונים אחרי שהמוכרים והקונים קיימו את התחייבויותיהם ההדדיות. אין בחוזה החכירה דבר ממנו ניתן ללמוד על דרישה כזאת ועל כן אין העדר הרישום מגביל את עבירותה של הזכות. יתרה מזאת. עמדתו המוצהרת של המינהל היא כי "הרישום במינהל מעיד על מצב הזכויות בנכס. הוא אינו מקנה את הזכויות, אלא מעיד על הקנייתן בלבד" (ההדגשה הראשונה במקור. שתי האחרונות שלי - י' ט'). זכותם של המוכרים עברה, אפוא, לקונים אפילו לא נרשמה בספרי המינהל על שם הקונים.

סיכום

27.ה"ממכר" נשוא הסכם המכר היה זכותם החוזית של המוכרים כלפי המינהל, לרבות זכות השימוש שלהם בנכס. ה"ממכר" יכול היה לעבור לבעלותם של הקונים עם כריתתו של הסכם המכר, אולם המוכרים והקונים לא התכוונו להשלים את העברת הבעלות ב"ממכר" עם כריתתו של הסכם המכר אלא עם תשלום מלוא התמורה ומסירת החזקה בנכס, וכך עשו. העובדה שהסכמתו של המינהל להעברת הזכות לא ניתנה מראש ובכתב - ואפילו אי רישומה של הזכות על שם הקונים בספרי המינהל, אם היה בכך צורך - לא פגעו בתוקפה של העברת הזכות במועד בו בוצעה. מועד זה קדם להטלת העיקול לטובת המערערת.

התוצאה היא שהבעלות ב"ממכר" עברה לקונים לפני שהוטל העיקול. כאשר הוטל, לא היתה עוד בידי המוכרים זכות שניתן לתפוס או לעקל. אין, אפוא, בהלכה שנפסקה בבר"ע 178/70 הנ"ל נפקות לעניננו. שם נפסק שזכותו של קונה שטרם קיבל בעלות בנכס נסוגה מפני זכותו של נושה של המוכר שהטיל עיקול על הממכר; בעניננו עברה, כאמור, הבעלות ב"ממכר" לקונים וממילא לא נותר בידי המוכרים נכס שהמערערת יכלה לעקל. אין צריך לומר שהוראת סעיף 161 לחוק המקרקעין איננה רלוונטית, מן הטעם שההכרעה לטובת הקונים אינה מבוססת על זכות שביושר ב"ממכר" אלא על בעלות בזכויות שהועברו, שאותן רכשו כדין.

התוצאה שאליה הגענו נכונה מהבחינה המשפטית, והיא גם צודקת. אין זה מתקבל על הדעת - ועל הלב - שאדם שקנה נכס בתום לב, ללא קנוניה, לאחר שבדק במינהל את הרישומים לגבי הנכס והשלים את הרכישה, ייפגע על ידי עיקול שהטיל נושה של המוכר על הנכס אחרי מכירתו לקונה. תוצאה כזאת יש למנוע.

28.לפיכך אני מציע כי הערעור יידחה וכי המערערת תישא בהוצאות הקונים בסך 30,000.- ש"ח.

ש ו פ ט

השופטת ד' ביניש:

מסכימה אני לפסק דינו של חברי הנכבד השופט טירקל.

ההגבלה על המחאת זכות שמקורה בהסכם, מעצם טיבה נתונה לפרשנות. מקובלת עלי הגישה לפיה יש לבחון את תוקפה של העברת הזכות שנעשתה בניגוד להגבלה על עבירותה, לפי טיבה של ההגבלה, נוסחה, מטרותיה ונסיבותיה. את הדעה שהבעתי בפסק דיני בע"א 4796/95 אלחובה חסין איברהים נ' אלעוברה עלי איברהים יש לראות על רקע טיבה של הגבלת עבירות הזכות באותה פרשה. להבדיל מהמקרה שלפנינו, לא ניתן היה בעניינם של הצדדים בע"א 4796/95 הנ"ל להסיר את מגבלות העבירות בשום שלב ואף לא בדיעבד. גם טיבה של הזכות המועברת באותו עניין היה שונה מהעניין שלפנינו.

בנסיבות העומדות להכרעה עתה, אינני רואה כי נשלל תוקפה של ההמחאה במועד הרלבנטי.

אשר על כן מצטרפת אני למסקנה אליה הגיע חברי.

ש ו פ ט ת

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

מסכימה אני לפסק-דינו המאלף של חברי השופט טירקל ולהערתה של חברתי השופטת ד' ביניש ומבקשת אני להעיר, מספר הערות:

1.לא בהכרח תתקבל תוצאה שונה אם הזכויות המועברות בחוזה הן זכויות בנכס רשום במרשם המקרקעין. מאחר ושאלה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו, היא מועלית כהערה רק משום ההבחנה שעושה חברי בין העברת זכויות בנכס רשום להעברתן בנכס שאינו רשום.

2.יש הגורסים, כי ניתן לראות בהעברת הזכויות בנכס מהמוכרים לקונים, יצירת נאמנות, באופן שהמוכרים, שהנכס שנשאר רשום על שמם במינהל, לאחר שקבלו את מלוא התמורה, מוחזק על ידם בנאמנות עבור הקונים ולא ניתן לעקל את הזכויות בו שאינן עוד של המוכרים (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט

(מהדורה שניה, 1998, כרך א') 547-548; נ' הן "חוזה של קטינה לרכישת דירה מול נושה של המוכר" הפרקליט מ"א (תשנ"ג-תשנ"ד) 161, 179-176).

3.בעיני, אין הצדקה ליתן קדימות כה מכרעת למעקל שבידו זכות דיונית לשים יד על נכס לשם גביית חוב הנובע מחיוב אובליגטורי, שיכול ואף יקום מאוחר ממועד הזכות האובליגטורית של רוכש הזכויות בנכס.

4.שאלות אלה משאירה אני בצריך עיון.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל.