ע"פ 7101/15 מדינת ישראל נ. פלוני

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ

7101/15

לפני:

כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין

כבוד השופט ס' ג'ובראן

כבוד השופט א' שהם

המערערת:

מדינת ישראל

נ

ג

ד

המשיבים:

1. פלוני

2. פלוני

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 09.09.2015 בתיק פח

037828-08-14

תאריך הישיבה:

כ"ה בכסלו תשע"ו

(7.12.2015)

בשם המערערת:

עו"ד הילה גורני

בשם המשיב 1:

עו"ד עודד מורנו

בשם המשיב 2:

עו"ד חגית רחמני

בשם שירות המבחן למבוגרים:

גב' ברכה וייס

בשם שירות המבחן לנוער:

גב' ורד רוטנברג

פסק דין

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

א.

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ש' דותן והשופטים מ' לוי ו י' לוי ) בתפ"ח 37828-08-14 מיום 9.9.15, בגדרו הושתו, בדעת רוב, על המשיב 1 עונש של 18 חודשי מאסר בפועל, ועל המשיב 2 – קטין בעת המעשה – שישה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות; זאת בגין הרשעתם על פי הודאתם במקרה חמור של חבלה בכוונה מחמירה ותקיפה, כפי שיפורט.

רקע והליכים קודמים

ב.

ביום 26.8.14 הוגש נגד המשיבים כתב אישום, וביום 18.1.15 הוגש כנגדם כתב אישום מתוקן בו הודו. לפי המתואר בכתב האישום המתוקן, ביום 17.8.14 בחצות הליל, חזרו המשיבים 1 ו-2 (ילידי 1996 ו-1997, בהתאמה) וחבר נוסף (יליד 1995, להלן

הנאשם 3 ) מבילוי משותף בחוף הים בתל אביב. בעודם הולכים ברחוב דוד צמח בתל אביב, פשט המשיב 1 את חולצתו ופגע אגב אורחא במתלונן – אזרח אריתראי, יליד 1989 – שהלך במקום יחד עם חברו. המתלונן היכה באגרופו בפניו של המשיב 1, תוך שחברו מנצל את ההזדמנות לגנוב את הטלפון הנייד של המשיב 1 מכיסו של הנאשם 3. המשיב 1 הבחין בגניבה, ודלק בעקבות חברו של המתלונן, אך ללא הצלחה. לאחר מכן פנו המשיבים והנאשם 3, יחד עם חברים נוספים, למתלונן תוך כוונה להתעמת עמו. לאחר עימות מילולי ראשוני, בעוד המתלונן מפנה את גבו לצעירים ומבקש להתרחק מהמקום, פתח המשיב 1 בריצה,

קפץ לעברו ובעט בגבו. המתלונן נפל ארצה והמשיבים החלו לבעוט בגופו ובראשו, תוך שהמשיב 1 מחזיק אותו בחולצתו וגורר אותו על המדרכה. המשיב 1 דרך פעמיים בעוצמה רבה על ראשו של המתלונן, והמשיב 2 עשה זאת ארבע פעמים. יצוין, כי שניים מחבריו של המשיב 1 שהיו במקום ניסו לעצור אותו מהמשך תקיפת המתלונן – אך ללא הועיל. כ-15 שניות לאחר מכן, התרחשו האירועים הבאים. המשיב 2 ניגש אל המתלונן ששכב על הקרקע וירק עליו. המשיב 1 רץ לעבר המתלונן ודרך בחוזקה על ראשו. במקביל, בעט המשיב 2 במתלונן בראשו, התרחק ממנו מעט – ואז שב ובעט בראשו כארבע פעמים נוספות. הנאשם 3 בעט פעמיים בפלג גופו העליון של המתלונן. אז חיטט המשיב 1 בכיסיו של המתלונן; משלא מצא את מבוקשו, דרך בחוזקה על ראשו והתרחק מהמקום. יצוין, כי המשיבים והנאשם 3 שהו במקום דקות ארוכות, בהן שכב המתלונן על הקרקע ללא ניע, מבלי שיגישו לו עזרה. כוחות ההצלה שהגיעו למקום מצאו את המתלונן מחוסר הכרה וללא דופק. כתוצאה מתקיפת המשיבים, נגרמו למתלונן שברים דו צדדיים בלסת, אשר הצריכו ניתוח, הזנה על-ידי זונדה וכשבועיים של אשפוז בבית החולים (ולאחר מכן נעלם). יצוין, כי האירוע בכללותו תועד על-ידי מצלמת אבטחה שהוצבה במקום; הצפיה בה קשה מאוד.

א.

המשיבים הודו במיוחס להם בכתב האישום המתוקן, והורשעו בבית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 15.1.15. המשיב 1 הורשע בתקיפה הגורמת חבלה ממשית – עבירה לפי סעיף 380 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 ובחבלה בכוונה מחמירה – עבירה לפי סעיף 329(א)(1) בצירוף סעיף 29 לחוק. המשיב 2 הורשע בתקיפה סתם (עד מתי נכנה עבירה זו בשם הסתמי!) – עבירה לפי סעיף 379 לחוק ובחבלה בכוונה מחמירה – עבירה לפי סעיף 329(א)(1) בצירוף סעיף 29 לחוק. לשלמות התמונה יצוין, כי נאשם 3 הורשע בתקיפה בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 380 ו-382(א) ובחבלה חמורה בנסיבות מחמירות – עבירה לפי סעיף 333 ו-335(א)(ג).

ב.

ביום 9.9.15 גזר בית המשפט המחוזי את דינם של המבקשים; זאת לאחר שעיין בתסקירי שירות המבחן שהוגשו בעניינם. מתסקיר שירות המבחן למבוגרים

עלה, כי המשיב 1 –

אשר סובל ממחלת האפילפסיה ומהפרעת קשב וריכוז – מתקשה להבין את חומרת מעשיו, והחרטה אותה הוא מביע היא מן השפה ולחוץ; הומלץ על ענישה קונקרטית במאסר בפועל תוך טיפול במסגרת המאסר. תסקירי שירות המבחן לנוער בעניינו של המשיב 2 היו חיוביים יותר (הן התסקיר הראשוני מיום 11.3.15 והן התסקיר המשלים מיום 6.7.15), וכללו המלצה על חלופת מאסר במסגרת שיקומית. בית המשפט קבע את מתחם הענישה לגבי משיב 1 (וכן משיב 2, אף שלגביו אין תיקון 113 חל בהיותו קטין) בין 9 ל-24 חודשי מאסר בפועל ולגבי נאשם 3 בין 45 ימי מאסר ל-12 חודשים. סוף דבר, בית המשפט התחשב במכלול הגורמים הרלבנטיים וקבע – בדעת רוב (השופטים י' לוי ו מ' לוי ) – את עונשו

של המשיב 1 ל-18 חודשי מאסר בפועל ושנת מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, אשר יופעלו אם יעבור עבירת אלימות מסוג פשע; על רקע תסקירי שירות המבחן החיוביים שהוגשו בעניינו של המשיב 2, והעובדה שהיה קטין בשעת מעשה, מצא בית המשפט לנכון לחרוג ממתחם הענישה, ולגזור עליו 6 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות ו-9 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, אשר יופעלו אם יעבור עבירת אלימות מסוג פשע. על נאשם 3, שלא נמצא בשל חולי קשה כשיר לעבודות שירות, הוטלו 45 ימי מאסר החופפים את ימי מעצרו ו-6 חודשי מאסר מותנים, וצו מבחן לשנה. דעת המיעוט (מפי השופטת ש' דותן ) ביקשה לקבוע למשיב 1 מתחם ענישה של 24 עד 48 חודשי מאסר, ולגזור על המשיב 1 שלוש שנות מאסר בפועל, ועל המשיב 2 שנת מאסר בפועל.

טענות הערעור

ג.

נטען, כי מתחם הענישה שנקבע בדעת רוב בבית המשפט המחוזי חריג לקולה, בהתחשב בחומרת מעשי המשיבים שכמעט שהרגו את המתלונן. עוד נטען, כי שגה בית המשפט במתן משקל מרכזי לעקרון אחידות הענישה. לשיטת המערערת, נסיבותיו האישיות של המשיב 2 לא היו צריכות לעמוד לנגד עיני בית המשפט בעודו קובע את עונשו של המשיב 1. הוטעם, כי לשיטת המדינה יש מקום להחמיר הן במתחם (לגבי משיב 1) והן בעונש עצמו, בלא התחשבות בכלל המקובל שאין ערכאת ערעור ממצה את הדין.

הדיון

בפנינו

ד.

לקראת הדיון עיינו בתסקיר עדכני של שירות המבחן למבוגרים בעניינו של המשיב 1 מיום 2.12.15. צוין, כי מדובר באדם צעיר – בן 19.5 – המבטא מבחינה חיצונית בלבד מוטיבציה לטיפול כדי להפחית מעונשו. עוד צוין, כי ישנה רמת מסוכנות גבוהה לביצוע עבירות נוספות – ובמיוחד עבירות אלימות. במהלך שהותו בבית הכלא דווחו מספר עבירות משמעת וכן תקרית אלימה במעורבות עצור אחר; אך לאחרונה חל שיפור בהתנהגותו. תסקיר עדכני מאת שירות המבחן לנוער בעניינו של המשיב 2 התקבל ביום 29.11.15. התסקיר מתאר צעיר בן 18.5 כיום, בעל ערכים נורמטיביים, שעבר הליך שיקום חיובי ביותר. צוין, כי המשיב 2 מקבל מרות וסמכות, ומבטא חרטה כנה, בושה ואכזבה בשל הפגיעה שגרם למתלונן. התסקיר המליץ על צעדים חלופיים למאסר בפועל. הוגש לנו גם מכתב חיובי ממעסיקו של משיב 2.

ה.

באת-כוח המערערת הדגישה בפנינו את חומרת מעשיהם של המשיבים, אשר המשיכו להכות את המתלונן שוב ושוב אף ששכב על הקרקע חסר ישע; לשיטתה גם רמת הענישה שהוצעה בדעת המיעוט בבית המשפט המחוזי אינה הולמת את חומרת המעשים. כן נטען, כי בית המשפט נתן משקל מופרז לקטינותו דאז של המשיב 2; המערערת מכירה בהליך השיקום המעודד של המשיב 2, אך טוענת כי מנגד עומד האינטרס הציבורי בהרתעת עבריינים עתידיים. בא-כוח המשיב 1 הדגיש, כי האירוע החל כשהמתלונן תקף פיסית את המשיב 1, בעוד שחברו גנב את מכשיר הטלפון הנייד. בא-כוח המשיב 1 הדגיש, כי עונשם חמור ביחס לזה שנגזר על המשיב 3, והטעים את עברו הנקי של המשיב 1, את גילו הצעיר (18 ו-3 חודשים בעת האירוע), ואת היעדר התכנון במעשה העבירה. כן הוגשה פסיקה – אשר נטען כי ניתנה בנסיבות דומות – שבה הושתו עונשים דומים לאלה שנגזרו על המשיבים. נציגת שירות המבחן למבוגרים הטעימה את המורכבות שבמצבו של המשיב 1 על פי נסיבות חייו. באת-כוח המשיב 2 טענה, שלולא היה המשיב 2 שיכור בשעת מעשה – לא היה פועל באלימות, שאינה אופיינית לו. עוד הודגש הליך השיקום החיובי שעבר המשיב 2, והוטעם כי הוא עצמו היה נתון בעבר לתקיפה מצד נתינים זרים; הוטעמה עמדת כל גורמי הטיפול המסתייגים ממשלוח למאסר. הליך השיקום צוין גם על-ידי נציגת שירות המבחן לנוער, וכן על-ידי העובדת הסוציאלית בהוסטל, שהצביעו על תהליך שיקום יוצא דופן

לגבי משיב 2.

הכרעה

ו.

לאחר העיון ראינו לנכון לקבל את ערעור המדינה ולהעמיד את העונש על הצעתה של דעת המיעוט (השופטת ש' דותן ) בבית המשפט קמא, קרי, שלוש שנות מאסר למשיב 1, ושנת מאסר בפועל למשיב 2, נציין שלגביו התלבטנו לא מעט. להלן נימוקינו בתמצית.

ז.

נתיחס תחילה להשוואה לנאשם 3, אשר הורשע בעבירות קלות יותר (לא סעיף 329 לחוק אלא סעיפים 333 ו-335 שהעונשים לגביהם קלים יותר). נאחז את השור בקרניו, קלות עונשו נבעה ממחלתו הקשה מאוד, שגם מנעה ממנו עבודות שירות; בהקשר זה מידת הרחמים נתנה אותותיה. צירוף שני הדברים, העבירות השונות בהן הורשע והמצב הרפואי, הוא ברקע העונש הקל להפליא שהושת על נאשם 3, והדבר עלול לעורר לטעמנו סימני שאלה במובן ההלימה, אך הנאשם 3 אינו לפנינו, והנושא אינו ראוי בנסיבות הללו להתיחסות השוואתית עמוקה.

ח.

ולמשיבים שבפנינו. כאמור, עיקר טיעונה של המדינה הוא החומרה והאכזריות שבפרשה. עיקר טיעונו מנגד של המשיב 1 הוא כי העונש אינו חורג מן הפסיקה הקיימת. עיקר טיעונו של המשיב 2 הוא תהליך שיקומו החיובי מאוד, שעליו אין המדינה חולקת. לאלה נידרש.

ט.

אכן הסוגיה הנורמטיבית נעוצה בעינינו בחומרת המעשה, ובכך חוברים אנו לעמדת המדינה, אך איננו מרחיקים לכת כמוה, בהביאנו בחשבון את כלל השיקולים. אמנם, המדינה לא התיחסה בערעורה לכך שהמעשה החל בפגיעה קלה מצד המתלונן במשיב ובנטילה שלא כדין של טלפון נייד על-ידי חברו של המתלונן. אך דעת לנבון נקל, כי אין בכך כדי להצדיק מעשה מחפיר של עבריינות כלפי חסר ישע, תוך חזרה שוב ושוב על המעשה הנפשע, כפי שתואר מעלה. כאמור, צפיה בהקלטת מצלמת האבטחה שהוצבה במקום גורמת זעזוע מן האכזריות הרבה שהפגינו המשיבים. כפי שכבר צוין, חוששני כי העונש שהושת על המשיבים אינו הולם לדעתנו את מעשיהם החמורים.

י.

אשר למשיב 1; סבורים אנו כי מתחם הענישה שהציעה השופטת דותן, 24 עד 48 חודשי מאסר, הוא המזערי בכגון דא. אשר לעונש עצמו, ניתן אמנם למצוא פסיקה לכאן ולכאן, אך אין מקרה דומה למשנהו, ומכל מקום כאשר רמת התקיפה גבוהה אין מנוס כי הדבר ישפיע על העונש. כך, בע"פ 6112/04 עבודי נ' מדינת ישראל (2005) הושת עונש של ארבע שנות מאסר על שלושה צעירים שהיכו באכזריות צעיר אחר בעודם שיכורים, ובע"פ 2165/14 האדיה נ' מדינת ישראל (2015) הושת עונש של חמש שנות מאסר לאדם שהיכה יחד עם חבריו אדם אחר כנקמה על דקירת בן-דודו על-ידיו. התסקיר אינו חיובי לצערנו. המשיב 1 אכן בעל עבר נקי והיה "בגיר צעיר" בשעת מעשה, אך איננו רואים מנוס מהטלת עונש חמור יותר על תקיפה קשה כל כך, שיהא כאמור שלוש שנות מאסר. אנו מביעים תקוה, כי בתקופת המאסר הנוספת ישתלב המשיב 1, לטובתו ולטובת הכלל, בטיפול הן באשר לאלכוהול הן באשר לשליטה בכעסים.

יא.

עתה – למשיב 2, שהיה קטין בשעת מעשה, אין חולק על כך שמדובר בצעיר שעבר כברת דרך ארוכה בשיקומו, ואנו מאחלים לו שימשיך בכך. עוד אין חולק, כי לקטינות ולשיקום משמעות רבה בקביעת העונש, ובכך שוני מהותי בנסיבות מהמשיב 1, הגם שהעבירות היו דומות. עם זאת, השיקום אינו השיקול היחידי העומד בפני בית המשפט. לצידו ניצבים אינטרסים אחרים; וקטינות כשלעצמה אינה מחסנת ממאסר במקרים המתאימים, כידוע. לאחר התלבטות, בשל תהליך השיקום המבורך, חוששנו כי אין מנוס מהשתת עונש של מאסר בפועל על המשיב 2; חרף תהליך השיקום, אין להלום עונש של עבודות שירות בגין מעשים חמורים כל כך – התעללות בחסר ישע השרוי על הקרקע ללא נוע אינה מותירה ברירה של ממש לבית המשפט שלא להשית עונש מאסר בפועל בגדרי ההלימה. על כן משיתים אנו על משיב 2 שנת מאסר בפועל בניכוי ימי מעצרו. ואולם, אנו נכונים להשהות את התיצבות המשיב 2 למאסר בשישה חודשים כדי לאפשר לו לסיים שנה בהוסטל, ועל כן יתיצב למאסר ביום 6.6.16 עד שעה 09:00 בבית המעצר ניצן, מתחם איילון. כמובן בידו לנצל זמן זה למיון מוקדם ואנו מבקשים משירות בתי הסוהר לקבוע שיבוץ הולם שיהא המתאים ביותר להמשך השיקום ולמניעת הידרדרות; תשומת לב מיוחדת תוקדש לכך. ככל שירצה המשיב 2 להקדים התיצבותו חרף האמור, בידו לפנות.

יב.

ערעור המדינה מתקבל איפוא, כך שעונשם של המשיבים יהא שלוש שנות מאסר בפועל למשיב 1 שיחושבו מיום מעצרו, ושנת מאסר בפועל למשיב 2 בניכוי ימי מעצר. שאר חלקי גזר הדין יישארו בעינם.