ע"פ 7548/11 גורג טמיר דניאל נ. מדינת ישראל

1.

לפני בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט צ' גורפינקל ), בעקבות הרשעתו בביצוע עבירות של מעשה מגונה בקטינה מתחת לגיל 16 ותקיפתה.

להלן יפורטו העובדות הנוגעות לענייננו.

2.

על פי הנטען בכתב האישום, המבקש הפעיל מזנון במרכז טניס מסוים, בו התאמנה המתלוננת, ילידת 1994, מעת לעת. בתאריך 28.12.2009, סביב השעה 18:30, כשסיימה המתלוננת את האימון במגרש הטניס היא פגשה במבקש ובבנו, שהתאמן אף הוא במקום, והמבקש הציע לה לחזור עמו לביתה ברכבו, לאחר שייקח את בנו לביתו שלו. המתלוננת נענתה להצעת המבקש, עלתה לרכבו והתיישבה במושב הקדמי. משהגיעו הנוסעים לביתו של המבקש ירד הבן מן הרכב והמבקש המשיך בנסיעה לכיוון ביתה של המתלוננת, כשהיא יושבת לצידו. במהלך הנסיעה, כך נטען, החל המבקש לגעת במתלוננת וכן לשאול אותה שאלות הנוגעות לחיי המין שלה, תוך שהוא מנסה לשדל אותה לקיים עמו יחסי מין, כאשר בתגובה היא צועקת ובוכה. עוד נטען בכתב האישום כי כשעצר המבקש את הרכב ברמזור אדום, הוא הוציא את ארנקו, שלף מתוכו שטר כסף וניסה לדחוף אותו בכוח לעבר חזייתה ואחר-כך לעבר מפשעתה של המתלוננת, תוך שימוש בביטויים מיניים. עוד נטען כי במהלך הנסיעה אחז המבקש בכוח בחולצתה של המתלוננת וניסה להרימה, תוך שהיא אוחזת בחולצתה בכוח. כאשר הגיעו השניים לרחוב בן יהודה בתל אביב, עצר המבקש את הרכב באזור חשוך ומבודד וניסה להדק את אחיזתו במתלוננת ולתפוס בגופה. המתלוננת הדפה את המבקש מעליה באמצעות תיק הטניס שבידה, פתחה במהירות את דלת הרכב ונמלטה מן המקום, כשהיא ממררת בבכי.

כתב האישום ייחס למבקש תקיפה של קטינה לפי סעיף 381(א)(1) ל חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק ), כדי לבצע בגופה פשע של מעשה מגונה וכן ביצוע מעשים מגונים בכוח בגופה של קטינה שטרם מלאו לה 16 שנים, שלא בהסכמתה החופשית, והכל לשם גירויו וסיפוקו המיני, לפי סעיף 348(ב) לחוק, בנסיבות סעיפים 345(ב)(1) ו- 345(א)(1) לחוק.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

3.

בתאריך 6.6.2011, הורשע המבקש בעבירות שיוחסו לו.

הכרעת הדין, אשר נפרסת על פני 45 עמודים, עוסקת בעיקר בשאלות מהימנות הגירסה של המתלוננת אל מול זו של המבקש, אשר כפר בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום והעלה מספר טענות בנוגע לאירועים שהתרחשו. לטענת המבקש הוא הציע למתלוננת להסיעה לביתה, כיוון שהיה בדרכו לאסוף תשלום כלשהו מעסק (מאפייה) שנמצא בכיוון הנסיעה לביתה של המתלוננת. לטענת המבקש, במהלך הנסיעה, המתלוננת סיפרה לו על מצבה החברתי ואגב כך ירדה לפרטים אינטימיים וגילתה לו שיש לה ניסיון מיני מסוים וכי היא שותה משקאות אלכוהוליים ומעשנת סיגריות. לגישת המבקש, משהבינה המתלוננת שחשפה את צפונותיה יתר על המידה – התחננה שלא יספר על כך לאביה, שאותו המבקש מכיר. עוד טען המבקש כי במהלך הנסיעה המתלוננת ירדה מן הרכב לאסוף מעטפה עם שיק שהושאר עבורו במאפייה, וכשחזרה לרכב הוא המשיך להסיעה והוריד אותה לא רחוק מביתה.

4.

לאחר בחינת מכלול הראיות בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי גרסת המתלוננת שבבסיס כתב האישום מהימנה בעיקרה, תוך שהוא מוצא לה "חיזוקים" שונים ובהם: יציאתה הנסערת של המתלוננת מהרכב ותגובותיה (אשר כללו מקלחות תכופות, בכי ללא הפסק, רעד ועוד); המיידיות בה סיפרה את סיפורה לחברותיה ולאמהּ של אחת מהן; חשיפת דבר האירוע ופרטיו ביום המחרת – ליועצת החינוכית ולגורמים בהנהלת בית הספר בו היא לומדת, ובהמשך להוריה ולמאמן הטניס שלה. בית המשפט הנכבד דחה את גרסאות המבקש לפיהן המתלוננת היתה דחויה חברתית עד כי נזקקה, כביכול, לסיפור המתואר בכתב האישום כדי לגבש אהדה סביבה ולחלופין, כי במהלך הנסיעה המתלוננת התוודתה בפני המבקש על הרגליה השונים וחששה כי הוא יחשוף פרטים אלו. בית המשפט הנכבד קבע כי לוז תלונתה של המתלוננת עבר כחוט השני בכל העדויות והתיאורים של אלה ששמעו על האירוע מפיה.

בחלקה השני של הכרעת הדין בחן בית המשפט הנכבד את גרסת המבקש בדבר אירוע העצירה במאפייה, וציין כי קיימות מספר ראיות התומכות בגרסת המבקש לעניין זה ובהן: דרישתו לקבל את פרטי האיכון של הטלפון הנייד להוכחת טענתו שאכן כך קרה; העלאת טענה זו בפני מאמן הטניס מיד לאחר שהמתלוננת סיפרה למאמן את גרסתה; העובדה שעובדת המאפייה אישרה בשיחת טלפון שקיים עמה שוטר מצוות החקירה כי בתאריך 28.12.2009 אמנם הגיעה בחורה לקחת שיק שהיה מיועד למבקש. למול ראיות אלה בחן בית המשפט את הראיות התומכות באפשרות כי לא היתה זו המתלוננת שלקחה את השיק, ובהן העובדה שעובדת המאפייה לא זיהתה את המתלוננת במפגש יזום שנערך עמה במסגרת החקירה במשטרה. עובדת זו אף טענה בעדותה שהבחורה שהגיעה אליה היתה בשנות העשרים לחייה ואילו המתלוננת אותה ראתה במפגש יזום שנערך במשטרה נראתה לה כנערה צעירה הרבה יותר. בית המשפט הנכבד קבע עוד כי בנסיבות המקרה בהן המתלוננת היתה לבושה בבגדי טניס ונוכח חזותה בעת מתן העדות בפניו, כשנה לאחר המקרה – לא ניתן היה לטעות ולחשוב כי היא צעירה בשנות העשרים לחייה. בית המשפט הנכבד ציין לבסוף כי העובדה שהמבקש עמד על בדיקת מצלמות האבטחה שבסביבת המאפייה על מנת לאשש טענתו – יש בה אמנם כדי לחזק את גרסתו, אך לא ברמה מספיקה כדי להתגבר על חוסר זיהויה של המתלוננת על ידי עובדת המאפייה וטענתה כי המדובר בבחורה בוגרת יותר.

בית המשפט הנכבד התייחס גם לטענה נוספת שנשמעה מטעם ההגנה, והיא כי המתלוננת שמעה צליל נעילה בדלתות הרכב, בעוד שהוכח שברכב אין מנגנון נעילה אוטומטי, וסבר כי אף בטענה זו אין כדי לעורר ספק סביר, שכן מול נתון זה ניצבת גרסתה המפורטת של המתלוננת, הנתמכת בראיות חיצוניות.

לסיום, בית המשפט הנכבד ציין כי גרסאות המבקש בדבר המניע שהיה למתלוננת לרקום נגדו עלילת שווא – לא בוססו בראיות.

נוכח כל האמור לעיל – המבקש הורשע בעבירות המיוחסות לו.

5.

בתאריך 21.9.2011, גזר בית המשפט את דינו של המבקש והשית עליו שלוש שנות מאסר בפועל וכן שנתיים מאסר על תנאי, והתנאי הוא שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירת מין כלשהי. כמו כן חויב המבקש בפיצוי המתלוננת בסך 20,000 ש"ח.

הליכי עיכוב הביצוע

6.

במעמד מתן גזר הדין ביקשה באת כוח המבקש, עו"ד מנדלמן, כי מועד ההתייצבות לעונש המאסר יעוכב עד לאחר החגים. בית המשפט הנכבד נעתר לבקשה זו וקבע כי המבקש יתייצב לריצוי עונשו בתאריך 23.10.211, תוך השתת ערבויות להבטחת התייצבותו.

7.

בתאריך 10.10.2011 הגישה באת כוח המבקש לבית המשפט המחוזי הנכבד בקשה נוספת לדחיית מועד ביצוע עונש המאסר לפי סעיף 87(ב) לחוק, וזאת עד לתאריך 4.11.2011, לצורך הכנת נימוקי הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין בתקופת החגים. בית המשפט הנכבד דחה את הבקשה נוכח עיכוב הביצוע שניתן לתקופה העולה על חודש ימים, כאשר נושא החגים כבר נלקח בחשבון. על החלטה זו הוגש ערעור (ע"פ 7548/11) לפי סעיף 87(ד) לחוק, אשר נקבע לדיון בפני בתאריך 23.10.2011. ביום הדיון בפני ציינה באת כוח המבקש כי זמן קצר קודם לתחילת הדיון היא הגישה לבית משפט זה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (ע"פ 7633/11), יחד עם בקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר. בנסיבות אלה הוריתי כי הדיון בבקשה לעיכוב ביצוע יידחה ויתקיים בפניי בתאריך 27.10.2011. לאחר מכן הסתבר שבאת כוח המבקש לא ציינה בבקשה הנוספת לעיכוב ביצוע שהגישה בגדרי הערעור (ע"פ 7633/11) כי ערעורה הקודם (ע"פ 7548/11) כבר נקבע לדיון בפני. התנהלות לא ראויה זו הביאה לכך שהבקשה לעיכוב ביצוע בגדרי הערעור (ע"פ 7633/11) הובאה בתחילה בפני השופטת התורנית, חברתי השופטת מ' נאור . בסופו של דבר – לאחר שהעובדות בוררו לאשורן, המכשלה אותרה ובאת כוח המבקש התנצלה – התיקים אוחדו והמשך הדיון במכלול כולו התקיים בפני (כאשר בשלב זה התווסף לייצוג המבקש – עו"ד מנחם רובינשטיין).

לאחר שמיעת טיעוני הצדדים הוצאתי צו לעיכוב ביצוע עונש המאסר עד להחלטה אחרת במכלול.

טענות הצדדים

8.

באת כוח המבקש העלתה בבקשה לעיכוב ביצוע מספר נימוקים המצדיקים, לשיטתה, את עיכוב ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש. לגרסתה, סיכויי המבקש לזכות בערעורו גבוהים וזאת נוכח טענותיו, אשר בירורן בערכאת הערעור עשוי לעורר ספק סביר באשר לביצוע העבירות המיוחסות לו. בהקשר זה הועלו על ידי באת כוח המבקש שלוש השגות מרכזיות:

ראשית , כי בית המשפט הנכבד לא נתן משקל מספק לאירוע העצירה במאפייה, גרסה אשר גובתה, לטענת המבקש, בעדות עובדת המאפייה, אף כי דבר קיומו של אירוע זה הוכחש על ידי המתלוננת. להכחשה זו, אם תתברר כבלתי נכונה, השלכה הן על אמינותה של המתלוננת והן על טענתה שלא יכולה היתה להימלט מהמבקש;

שנית , כי נפלו מחדלי חקירה בבחינת אירוע העצירה במאפייה – הן בתשאול עובדת המאפייה במשטרה והן בנוגע לבדיקת קיומם של סרטי אבטחה במאפייה, שהיו עשויים לאשש את טענות המבקש לעניין זה;

שלישית , כי שגה בית המשפט הנכבד בכך שלא ייחס משקל ראוי לטענת המתלוננת, שנמצאה כלא נכונה עובדתית, כי המבקש נעל את דלתות הרכב בו לטענת המתלוננת בוצעו העבירות, בעוד שהוכח כי אין אפשרות לנעילה אוטומטית ברכב.

הערעור הופנה לחלופין כנגד חומרת עונש המאסר ובהקשר זה נטען כי הוא מחמיר יתר על המידה, בהתחשב ברמת הענישה המקובלת במקרים דומים. באת כוח המבקש הוסיפה וטענה בנקודה זו, כי יש להתייחס לכך שחומרת העבירה ונסיבות ביצועה אינן ברף הגבוה של עבירות המין. עוד היא הדגישה כי לענין עיכוב הביצוע יש לתת משקל לעובדה שהמבקש היה משוחרר מיום חקירתו ובמהלך כל תקופת ניהול משפטו – ללא כל תנאים מגבילים. כמו-כן פרסה באת כוח המבקש את נסיבותיו האישיות הקשות של מרשה וציינה כי הוא היה בשעתו עד לפיגוע שהתרחש בדולפינריום, אירוע טראומטי שהוביל אותו למצב של חוסר איזון נפשי ולקשיים כלכליים. לשיטתה – כל אלה מטים את הכף לטובת עיכוב ביצוע העונש.

9.

בדיון בעל-פה שהתקיים בפני טען בא כוחו הנוסף של המבקש, עו"ד רובינשטיין, כי הערעור הוא בר-סיכוי, והתמקד בשאלת קיומו של האירוע הנטען לגבי העצירה במאפייה ובנפקותו על ההרשעה. לשיטתו, בהכרעת הדין לא ניתנה מלוא ההתייחסות הדרושה לבחינת עדות עובדת המאפייה בהקשר האמור וכן לא ניתנה מלוא המשמעות למחדלי החקירה הנטענים ביחס לבדיקת מצלמות האבטחה וכן לנושא מנגנון נעילת הדלת במכונית. בא כוח המבקש אף הפנה לפסיקה בגדרה ניתן עיכוב ביצוע בעבירות דומות.

10.

בא כוח המדינה, עו"ד בן ארויה, התנגד לבקשה וציין כי הערעור מכוון למעשה נגד ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות מבוססות היטב. הוא גרס כי אין זה המקרה שבו ערכאת הערעור תטה להתערב בהכרעת הדין, ואין איפוא מקום לעיכוב ביצוע עונש המאסר. בא כוח המדינה התייחס עוד לשלוש ההשגות שהועלו בדיון. לדבריו נושא נעילת הדלתות במכונית ולקיחת השיק מהמאפייה נדונו והובהרו דיים בהכרעת הדין ונקבע לגביהם כי אין הם מעוררים ספק סביר בגרסת המתלוננת. ביחס לטענה בדבר מחדלי החקירה ציין בא כוח המדינה, לאחר בירור שערך, כי חוקר טכנולוגי שוחח עם בעל המאפייה והעדה שמסרה את השיק, ואלה לא ציינו בפניו כי היו מצלמות במקום; כמו כן הוא הצביע על כך שגם המבקש, בעת העימות שנערך בינו לבין המתלוננת (שלושה שבועות לאחר מועד האירוע), לא אמר בוודאות שהוא יודע על קיומן של מצלמות במקום. עוד הוסיף בא כוח המדינה כי אין לשלול אפשרות שלא המתלוננת היא זו שלקחה את השיק מהמאפייה, אלא מישהי אחרת ובהקשר זה הוא הפנה לאמור בדוח הערכת המסוכנות שנערך למבקש, שם צוין כי המבקש המשיך לקחת טרמפיסטיות גם לאחר האירוע. לאחר הדיון הגיש בא כוח המדינה הודעה, שאליה צירף את תרשומת העימות ממנו הוא ציטט במהלך הדיון, וכן את דפי הפרוטוקול מעדות עובדת המאפייה בבית המשפט הנכבד, אשר העידה כי איננה זוכרת את היום הספציפי שבו הגיעה הבחורה לקחת ממנה את השיק.

לאחר תיאור השתלשלות הדברים הנ"ל ופירוט טענות הצדדים – הגיעה העת להכריע במכלול.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, בחומר שצורף על ידם ובתיק הערעור, הגעתי, לאחר התלבטות, לכלל מסקנה – כי

דין הבקשה להתקבל מן הטעמים שאפרט להלן.

12.

הכלל בעניין ריצוי עונש מאסר הוא כי ברגיל יש להתחיל בביצועו מיד בסמוך לגזירתו. ואולם על בית המשפט לבחון האם האינטרס הציבורי באכיפה מיידית של המאסר איננו פוגע במורשע ובזכויותיו במידה העולה על הנדרש, בעת שהוא מערער על ההרשעה ועל העונש. הקריטריונים לבחינה זו הותוו ב הלכת שוורץ (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(2) 241 (2000); להלן: הלכת שוורץ ), אשר בגדרה פירט בית המשפט בהרכב מורחב כי בעת ביצוע האיזון יש לבחון, בין השאר, את: חומרת העבירה ונסיבות ביצועה; אורכה של תקופת המאסר שנגזרה על המבקש; סיכויי הערעור; עברו הפלילי של המבקש ונסיבותיו האישיות (ראו: הלכת שוורץ , בעמ' 283. כן ראו: ע"פ 9409/09 בן יהודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.2009); ע"פ 2218/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.8.2010); ע"פ 7164/10 ג'אן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.10.2010); ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.2011) (להלן: עניין פלוני )).

עתה אעבור להחלת אמות-מידה אלו על המקרה שבפני.

13.

אשר לסיכויי הערעור אציין כי רוב טענות המבקש בערעורו אכן מכוונות נגד ממצאי עובדה ומהימנות, אשר נבדקו והוכרעו על ידי בית המשפט הנכבד ובכגון דא – אין ערכאת הערעור נוטה בדרך כלל להתערב (ראו: ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל , פ"ד נד(4) 632, 643 (2000); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007) בפיסקה 37; ע"פ 682/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 12.5.2011) בפיסקאות 37-35). אזכיר כי בשלב זה של בקשה לעיכוב ביצוע נדרשת רק בדיקה ראשונית ולכאורית של הטענות העולות בערעור, זאת בהתייחס לשאלה האם הצטברותן של אלה יכולה להביא לשינוי מהותי בהכרעת הדין, או בעונש שנגזר (ראו: ע"פ 5382/11

פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.8.2011)). עם זאת בפיו של המבקש פה מספר טענות שעניינן אירועים שעשויים לשפוך אור על מהימנות המתלוננת, או לחזק את גרסתו-הוא לאירוע – וההרכב שידון בערעור ידרש לדון בשאלה אם די באלה על מנת לעורר ספק סביר בהרשעה. אעיר כי האתגר העומד בפני המבקש בהקשר זה איננו פשוט כלל, ואולם אין לבטלו לחלוטין, בין היתר מהטעמים הבאים:

(א)

בית המשפט המחוזי הנכבד קבע בהכרעת הדין (שם, בעמ' 131) כך: "באשר לעובדה שהמתלוננת טענה כי שמעה צליל נעילת דלת והוכח כי ברכב אין מנגנון נעילה אוטומטי – אכן יש בכך כדי לפגום בצורה כלשהי מעוצמת תאורה של המתלוננת". ניתן אמנם למצוא הסברים לעדותה של המתלוננת בדבר נעילת הרכב (אולי היא שמעה נעילה מכנית; במצב אליו נקלעה ייתכן שהיא חשה עצמה "נעולה"), ואולם אין לומר כי תמיהה זו, בצירוף הנתונים הנוספים, מייתרת את הדיון בדבר הספק הסביר.

(ב)

סיפור נטילת השיק מהמאפייה והשלכותיו על ההרשעה, אם בכלל – לא הוחוורו דיים.

(ג)

יש לבדוק את נפקותו של מחדל החקירה הנטען ביחס לקיומן של מצלמות אבטחה במאפייה ואי-השגת הסרטים מהן, ככל שהיו כאלה.

יצוין כי טענות המבקש בכל שלושת הנושאים הללו אמנם נדונו בהכרעתו של בית המשפט הנכבד, אשר בחן את העובדות וגרסאות הצדדים בהקשר לנתונים אלה והסיק כי יש לדחות את גרסת המבקש במכלול. עם זאת ראוי להדגיש כי למצער בעת שמועלות טענות בדבר מחדלי חקירה רשאי גם בית משפט של ערעור לבדוק האם המחדל היה כה מהותי עד כי קופחה הגנת הנאשם וכן להכריע מהו משקל המחדל לא רק כשלעצמו, אלא בראיית מכלול הראיות והאם לפיהם הונחה תשתית ראייתית מספקת להרשעה (ראו: ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל , פ"ד מד(1) 785, 792 (1990); ע"פ 7164/07 אלהוושלה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.2008) בפיסקה 8; ע"פ 8667/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.3.2008), בפיסקה 10); ע"פ 3573/08 עוואדרה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.4.2010), בפיסקה 37).

הנה כי כן בשלב זה אין לקבוע מסמרות בסוגיות הנ"ל ואף כי התרשמותי היא כאמור שדרכו של המבקש בערעורו על הכרעת הדין – לא תהיה קלה, עדיין נראה לי שהשגותיו מצדיקות את עיכוב הביצוע המבוקש (השוו: עניין פלוני; עיינו גם: ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל (לא פורסם; 18.05.2011), להלן: עניין קצב ).

14.

בהגיעי למסקנה הנזכרת בפיסקה 13 שלעיל – לא התעלמתי מחומרת האישומים בהם הורשע המבקש, ואולם לזכותו עומדת העובדה שהוא היה משוחרר במהלך משפטו ללא תנאים מגבילים והתייצב לכל הדיונים בעניינו (השוו: ע"פ 8072/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.12.2006); עניין קצב ו עניין פלוני ). בהקשר זה הבאתי בחשבון גם את נסיבותיו האישיות הקשות הנטענות, ובהן העובדה כי נטען שבעברו הוא היה עד לאירוע טראומטי שבעקבותיו נקלע לקשיים נפשיים וכלכליים, וכי אף שהיו בעברו הרשעות פליליות מסוימות (שלא בגין עבירות מין) – זוהי תקופת המאסר הראשונה שהוא נדון לרצותה.

זה המקום לציין כי אף אורך תקופת המאסר (שלוש שנים) וטעמי הערעור לגבי ענין זה מאפשרים, בנסיבות, את עיכוב הביצוע לפי מבחני הלכת

שוורץ (השוו: ענין פלוני ).

15.

נוכח כל האמור לעיל – הבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר מתקבלת . הערבויות והתנאים שהושתו על המבקש בבית המשפט המחוזי הנכבד לאחר גזר הדין – יעמדו בעינם עד לפסק הדין בערעור.

16.

המזכירות מתבקשת לקבוע את מועד שמיעת הערעור לתאריך קרוב, בכפוף לאילוצי היומן.