רע"א 10173/09 אברהם רובין נ. צבי גבאי

בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה י' זפט) מיום 19.11.2009 לדחות את בקשת המבקש, מר אברהם רובין, למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב, מר צבי גבאי, לבצע עבודות בנייה שונות בבניין בתל אביב הידוע כגוש 6951 חלקה 20 (להלן: הבניין ), ולמתן צו עשה זמני המורה לו להרוס בנייה שכבר ביצע בבניין.

1.

בשנת 1981 הקימו המבקש והמשיב שותפות לא רשומה בה עסקו בניהול אדריכלי ובתכנון וייזום פרויקטים בבנייה. לצורך הקמת משרדם המשותף רכשו השניים בשנת 1994 את הזכויות בקומת הגג של הבניין בהסכם שנכרת לעניין זה בינם ובין מי שהחזיקו אז במשותף בכלל הזכויות בו (להלן, בהתאמה: הסכם המכר ו- בעלי הזכויות האחרים ). באותו הסכם נקבע, בין היתר, כי הבניין יירשם כבית משותף וכי הבעלות על הקומה שהמבקש והמשיב תכננו להקים על גג הבניין (כקומה הרביעית בו) (להלן: הקומה הרביעית ), תירשם על שמם בחלקים שווים ביניהם. סמוך לאחר כריתת ההסכם נרשמה לטובת המבקש והמשיב בלשכת רישום המקרקעין הערת אזהרה בדבר זכויותיהם כאמור. המבקש והמשיב פעלו להקמת הקומה הרביעית ובשנת 1998 הגיעו להסכמה על פה בדבר חלוקת הזכויות בה, אשר בעקבותיה הקים כל אחד מהם משרד בקומה. המשרד שהקים המשיב היה גדול בכמה עשרות מ"ר מזה שהקים המבקש.

2.

במקביל להקמת הקומה הרביעית ערכו המבקש והמשיב שיפוצים נרחבים בבניין כולו מכוח הסכם נוסף שנכרת בשנת 1996 בינם ובין בעלי הזכויות האחרים. משצברו המבקש והמשיב הפסדים כספיים בעקבות ביצוע העבודות, הגישו השניים בשנת 1998 תובענה כספית נגד בעלי הזכויות האחרים (להלן: התובענה הכספית ). בפסק הדין שניתן בתובענה בשנת 2004 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט ג' קלינג) את מרבית טענותיהם של המבקש והמשיב והורה, בין היתר, על רישומו של הבניין כבית משותף ועל רישום הבעלות בקומה הרביעית על שמם של המבקש והמשיב בחלקים שווים. ביום 12.10.2007 מונה לבקשת המשיב (בהסכמת המבקש) כונס נכסים לצורך רישום הזכויות בבניין בהתאם לפסק-הדין שניתן בתובענה הכספית (להלן: הכונס ) אולם, עד היום טרם נרשם הבנין כבית משותף ורק לאחרונה (ביום 2.12.2009) הגיש הכונס לבית המשפט המחוזי בקשה למינוי אדריכל חיצוני לצורך הכנת תשריט לרישום הבניין כבית משותף.

3.

בחודש מארס 2006 הגיש המשיב בקשה למתן היתר בנייה לפיו יתאפשר לו להקים קומה נוספת מעל המשרד שהקים בקומה הרביעית, בדרך של הגבהת הגג העליון של הבניין ויציקת רצפה בחלל הקומה הרביעית. ההיתר המבוקש ניתן למשיב ביום 19.7.2007 – על אף התנגדותו של המבקש - וביום 4.2.2008 דחתה ועדת הערר לתכנון ובניה (מחוז תל אביב) (להלן: ועדת הערר ) את הערר שהגיש המבקש על מתן ההיתר. במקביל, הגיש המבקש בשנת 2006 בקשה למתן היתר בניה שיאפשר לו לפצל את המשרד שהקים בקומה הרביעית לשתי קומות, וגם לו ניתן ההיתר שביקש. יצוין, כי מתן ההיתרים התאפשר בין היתר בשל גובהה של הקומה הרביעית (גובהה בחלק בו הקים המשיב את משרדו היתה כ- 5 מטרים ובחלק בו הוקם משרדו של המבקש היה גובהה בין כ- 3.5 ל- 5 מ"ר).

4.

ביום 16.8.2009 הגיש המבקש לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המשיב לבצע כל עבודות בנייה בקומה הרביעית וכן בקומה החמישית שהקים מעל משרדו (להלן: הקומה החמישית ) ובגג הבניין, וזאת עד שיוסדר רישום הזכויות בבניין. בקשה זו הוגשה על ידי המבקש במסגרת התובענה הכספית (שהסתיימה כאמור בפסק-דין), ובה טען כי במהלך חודש יולי 2009 נודע לו כי המשיב החל בבנייה בקומה הרביעית ובקומה שהקים מעליה, בשטח החורג בכ- 40 מ"ר ממחצית הזכויות בהן. המבקש טען כי נוכח פסק הדין שניתן בתובענה הכספית מוקנות לו מחצית מן הזכויות בקומה הרביעית ובקומה החמישית ומכאן שעבודות הבנייה אותן מבצע המשיב, כאמור, פוגעות בזכויותיו הקנייניות. בדיון שנערך בבקשה ביום 23.9.2009 ציין בית המשפט המחוזי (כב' סגן הנשיאה י' זפט) כי אין מקום להליך בו נקט המבקש, הנסמך על התובענה הכספית שהדיון בה הסתיים בפסק הדין. על כן, הגיש המבקש ביום 1.10.2009 תובענה חדשה ובמסגרתה עתר למתן צו מניעה זמני המורה למשיב לחדול מלבצע כל בנייה בקומה הרביעית ובקומה החמישית, בשטח העולה על מחצית משטח הקומות וכן למתן צו עשה זמני המורה על הריסת הבנייה שביצע המשיב בקומות אלו. המבקש לא צירף לבקשת רשות הערעור שבפני את התובענה שהגיש אך מטיעוני הצדדים עולה כי הסעדים שנתבקשו בה זהים לאלה שנתבקשו על ידו בבקשה לסעדים זמניים.

5.

ביום 19.11.2009 התקיים הדיון בבקשה הנ"ל בבית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' סגן הנשיאה י' זפט). במהלך הדיון ציין ב"כ המבקש כי הקומה הרביעית כבר חולקה בין הצדדים בהסכמה וכי המחלוקת בין הצדדים נוגעת כעת לבנייה המבוצעת על ידי המשיב בקומה החמישית. טענתו של המבקש היתה כי הצדדים לא הסכימו כיצד יש לחלק את הזכויות בקומה החמישית ומכאן שהמשיב לא היה רשאי לבנות בה בשטח העולה על מחצית משטחה הכולל. בהחלטה שניתנה בתום הדיון דחה בית משפט קמא את הבקשה בציינו כי לא שוכנע שסיכויי התובענה גבוהים או כי למבקש ייגרם נזק בלתי הפיך ככל שלא יינתן הסעד הזמני המבוקש. אשר לפסק-הדין שניתן בתובענה הכספית אשר קבע כי הזכויות בקומה הרביעית תירשמנה על שם המבקש והמשיב בחלקים שווים, ציין בית המשפט כי פסק הדין התייחס לסכסוך שנתגלע בין המבקש והמשיב מצד אחד ובין בעלי הזכויות האחרים מצד שני ואין הוא מתייחס פרטנית לחלוקת הזכויות בין המבקש והמשיב. עוד ציין בית המשפט כי "העובדה, שהן המבקש והן המשיב, בנו כל אחד בצד אחר של הנכס המשותף, מצביעה, לכאורה, בצורה מאוד ברורה על הסכמה בדבר חלוקת הנכס בעין ביניהם, אף שלא נעשה הסכם מפורט כתוב וחתום בין הצדדים". בית המשפט הוסיף וציין כי "[ש]אין חולק כי זכויותיהם [של המבקש ושל המשיב] בנכס הם בחלקים שווים, בכפוף לטענה בנושא הסכמה בין הצדדים לגבי דרך חלוקת השיתוף לה טוען המשיב" ועוד קבע בית משפט קמא כי ככל שייקבע בהליך העיקרי שהמשיב בנה בשטח שמעבר לחלקו המוסכם, ניתן יהיה לפצות את המבקש בכסף. לבסוף ציין בית המשפט כי נראה שהמסגרת הדיונית הנכונה ליישב את הסכסוך בין הצדדים היא תובענה לפירוק השיתוף, אותה על פי הודעתו מתכוון המשיב להגיש בתוך 45 ימים לבית המשפט השלום.

מכאן הבקשה שבפניי.

6.

בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי הוא מעולם לא הסכים שהזכויות בקומה החמישית יחולקו בינו ובין המשיב באופן לא שוויוני וכי כך עולה גם מפסק-הדין שניתן בתובענה הכספית בו נקבע כי הבעלות בקומה הרביעית תירשם בחלקים שווים על שמו ועל שם המשיב. המבקש חוזר ומדגיש כי הזכויות בקומה הרביעית אכן חולקו בין הצדדים בשנת 1998, אלא שחלוקה זו נעשתה לטענתו בשל "אילוצים שונים". המבקש סבור כי בית משפט קמא שגה משלא בחן לעומקן את טענותיו בעניין היקף הזכויות המוקנות לו בקומה החמישית ותחת זאת קבע כי ניתן יהיה לשקול פיצוי כספי ככל שיתברר בתום ההליך כי הבנייה שביצע המשיב בקומה החמישית פגעה בזכויותיו הקנייניות. בהקשר זה מדגיש המבקש כי ככל שלא יינתן הסעד הזמני תיגרם לו פגיעה בלתי הפיכה, בין היתר משום שיוותר עם "נכס נכה". עוד מציין המבקש כי נפלו פגמים שונים בניהול הדיון בבקשה על ידי בית משפט קמא והוא מדגיש כי לא התאפשר לו לחקור את העדים מטעם המשיב. לבסוף טוען המבקש כי בית משפט קמא לא דן בטענתו כי המשיב פעל במרמה לצורך קבלת היתר הבנייה שניתן לו בשנת 2007.

7.

המשיב מצידו סומך ידיו על החלטתו של בית המשפט המחוזי. לטענתו, הבקשה לוקה בשיהוי כבד אשר מצדיק את דחייתה, שכן לדבריו הוא החל בבניית הקומה החמישית כבר בחודש ספטמבר 2007 וזאת בניגוד לטענת המבקש כאילו החל בבנייה בסוף יולי 2009. המשיב סבור עוד כי עיתוי הגשת הבקשה מצביע על חוסר תום לבו של המבקש, אשר הגישה רק לאחר שסיים את הבנייה שביצע בחלק הבניין שיוחד לו. בכל הנוגע לסיכויי התובענה טוען המשיב כי למבקש אין זכויות קנייניות בשטח הקומה החמישית שמעל חלקו של המשיב בקומה הרביעית, וזאת בשל ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בשנת 1998 בדבר דרך חלוקתה של הקומה הרביעית, ובהתחשב בהוראת סעיף 11 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובעת כי הבעלות במקרקעין מתפשטת גם בחלל הרום שמעליו. עוד טוען המשיב כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן המצדיק שלא ליתן את הסעדים הזמניים שנתבקשו, שכן ההיתר לבניית הקומה החמישית ניתן לו עוד בחודש יולי 2007 ומאז הוציא סכומי כסף רבים בגין אגרות הבנייה וביצוע הבנייה בפועל. לבסוף טוען המשיב כי ועדת הערר דחתה בהחלטתה מחודש פברואר 2008 את טענת המבקש כי המשיב נקט במרמה לצורך קבלת היתר הבנייה שניתן לו, והוא מציין בהקשר זה כי הדרך להשיג על החלטתה של ועדת הערר בעניין זה היא בתקיפה ישירה ולא בדרך בה נוקט כעת המבקש (תקיפה עקיפה במסגרת ההליכים דנן).

8.

דין הבקשה להידחות. בדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא ציינו הצדדים כי המחלוקת ביניהם ממוקדת בחלוקת הזכויות בקומה החמישית ולא בחלוקת הקומה הרביעית בה הקים כל אחד מהם משרד (כך למשל ציין ב"כ המבקש כי הקומה הרביעית חולקה בין הצדדים "ואי אפשר לעשות כל שינוי", וכן ציין כי "המחלוקת בעצם היא לגבי הקומה החמישית"; ראו עמ' 1 לפרוטוקול). בנסיבות אלה היה על המבקש להראות - לצורך מתן הסעדים הזמניים - כי טובים סיכויי תביעתו הנסמכת על זכות קניינית בחלק הקומה החמישית הממוקם מעל החלק שיוחד למשיב בהסכמה בקומה הרביעית. המבקש לא עמד בנטל זה ולא סתר את טענת המשיב כי הוא (המבקש) סיים מצידו את הבנייה שביצע בקומה החמישית ובכך השלים עם דרך חלוקתה. זאת ועוד המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להראות כי הנזק שייגרם לו כתוצאה מאי מתן הסעדים הזמניים גדול מזה שייגרם למשיב כמי שמתנגד להם. בעניין זה יצוין כי אין חולק שהיתר הבנייה אשר ניתן למשיב לצורך הקמת הקומה החמישית מעל חלקו בקומה הרביעית ניתן לפני למעלה משנתיים וחצי (ביום 19.7.2007) ולטענת המשיב, שלא נסתרה, הוא החל מאז בבניית הקומה והוציא לצורך כך סכומים ניכרים.

בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, הבקשה נדחית. המבקש ישלם למשיב שכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין.