רע"א 10500/08 צחי (1987)חברה לעבודות פיתוח בנין והשקעות בע"מ נ. בני עלי חב

רקע והליכים

א.

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה ( סגנית הנשיא ש' וסרקרוג ) מיום 11.11.2008 בתיק ע"א 4829/07,

בגדרו נדחה ערעור המבקשת על פסק-דינו של בית משפט השלום בחיפה ( השופטת י' קראי – גירון ) מיום

2.7.2007 בתיק ת"א 3994/01 כמו גם על החלטותיו מהימים 25.4.2006

ו – 6.6.2007 ( השופטת ת' שרון-נתנאל ).

ב.

ואלה העובדות הצריכות לעניין.

(1) בשנת 1999 פרסמה חברת יפה נוף, תחבורה ותשתיות בע"מ (להלן המזמינה ) מכרז שמספרו 15/99 ועניינו בביצוע עבודות פיתוח, סלילה ותאורה במרחב חיפה. המשיבה חפצה להשתתף במכרז, אולם חסרה את הסיווג הקבלני הנדרש לשם כך. משכך, פנתה היא למבקשת, בהיותה בעלת הסיווג הקבלני הנדרש, בבקשה כי זו האחרונה תגיש את ההצעה למכרז. המבקשת אכן נענתה לבקשה זו, הגישה הצעה למכרז ואף זכתה בו. ביום 27.10.1999 נכרת איפוא בין השתיים חוזה קבלנות לביצוע עבודות פיתוח תשתית וסלילה (להלן חוזה הקבלנות ). עם חתימת החוזה, החלה המשיבה בביצוע עבודות באתר ורבורג. בהמשך להשתלשלות עניינים זו, נדרשה המבקשת על ידי המזמינה, לבצע עבודות בשלושה אתרים נוספים, ואלה הם: יד לבנים, ארלוזורוב וטשרניחובסקי. אין חולק, כי המשיבה לא ביצעה עבודות נוספות אלה.

(2) ההליך בבית-משפט השלום נסב על תביעות הדדיות שהגישו הצדדים בהסתמך על חוזה הקבלנות. תובענת המשיבה נסמכה על טענתה, לפיה נותרה המבקשת חייבת לה כספים בגין ביצוען של העבודות באתר ורבורג. המבקשת, מצדה, טענה כי לא זו בלבד שאין היא חייבת למשיבה מאום, אלא עומדת לה זכות לקיזוז הנזקים הכספיים הכבדים שנגרמו לה עקב התנהלות המשיבה, אשר סירבה לבצע את יתר העבודות על-פי המכרז, באופן שחייב את המבקשת בהשלמתן באמצעות קבלנים אחרים.

(3)הדיון בפני בית-משפט השלום פוצל, באופן שתחילה נדרש בית-המשפט לשאלת קיומה של זכות קיזוז העומדת למבקשת. לצורך הכרעה בשאלה זו, נזקק בית-המשפט לבחינתן של שלוש שאלות שונות: מה כללה התחייבות המשיבה על-פי חוזה הקבלנות, האם התבקשה המשיבה בפועל לבצע פרויקטים נוספים על הפרויקט באתר ורבורג, וככל שהתשובה על כך חיובית – האם רשאית היתה לסרב לבצעם. בהחלטה מיום 25.4.2006, לאחר בחינת חוזה הקבלנות ונסיבות כריתתו גם בעקבות שמיעת עדים מטעם הצדדים, הגיע בית-משפט השלום לכלל מסקנה, כי לא עמדה למבקשת זכות לקיזוז כלפי המשיבה. קביעה זו נסמכה על שני אדנים עיקריים. נקבע, כי אמנם חוזה הקבלנות נעשה "גב אל גב" עם המכרז, באופן שהמשיבה מחויבת היתה בביצוען של כלל העבודות אשר רשאית היתה המזמינה לדרוש מאת המבקשת על-פי המכרז. ואולם, נקבע כי בנסיבות העניין, בהעדר ידיעה מוקדמת בדבר כלל הפרוייקטים שיידרש ביצועם (פרטים לעניין זה לא נכללו במכרז ובהתאמה אף לא בחוזה הקבלנות) היה על המבקשת, כזוכה במכרז, ליידע את המשיבה בדבר הצורך בתחילת ביצוען של העבודות באתרים השונים. בהקשר זה נקבע כממצא עובדתי, כי לגבי חלק מן האתרים לא מסרה המבקשת למשיבה כלל הודעה כאמור, בעוד שלגבי אתרים אחרים מסרה הודעה אך לאחר שהחלה בביצוע העבודות בעצמה, ותוך העלאת טענות לעניין התמורה לה היא זכאית, החורגות מן המוסכם בחוזה הקבלנות (באופן שהמשיבה רשאית היתה לסרב לביצוע העבודות).

(4) אחר הדברים האלה עתרה המבקשת לבית-משפט השלום להארכת מועד לשם הגשת תצהיר משלים, שעניינו הטענה כי עומדת לה זכות לקיזוז סכום אשר עמד על 45,000 ש"ח, ואשר שולם על ידיה לצד ג' נוכח קיומה של המחאת זכות בין המשיבה לאותו צד ג'. בקשה זו נדחתה ביום 6.6.2007, בנימוק שהמדובר בהרחבת חזית. בית-משפט השלום אמנם שקל להתיר את הרחבת החזית לפנים משורת הדין; ואולם, לסופו של יום, כיון שקבלת הבקשה הייתה מובילה לסרבול הדיון מזה, וכיון שלא הונחה תשתית ראויה לתמיכה בטענת הקיזוז החדשה מזה, נדחתה הבקשה.

(5) ביום 2.7.2007, הגיעו הצדדים להסכם פשרה, לו ניתן תוקף של פסק-דין, לפיו חויבה המבקשת בתשלום סכום העומד על 83,500 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית.

(6) על פסק-דינו של בית-משפט השלום, כמו גם החלטותיו מהימים 25.4.2006

ו -6.6.2007, עירערה המבקשת לבית-המשפט המחוזי בחיפה. בגדרו של הערעור נטען, כי די היה בסיווג החוזה כחוזה מסוג "גב אל גב", בצירוף עדותו של מנהל הפרויקט מטעם המשיבה, כדי להצביע על קיומה של ידיעה אצל המשיבה בדבר הצורך בתחילת ביצוען של העבודות באתרים השונים. משלא ביצעה המשיבה את העבודות, עמדה למבקשת הזכות לקיזוז הנזקים הכספיים שנגרמו לה משנאלצה לבצע עבודות אלה באמצעות קבלנים אחרים. עוד טענה המבקשת כנגד החלטת בית-משפט השלום שלא להתיר לה להביא ראיות בקשר לטענת הקיזוז, לעניין המחאת הזכות, כמפורט מעלה.

(7) ביום 11.11.2008, דחה בית-המשפט המחוזי את הערעור. נקבע כי פסק-דינה של הערכאה הדיונית מבוסס כדבעי על חומר הראיות שהונח לפתחה, באופן שאין בו כדי להקים עילה להתערבות ערכאת הערעור. בית-המשפט המחוזי לא מצא אף להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית שלא להיעתר לבקשה

להבאת ראיות לעניין טענת הקיזוז עקב המחאת הזכות, במועד בו נתבקשה.

ג.

עתה עותרת המבקשת ליתן לה רשות לערעור שני. לדידה, יש בבקשתה משום חשיבות כללית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. זאת באשר החלטתו של בית-משפט השלום חותרת תחת התכלית העומדת בבסיס הסכמים מסוג "גב אל גב", באופן שיהא בו כדי להרתיע חברות קבלניות מלהתקשר בהסכמים ממין זה בעתיד. לגופו של עניין, שבה המבקשת על טענותיה בפני הערכאות הקודמות. לגישת המבקשת, משסווג החוזה כחוזה מסוג "גב אל גב", באופן שהמשיבה הייתה מחויבת בביצוע

כלל העבודות אשר נמסרו למבקשת מאת המזמינה, לא היה מקום לדון בשאלה אם יידעה המבקשת את המשיבה בדבר הצורך בהתחלת ביצוע העבודות. יתרה מכך, נוכח סיווג החוזה כחוזה "גב אל גב", די היה בידיעת מנהל הפרויקט על הוראות מזמין העבודה כדי להצביע על קיומה של ידיעה כזו אף אצל המשיבה; זאת - בהיות מנהל הפרוייקט נציג ושלוח של המשיבה. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי הקביעה בדבר חובתה למסור הודעה למשיבה בדבר הצורך בתחילת ביצוען של העבודות באתרים השונים מנוגדת לכוונת הצדדים, כפי שהיא מתבטאת בחוזה הקבלנות, ולתכלית העומדת בבסיסו. לבסוף, משיגה המבקשת על דחיית ערעורה ככל שהדבר נוגע לבקשתה להבאת ראיות בקשר עם טענת הקיזוז כאמור.

הכרעה

ד.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה וכן בחוזה הקבלנות, הגעתי לכלל מסקנה כי אין בידי להיעתר לה. ראשית, לאמיתה אין היא מעלה שאלה משפטית עקרונית, בעלת חשיבות כללית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים ואשר יש בה כדי להצדיק מתן רשות לערעור שני (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128 (1982)).

חרף ניסיונה המבקשת להעטות על בקשתה כסות "כללית", אין עניינה של הבקשה אלא בשאלת פרשנותו של ההסכם הספציפי בין הצדדים, תוך בחינת נסיבותיו המיוחדות של המקרה. שאלת פרשנותו של הסכם ממין זה, הנעדר השלכה שמעבר ליחסים החוזיים הקונקרטיים העומדים בבסיסו, אין בה ככלל כדי להקים עילה למתן רשות לגלגול ערעורי נוסף (ראו רע"א 7295/04 נציגות הבית המשותף ברחוב חנה רובינא 7-9-11 בתל ברוך צפון, תל אביב נ' עו"ד בתיה גרייפמן (לא פורסם, 28.4.2004)). כאמור, נטען בבקשה שבית המשפט המחוזי לא נדרש לטענות מסוימות שהעלתה המבקשת; ואולם, על דרך הכלל – ולא אומר שלא יהיו חריגים "זועקים" שאין ענייננו בא בקהלם – "צריך שהשאלה המשפטית, שהמבקש עותר להעלותה, כבר שימשה נושא לדיון בבית המשפט המחוזי בערעור, ולא די שהיא נטענה לפניו והוא התעלם ממנה. תנאי למתן רשות לערער הוא, כרגיל, שנקבעה הלכה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי שהמבקש משיג עליה..." (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד (מה' 2, תשס"ח-2008), 213). במקרה דנא אין מדובר בהלכה שנקבעה בבית המשפט המחוזי.

ה.

אוסיף, כי אף לגופו של עניין לא ראיתי מקום להיעתר לבקשה. טענות המבקשת מופנות ברובן כנגד ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שקבעה הערכאה הדיונית בקשר עם ידיעת המשיבה על הצורך בהתחלת ביצוע העבודות. הלכה מושרשת היא, כי אין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים ממין זה, נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית, אשר בידה להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדים; זאת למעט מקרים חריגים, בהם ממצאים אלו מופרכים על פניהם או לחילופין נפל בהם פגם היורד לשורשו של עניין (ע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון בראשי , פ"ד נב (2) 582, 594 (1998); ע"א 78/84 סווילם נ' אלג'ילאני , פ"ד מב (2) 142, 145)). מקל וחומר כך, כאשר המדובר בערכאת ערעור שניה. אין עניינה של המבקשת נמנה עם מקרים חריגים אלה. טענת

המבקשת, לפיה יידעה את המשיבה בדבר הצורך בביצוע העבודות באתרים הנוספים אולם האחרונה סירבה לבצען, נדחתה על ידי בית-משפט השלום, לאחר שהעדיף את גירסת העד מטעם המשיבה על פני גירסת העדים מטעם המבקשת (לרבות עדות מנהל הפרוייקט, אשר נקבע כי הייתה רצופה סתירות ופרכות). לכך הצטרפה העובדה, שטענת המבקשת, לפיה מסרה הודעות כאמור, לא נתמכה במסמכים, הגם שניתנה לה שהות להגיש מסמכים לעניין זה אף לאחר מועד הדיון בשאלת הקיזוז. יתרה מכך, בגדרי התכתובות בין הצדדים, שעניינן, בין היתר, בתשלומים אשר הגיעו למשיבה מאת המבקשת, לא נמצא זכר לטענה, לפיה התבקשה המשיבה לבצע את העבודות וסירבה לעשות כן. המדובר בקביעות עובדתיות שאין מקום להתערב בהן.

ו.

עוד אציין, כי לא מצאתי להלום את טענת המבקשת, לפיה לא היה מקום לדון בשאלת ידיעתה של המשיבה בדבר הצורך בהתחלת ביצוע הפרוייקטים באתרים השונים. פשיטא, כי משנסמכה טענת הקיזוז שהעלתה המבקשת על טענה להפרת חוזה הקבלנות מצד המשיבה, בדמות אי ביצוען של העבודות, התעורר הצורך בבחינת הטעמים אשר עמדו בבסיס אי הביצוע. כאמור.

ז.

ועוד אעיר אגב הילוכנו, בלא שאטע מסמרות: המבקשת חוזרת בבקשתה פעם אחר פעם, כי תפקידה לא היה אלא ליתן אפשרות למשיבה לקבלת עבודה משנעדרת היא – המשיבה – סיווג קבלני דרוש, וזאת לשם רווח כספי. המשמעות היא, כי הסדר "גב אל גב" כאן עניינו מה שקרוי כלשון העם "גזירת קופון"; ובעצם אם ניתן לבצע את העבודה בזול יותר (במקרה דנא ה"קופון" היה של 7%), מה שניזוק באופן עיוני לפחות הוא אינטרס בעל המכרז, הגוף בעל הצביון הציבורי. דברים אלה אומרים דרשני.

ח.

ולבסוף, לא מצאתי מקום להידרש לסוגיית הבאתן של הראיות בקשר לטענת הקיזוז עקב המחאת זכות. אף אילו סברתי כי נפלה טעות בשיקול דעתה של ערכאת הערעור הראשונה לעניין זה, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להצדיק התערבות בית-משפט זה בגלגול שלישי (רע"א 3954/98 קנית השלום השקעות בע"מ נ' מ.ס.י.פ בע"מ ואח' (לא פורסם, 15.11.1998)); לוין,

שם ). כשלעצמי, נוטה אני לדעה,

כי אכן לא היה מקום להתיר את הבאת הראיות במועד בו נתבקשה. מהנספחים שצורפו לבקשה נראה, כי טענת הקיזוז עקב המחאת הזכות נסמכה על תשתית עובדתית שונה מזו לה טענה המבקשת מלכתחילה. הלכה היא, כי טענה החורגת מגדר המחלוקת כפי שהותוותה בכתבי-הטענות מהוה שינוי חזית ואין להתירה אלא מקום בו תוקן כתב-הטענות באישור בית-המשפט, או לחלופין בהסכמת בעל הדין שכנגד (במפורש או מכללא) (ע"א 6799/02 יולזרי משולם ואח' נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ – סניף בורסת היהלומים ואח' , פ"ד נח(2) 145, 151 (2003)). בענייננו, הוגשה הבקשה להבאת הראיות בקשר עם טענת הקיזוז עקב המחאת זכות אך לאחר תום שמיעת הראיות בשאלת הקיזוז, ומבלי שהונחה תשתית עובדתית לתמיכה בה. ויודגש, כפי שעולה מפרוטוקול הדיון מיום 21.6.2005, מלכתחילה נקבע מועד דיון זה לשם שמיעת הוכחות בשאלת הקיזוז כולה . בנסיבות אלו, לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטותיהן של הערכאות הקודמות לעניין זה.

ט.

סיכומו של דבר, אין בידי להיעתר לבקשה.