רע"א 1116/01 נני כהן נ. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ

1.המבקשים מישכנו את דירתם להבטחת פירעון חובותיהם למשיבים 1 ו2- (להלן - "המשיבים"). משלא עמדו בתשלומים נקטו נגדם המשיבים הליכי מימוש משכנתא בהוצאה לפועל. המבקשים הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, ובה עתרו כי בית המשפט יצהיר על בטלות הסעיפים בחוזי ההלוואה (להלן - "סעיפי הויתור") שבהם נקבע כי לא יהיו מוגנים לפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב1972- (להלן - "חוק הגנת הדייר") וסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז1967- (להלן - "חוק ההוצאה לפועל"). במסגרת התובענה ביקשו לעכב את הליכי ההוצאה לפועל. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט י' זפט), בהחלטתו מיום 4.2.01, דחה את הבקשה לעכב את הליכי ההוצאה לפועל.

המבקשים ביקשו להרשות להם לערער על ההחלטה, וכן על החלטה נוספת של בית המשפט המחוזי שהתירה למשיב מס' 1 לצרף תצהיר לתמיכת תגובתו לבקשת המבקשים. כמו כן ביקשו המבקשים להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל במסגרת הדיון בבקשתם להרשות ערעור.

2.את בקשתם השתיתו המבקשים על שתי טענות עיקריות: האחת, כי סעיפי הויתור הם פרי הסדר כובל, כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח1988-, שהמשיבים צדדים לו. השניה, כי סעיפי הויתור הם בגדר תנאי מקפח בחוזה אחיד, ולפיכך על בית המשפט לבטלם או לשנותם כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג1982-.

בית המשפט המחוזי דחה את הטענות. את הראשונה דחה מן הטעם כי "למבקשים אין שמץ ראיה למגעים כלשהם בין הבנקים בדבר הסדר שמכוחו הוכללו" סעיפי הויתור בחוזי ההלוואה. את השניה דחה משום שסבר כי "מדובר בסעיף שנועד להגן על אינטרס לגיטימי של נותן ההלוואה", שאינו בגדר תנאי מקפח. לפיכך קבע כי "התובענה אינה מגלה סיכויי הצלחה ולכן אין מקום לעכב את הליכי המימוש".

3.דין הבקשה להרשות ערעור להידחות.

אשר להחלטתו של בית המשפט המחוזי לגבי הטענה הראשונה - שנומקה בהעדר תשתית ראייתית לטענה - לא מצאתי מקום להתערב בה. אשר לטענה השניה, נראה לי, לכאורה, כי אף כאן הדין עמו. לפי סעיף 33(ג)(2) לחוק הגנת הדייר לא יחולו הוראות הסעיף "אם פורש בשטר המשכנתה שהמחזיק לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". כך נאמר גם בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, לפיו לא תחול הוראת סעיף 38(א) שעניינה הגנת בית המגורים "אם פורש בשטר המשכנתה - - - שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה". אכן, לשם כך על "מנסח שטר המשכנתא לנקוב בסעיף 38 בשטר המשכנתא במילים מפורשות" (רע"א 1132/94 פי. אף. איי אסטבלישמנט נ' רוזנר ואח' פ"ד מט(5)215, 220) וכלל זה חל, כמובן, גם על סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. משנקטו המשיבים בדרך שנקבעה בפירוש בחוק נראה, לפחות לכאורה, כי סעיפי הויתור אינם בגדר תנאי מקפח.

הבקשה להרשות ערעור נדחית. ממילא נדחית גם הבקשה להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל.