רע"א 11426/04 צ'רלטון בע"מ נ. מת"ב-מערכות תקשורת בכבלים בע"מ

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט א' שילה), בה נדחתה בקשת המבקשת לצו מניעה זמני האוסר על המשיבות לשווק ללקוחותיהן חבילות צפייה הכוללות יותר ממחזור משחקים אחד של ליגת העל הישראלית בכדורגל, של הליגה האנגלית בכדורגל או של שתי הליגות יחדיו.

2.המבקשת היא בעלת זכויות השידור בישראל של משחקי ליגת העל הישראלית והליגה האנגלית בכדורגל (להלן - משחקי הכדורגל או המשחקים). ביום 10.8.04 נחתם בין הצדדים הסכם (להלן - ההסכם) לפיו העניקה המבקשת למשיבות, המחזיקות בזיכיונות לשידורי כבלים בישראל, את הזכות לשדר ללקוחותיהן את משחקי הכדורגל בעונת 2005-2004 בשיטת "שלם וצפה" ( Pay Per View ). על פי שיטה זו, כרוכה הצפייה בשידורים בתשלום נוסף על דמי המנוי הרגילים שמשלמים הלקוחות למשיבות. התמורה לה זכאית המבקשת מאת המשיבות לפי ההסכם הינה תעריף נקוב בגין כל לקוח ששילם עבור הצפייה במחזור משחקים נתון של הליגה הישראלית, במשחקי הליגה האנגלית המשוחקים במהלך שבוע מסוים או בשתי החבילות גם יחד (להלן - מחזור משחקים אחד). ביום 29.10.04 החלו המשיבות לשווק לציבור הצרכנים מנויים עונתיים, אשר רוכשיהם מקבלים את הזכות לצפות בכל מחזורי הליגה הישראלית והליגה האנגלית תמורת תשלום גלובאלי מראש למשיבות. המבקשת סבורה כי הדבר עומד בניגוד להסכם, אשר לשיטתה מתיר למשיבות למכור אך ורק את הזכות לצפות במחזור משחקים אחד בכל פעם. לפיכך הגישה המבקשת לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה לצו מניעה קבוע שיאסור על המשיבות לשווק ללקוחותיהן מנויים עונתיים. במסגרתה עתרה היא למתן צו מניעה זמני, שתוכנו זהה, עד להכרעה בתובענה. המבקשת טענה, כי ההסכם אינו מאפשר למשיבות לנקוט את דרך השיווק האמורה, כפי שעולה מלשונו ואף מן העדויות בדבר המשא ומתן שקדם לכריתתו, שניתנו במסגרת הדיון בבקשה. לדבריה, מכירת המנויים העונתיים צפויה לגרום לה לנזק כספי כבד שאינו ניתן לכימות, ועל כן לא תהיה אפשרות לפצותה בגין אותו נזק אם ייפסק לטובתה בתובענה העיקרית. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לסעד זמני. בית המשפט קבע כי ההסכם מעניק למשיבות את זכויות השידור בלא שהוא מגביל אותן באשר לדרך בה הן רשאיות לשווק את השידורים ללקוחותיהן. הוא הוסיף כי הרושם שנוצר משמיעת המצהירים ומן המסמכים הוא שהצדדים לא דנו כלל בהגבלת המשיבות במכירת מנויים עונתיים. בשאלת מאזן הנוחות קבע בית המשפט, כי המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית לגבי ההפסדים שעלולים להיגרם לה, לטענתה, מהמשך המצב הקיים. מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

3.הסוגיה המרכזית לגביה חלוקים בעלי הדין הינה השאלה האם הוכיחה המבקשת לכאורה את טענתה, כי שיווק חבילות צפייה רב מחזוריות על ידי המשיבות עולה כדי הפרה של ההסכם. הסעיף היחידי בהסכם המתייחס לנקודה זו הוא סעיף 11, לפיו כל שינוי בהסכם, לרבות שיווק מנויים לתקופה של למעלה ממחזור משחקים אחד, ייעשה אך ורק בהסכמה של המשיבות . אין מחלוקת כי הרקע להכללת סעיף זה בהסכם היה חששן של המשיבות, כי המבקשת תתקשר ללא הסכמתן עם צדדים שלישיים בהסכמים למכירת מנויים עונתיים, ותחייב אותן לספק את פלטפורמת השידור לכך. לטענת המשיבות, לשון הסעיף והרקע העומד מאחוריו מצביעים בבירור על כך שהאיסור לגבי מכירת חבילות צפייה רב מחזוריות מופנה כלפי המבקשת ולא כלפי המשיבות. כך נקבע גם בהחלטתו של בית משפט קמא. המבקשת, מצידה, גורסת כי אין להיצמד באופן דווקני ללשון הסעיף. מן הסעיף עולה, אליבא דידה, כי מכירת חבילות צפייה רב מחזוריות היא בגדר שינוי של ההסכם, ועל כן אף המשיבות אינן רשאיות לעשות כן ללא הסכמתה. יתרה מכך, לדעת המבקשת, אם יפורש הסעיף כך שהאיסור שבו מופנה כלפיה בלבד, יעלה מכך שהמשיבות רשאיות לערוך שינויים בהסכם על דעת עצמן, ומשמעות הדבר תהא איון תוקפו של ההסכם. עוד גורסת המבקשת, כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי הדיונים בין הצדדים עובר לכריתת ההסכם לא כללו התייחסות למכירת מנויים עונתיים. לגרסתה, נושא זה אכן עמד על הפרק בעת המשא ומתן, ומשלא הוכנס להסכם הרי שההסכם אינו מתיר את דרך השיווק האמורה. המבקשת מעגנת את טענתה זו בדברים מסוימים שנאמרו בתצהיריהם ובעדויותיהם של אנשי המשיבות. המשיבות גורסות, בתגובה, כי אין להישמע לטענה זו באשר היא סותרת ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. טענה נוספת בפי המבקשת הינה, כי הפרשנות לפיה מתיר ההסכם למשיבות למכור חבילות צפייה רב מחזוריות נוגדת את ההיגיון המסחרי, לנוכח העובדה שהתמורה המשתלמת לה מחושבת על בסיס הצפייה בפועל. לדבריה, לאחר שמקבלות המשיבות מלקוחותיהן את התשלום הגלובאלי מראש עבור רכישת המנוי העונתי, יש להן אינטרס שלא לקדם את הצפייה במשחקים על דרך פרסומם. הטעם לכך הוא כי התשלום שעל המשיבות להעביר למבקשת קטן ככל שפחות לקוחות צופים בפועל במשחקים. המשיבות טוענות, מנגד, כי ממילא משחקי כדורגל אינם זקוקים לדחיפה שיווקית משמעותית, שכן הם זוכים לפרסום נרחב בעיתונות הספורט ומצויים בידיעתם של אוהדי הכדורגל.

4.סוגיה נוספת לגביה ניטשת מחלוקת בין הצדדים הינה מאזן הנוחות. לשיטתה של המבקשת, אי מתן הצו המבוקש צפוי לגרום לה לנזקים כבדים שעניינם ירידה במספר הלקוחות שיצפו בפועל במשחקים, דבר אשר יפחית את התשלום שתקבל מן המשיבות. המבקשת גורסת כי נזק זה אינו ניתן לכימות, משום שלשם חישובו יש הכרח לקבוע את שיעורי הצפייה במצב דברים היפותטי, ומשכך לא ניתן יהיה לפצותה בגינו אם בסופו של יום תזכה בתובענה העיקרית. המשיבות, מצידן, טוענות כי אין ממש בחששה של המבקשת מפני הירידה בשיעורי הצפייה. לעומת זאת, אליבא דידן, הן אלו שיינזקו באופן חמור אם יינתן הצו המבוקש, שכן הדבר יגרום ללקוחות רבים לעבור מהן ל"יס", חברת שידורי הלוויין. בדומה להסכם שנערך עם המשיבות, העניקה המבקשת לחברת "יס" את זכויות השידור של משחקי הכדורגל, אלא שבעקבות הסדר פרטני שהושג בין המבקשת לבין "יס" משווקת כיום "יס" ללקוחותיה מנויים עונתיים, בנוסף לאפשרות לרכוש מחזורים בודדים. מתן הצו, כך נטען, יביא ליתרון מסחרי של חברת "יס" על פני מתחרותיה, המשיבות. תשובתה של המבקשת לכך היא כי כמות הלקוחות שצפויים לעבור ל"יס" בתרחיש האמור הינה זניחה ביחס למספר הלקוחות הכולל של המשיבות, וזאת לפי עדות נציגי המשיבות עצמם.

5.לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. המבקשת לא ביססה במידת ההוכחה הנדרשת את זכותה הלכאורית לקבלת הסעד לו עתרה בתובענתה העיקרית. כפי שציין בית משפט קמא, חלקו הארי של ההסכם דן ביחסים שבין המבקשת למשיבות ואינו עוסק באופן שיווק השידורים ללקוחותיהן של המשיבות. בהסכם כולו סעיף אחד בלבד המתייחס למכירת חבילות צפייה רב מחזוריות, סעיף 11, וזו לשונו:

"כל שינוי בתנאי מכתב הבנות זה, לרבות שיווק מנויים לתקופה של למעלה ממחזור אחד של שבת של כדורגל (שידורי הליגה הישראלית - א.ג.) או שבוע אחד של הליגה האנגלית, ייעשה אך ורק בהסכמה מראש של חברות הכבלים ובמידת הצורך גם בהסכמת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין ("המועצה"). במקרה דנן ייקבע יחס ההכנסות לעומת הקבוע בסעיפים 17 ו-18 להלן, בהסכמה בין הצדדים".

הוראת סעיף 11 להסכם תומכת, על פניה, בגרסת המשיבות. הסעיף מתנה את מכירת חבילות הצפייה הרב מחזוריות בהסכמת המשיבות בלבד, ולא עולה ממנו, לכאורה, כי המשיבות עצמן נזקקות להסכמת המבקשת אם ברצונן לעשות כן. יצוין, כי הסעיף אינו מחייב את הסכמת המשיבות רק לשיווק מנויים עונתיים אלא אף לכל שינוי אחר בתנאי ההסכם. אכן, כטענת המבקשת, אין זה מתקבל על הדעת לומר, כי רק היא עצמה מנועה מלערוך שינויים בהסכם בעוד שהמשיבות רשאיות לעשות כן. דא עקא, ניסוחו של הסעיף מעורר תמיהה אף אם נקבל את הפרשנות שמציגה המבקשת, לפיה מופנה הוא במידה שווה כלפי שני הצדדים. אין כל צורך לציין בחוזה ששינוי בתנאיו טעון הסכמת הצדדים. הדעת נותנת שעל אף ניסוחו הגורף נועד הסעיף לעסוק רק בדוגמא הפרטנית המובאת בו, קרי, במכירת חבילות צפייה רב מחזוריות, ולא בשינויים אחרים. אף הטענה שהעלתה המבקשת, לפיה התצהירים שהוגשו בגדר ההליך והעדויות שנשמעו במסגרתו תומכים בפרשנותה להסכם, אינה יכולה להועיל לה. בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי לכאורי, כי סוגיית מכירת המנויים העונתיים לא עלתה במשא ומתן שנוהל בין הצדדים. כידוע, בית המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית. זאת ועוד, אף אם נדונה האפשרות למכירת מנויים עונתיים, והמבקשת לא נתכוונה להתיר זאת למשיבות, הרי שהיה עליה לכלול התייחסות לכך בגדר ההסכם. במצב הדברים הקיים, בו ההסכם כלל אינו דן באופן שיווק השידורים על ידי המשיבות ללקוחותיהן, קשה לכאורה לקרוא לתוכו איסור על מכירת מנויים עונתיים.

6.אין בידי לקבל אף את טענתה של המבקשת, לפיה פרשנותן של המשיבות להסכם יוצרת עבורן תמריץ שלילי לעודד צפייה בשידורים ומשכך היא נעדרת היגיון מסחרי. ראשית, אף בהנחה שהמשיבות לא תפרסמנה את שידורי הכדורגל כפי שהיו עושות בשיטה בו נמכרים מחזורים בודדים בלבד, לא הוכח מהי ההשפעה שתהיה לכך, אם בכלל, על שיעורי הצפייה בפועל. שנית, המבקשת כלל לא הוכיחה כי המשיבות תימנענה מפרסום שידורי הכדורגל. אמנם, הרווחים שתפקנה המשיבות ממכירת המנויים העונתיים יגדלו ככל שיקטן היקף הצפייה בפועל מצד רוכשי המנויים, שכן כך יפחת הסכום שישולם למבקשת. ואולם, ברי, כי לא כל לקוחותיהן של המשיבות הנמנים על קהל היעד לשידורי הכדורגל ירכשו את המנוי העונתי. על פני הדברים, למשיבות יש אינטרס לפרסם את השידורים, על מנת שאותם אוהדי כדורגל שאין בידיהם מנוי עונתי ירכשו מהן את הזכות לצפות בהם. שלישית, המבקשת מתעלמת מן האפשרות כי רוכשי המנויים ייטו לצפות ביותר משחקים מאשר לקוחות הרוכשים מחזורים בודדים. ייתכן כי בעל מנוי, אשר הצפייה בכל המשחקים פתוחה בפניו, יצפה במשחקים רבים יותר מכיוון שממילא שילם מראש את מלוא התשלום, וכל צפייה תגדיל את התמורה שיקבל בגינו. לקוח שלא רכש מנוי, לעומת זאת, צפוי לשקול לגבי כל מחזור נתון האם משתלם עבורו לרכוש את השידור, בהתחשב במשחקים המשוחקים באותו מחזור. ניתן להעלות עוד כהנה וכהנה השערות לגבי ההשלכות האפשריות של שיטת שיווק כזו או אחרת, אך לא הונחה תשתית ראייתית של ממש להוכחת איזה מהן. סוגיה זו הינה ספקולטיבית מראשיתה ועד סופה, ולא ניתן לומר כי היא מחזקת את פרשנותו של מי מהצדדים להסכם. סיכומם של דברים, היות שהמבקשת היא שעתרה לבית משפט קמא לקבלת צו המניעה הזמני, עליה הוטל הנטל לבסס עדיפות לכאורית לגרסתה בדבר פרשנות ההסכם. מן הטעמים שציינתי, דעתי היא כי לא עלה בידה להרים נטל זה.

7.אף בכל הנוגע למאזן הנוחות סבור אני כי הדין עם המשיבות. זכותה של המבקשת לפי פשוטו של ההסכם היא לקבלת תשלום לפי הצפייה בפועל בשידורים, ולא נטען כי המשיבות עתידות להפר זכות זו. דבריי בקשר למידת הספקולטיביות שבחשש מפני הירידה בכמות הצופים יפים אף לכאן. בנסיבות העניין קיים קושי רב להעריך מה תהיינה השלכותיו של מתן צו המניעה המבוקש, כמו גם מהן ההשלכות הצפויות מאי מתן הצו. אין לדעת כמה מבין לקוחותיהן של המשיבות יצפו בפועל בשידורי הכדורגל בכל אחד מן התרחישים האפשריים, כשם שלא ניתן לקבוע מהו מספר הלקוחות אשר יעברו לחברת "יס" אם ייאסר על המשיבות למכור מנויים עונתיים. אף דברי המצהירים השונים מטעם הצדדים, אשר ניסו לספק תשובות לשאלות אלה, הם בגדר השערות אשר קשה לבסס עליהן מסקנות נחרצות. לפיכך, אף בסוגיה זו אין מנוס מלהכריע על יסוד נטל ההוכחה. המבקשת היא שנדרשה להוכיח, כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה, ומשלא צלח הדבר בידיה, הרי שדין טענותיה בהקשר זה להידחות.

8.אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 40,000 ש"ח.