רע"א 1401-22 רע"א 1401-22

1.ענייננו בבקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 9.1.2022 (השופטת מ' אגמון-גונן, ת"צ 2460-06-17), שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המבקשת, א.י אליעזר לנהג בע"מ (להלן: החלטת האישור, בקשת האישור ו-חברת אליעזר או החברה, בהתאמה). במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי חברת אליעזר שיווקה וסיפקה לציבור לקוחותיה שירות שהוא במהותו ביטוח, זאת ללא רישיון מבטח כנדרש לפי חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח).

כרקע לדברים יצוין כי מאז שנת 2012 מציעה חברת אליעזר שירות המכונה על ידה "עו"ד לכל נהג". במסגרת שירות זה, החברה מתחייבת לממן עבור לקוחותיה ייעוץ וייצוג על ידי עורכי דין בהליכים משפטיים בעבירות תעבורה ובתביעות נזיקין שעילתן תאונת דרכים (להלן: השירות). השירות ניתן בתמורה לתשלום חודשי קבוע, ובגדרו, אם מתעורר צורך בכך, הלקוח רשאי לבחור לעצמו עורך דין מתוך רשימה שגובשה על ידי החברה; כאשר החברה מכסה את מלוא שכר הטרחה של עורך הדין ללא הגבלה, ואילו הלקוח נושא בתשלומי אגרות, חוות דעת מומחים ושכר עדים, ככל שישנם. כותרת המסמך שנמסר ללקוחות החברה ובו מפורטים תנאי השירות היא "כיסוי להגנה משפטית לנהג בדרכים – תנאי כתב השירות לנהג", ולצורך הנוחות יכונה מסמך זה "החוזה".

בקשת האישור והתשובה לה

2.ביום 1.6.2017 הגישו המשיבים את בקשת האישור נגד חברת אליעזר, בטענה כי השירות שניתן על ידי החברה הוא למעשה ביטוח; וכי החברה עוסקת בביטוח ללא רישיון מבטח מאת הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון, כנדרש בסעיף 14(א) לחוק הפיקוח (להלן: הממונה, ו-הרישיון או רישיון מבטח, בהתאמה), ומבלי שהיא מצייתת להוראות ולמנגנונים שנקבעו בחוק זה במטרה להגן על ציבור המבוטחים. וזו לשונו של סעיף 14 לחוק הפיקוח:

(א) לא יעסוק אדם בביטוח אלא אם יש בידו רשיון לפי סעיף 15 ובהתאם לתנאי הרשיון.

(ב) לא יעסוק מבטח אלא בענפי הביטוח הנקובים ברשיונו.

למען שלמות התמונה יצוין כי בסעיף 15 לחוק הפיקוח נקבע כך:

(א) הממונה רשאי, לפי שיקול דעתו לתת –

(1) לחברה כהגדרתה בחוק החברות – רשיון מבטח ישראלי;

[...]

(ב) ברשיון מבטח ייקבעו ענפי הביטוח שבהם מורשה בעל הרשיון לעסוק.

(ג) הודעה על מתן רשיון מבטח ועל הענפים שבהם הורשה המבטח לעסוק תפורסם ברשומות.

3.בקשת האישור מנתה שורה של עילות תביעה, ובהן חוזה בלתי חוקי; עשיית עושר ולא במשפט; הטעיה צרכנית והטעיה מכוח דיני החוזים; חוסר תום לב במשא ומתן; רשלנות והפרת חובה חקוקה. הסעד הכספי שנתבקש במסגרת בקשת האישור הוא השבת התשלומים החודשיים ששולמו לחברה על ידי לקוחות שהתקשרו עימה בחוזה במהלך שבע השנים שקדמו להגשת הבקשה; למעט תשלומים שהועברו מאת לקוחות שמימשו את השירות וקיבלו מהחברה כיסוי להוצאותיהם המשפטיות. המשיבים הגבילו את תקופת ההשבה ל-36 חודשים "לאור החוסר בנתונים, ולצורך ההגינות", העריכו את גודל הקבוצה ב-10,000 לקוחות, ומכאן העמידו את סכום התביעה הכולל על סך של 11,520,000 ש"ח.

בתשובה לבקשת האישור טענה החברה כי היא איננה חברת ביטוח, וכי החוזה איננו מוצר ביטוחי, כי אם "כתב שירות" – שהוא חוזה למתן שירותים שאיננו בגדר ביטוח, ולשיטת החברה שיווקו איננו מותנה בקבלת רישיון. למען הסדר הטוב יצוין כי "כתב שירות" מוגדר בסעיף 40(ט) לחוק הפיקוח כ"מסמך נלווה לפוליסת ביטוח הכולל תנאים למתן שירות למבוטח על ידי ספק שירות".

4.על מנת לבסס את טענתה, החברה צירפה לתשובתה חוות דעת מאת הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון לשעבר, מר מאיר שביט (להלן: חוות דעת שביט). בחוות דעת שביט נכתב כי "בחינת מאפייניו השונים של כתב השירות אינה יכולה ללמד על כך שמדובר בעיסוק בביטוח". בפרט צוין בחוות דעת שביט כי כתב השירות של חברת אליעזר נעדר מאפיינים מובהקים של ביטוח; כי האירועים שמזכים את הלקוח בהפעלת כתב השירות אינם תואמים את ההגדרות השונות של "מקרה ביטוח" בחוק הפיקוח; כי קבלת שירות משפטי היא לא בגדר "סיכון ביטוחי"; וכי לא ניתן לסווג את כתב השירות לאף אחד מענפי הביטוח המוכרים בארץ. מכאן טענה החברה כי היא איננה כפופה לחובה לקבל רישיון מבטח, וכי היא לא הייתה מנועה מלספק את השירות במתכונת שבה הוא ניתן ללקוחותיה.

החברה הוסיפה וטענה כי לאורך כתב השירות נכתב במפורש במספר מקומות כי אין מדובר בביטוח או בתחליף לביטוח, ומשכך אין כל בסיס לטענת ההטעיה. נוסף על כך נטען כי לא נגרם ללקוחותיה, לרבות המבקשים, כל נזק – משום שהשירות שהובטח להם סופק בהתאם להסכמות בחוזה.

למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 5.2.2018 הגישו המשיבים תגובה לתשובה לבקשת האישור, שאליה צורפה חוות דעת מאת מר דורון שורר, שהחליף את מר מאיר שביט בתפקיד הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: חוות דעת שורר). חוות דעת שורר תמכה בטענת המשיבים שלפיה אספקת השירות היא בגדר עיסוק בביטוח, וככזו היא כרוכה בקבלת רישיון.

5.בהחלטה מיום 10.12.2018 הורה בית המשפט כי המשיבים יפנו לרשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון (להלן: הרשות), בשאלה אם הרשות רואה בשירות המוצע על ידי חברת אליעזר שירות ביטוחי. ביום 7.1.2020 הוגשה לבית המשפט עמדת הרשות, ובה נכתב כי השירות נושא מאפיינים רבים של חוזה ביטוח שהצטברותם מלמדת על כך שמדובר בשירות ביטוחי, ששיווקו על ידי החברה עולה כדי עיסוק בביטוח ללא רישיון מבטח, בניגוד לדין (להלן: עמדת הרשות).

הרשות סקרה מספר מאפיינים של השירות שלעמדתה "מהווים אינדיקציה לכך שמדובר בחוזה ביטוח לכל דבר ועניין", ובין היתר: העובדה כי המנגנון של כיסוי הוצאות משפטיות נמכר באופן טיפוסי כהרחבה לפוליסות ביטוח, ומסופק על ידי גורמים מבטחים מורשים בעלות דומה לעלות השירות של החברה; העובדה שהשירות מבוסס על הערכה ופיזור של סיכונים, בדומה לחוזה ביטוח, וכי הלקוח משלם "פרמיה" – תשלום קבוע ונמוך ביחס לתגמולי הביטוח הגבוהים שיקבל בהתרחש מקרה ביטוח; וקיומו של מקרה ביטוח – שהוא אירוע שגורם למבוטח נזק או הפסד, ושההסתברות להתרחשותו נמוכה. לבסוף נכתב בעמדת הרשות כי תכליות הפיקוח והאינטרס הציבורי מחייבים לסווג את השירות כחוזה ביטוח; זאת בשל פערי הידע הקיימים בין החברה ובין הלקוחות בנוגע ל"הערכת העלות האקטוארית הכרוכה בהתחייבות ארוכת טווח מסוג זה וביחס למחיר הראוי לעסקה", ועל מנת להבטיח כי החברה תוכל לעמוד בהתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי לקוחותיה.

החלטת האישור

6.כאמור, ביום 9.1.2022 אישר בית המשפט המחוזי את ניהול התובענה כייצוגית. בהחלטת האישור נקבע כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי השירות שמציעה אליעזר לנהג הוא ביטוח, וכי הביטוח שווק ללא רישיון מבטח ובניגוד לדין. עילת התביעה שאושרה במסגרת החלטת האישור היא הפרת חובה חקוקה, ולצד זאת הובהר כי "בשלב השני [של בירור התובענה הייצוגית-ע'ב'] יהיו רשאים [המשיבים] להוכיח עילות תביעה נוספות", לשון החלטת האישור.

בפתח הניתוח המשפטי הבהיר בית המשפט כי דברי החקיקה הרלוונטיים לענייננו אינם כוללים הגדרה ברורה של המושג "ביטוח". בסעיף 1 לחוק הפיקוח הוגדר אך "עיסוק בביטוח", וזאת כ"התקשרות דרך עסק בחוזי ביטוח, למעט מתן אחריות למצרך או לשירות הנלווה לעיסוק עיקרי אחר של נותן האחריות". "חוזה ביטוח" הוגדר בסעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, כ"חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב". מכאן הגיע בית המשפט למסקנה כי חוזה מסוים יסווג כחוזה ביטוח על בסיס המשקל המצטבר של "הסממנים הביטוחיים" שמתקיימים בו.

7.בית המשפט עמד על מאפייני החוזה, והעניק משקל משמעותי לעובדה שחברת אליעזר איננה מספקת שירותים משפטיים בעצמה; ושעיקר תפקידה במסגרת השירות הוא תיווך בין לקוחותיה אם וכאשר יזדקקו לייעוץ או ייצוג משפטי, ובין הספקים עורכי הדין. בהקשר זה נכתב בהחלטת האישור כי "התיווך מתבצע בפועל כך ש[החברה] גובה מהלקוחות תשלומים חודשיים קטנים לאורך זמן ארוך, תמורת העברת הסיכון אליה לעת שיזדקקו לשירותים המשפטיים היקרים הנכללים בחוזה, אשר ההסתברות להתממשותו נמוכה. אין ל[חברה] תפקיד נוסף ביחסים שבינה לבין לקוחותיה, למעט תפקיד נושאת הסיכון בהתאם לתנאי החוזה. משכך, המסקנה המסתברת היא כי [החברה] פועלת כמבטחת והחוזה הוא עסקת ביטוח".

אשר לשלוש חוות הדעת שהוגשו לאורך ההליך – חוות דעת שביט, חוות דעת שורר ועמדת הרשות – בית המשפט הבהיר כי על אף שאין לעמדת הרשות מעמד בכורה בהליך בהתאם להלכה שנקבעה ב-דנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021) (להלן: עניין זליגמן); הוא מצא מקום לאמצה משום שהיא "משקפת ניתוח ענייני, מעמיק ומקצועי, והמסקנה שהציגה היא חד משמעית, סבירה ומתיישבת עם לשון ההנחיות וגם עם החוק והספרות המקצועית", לשון החלטת האישור.

8.זאת ועוד. בית המשפט קבע כי גם אילו החוזה היה כתב שירות כטענת החברה, ניתן היה לקבל את בקשת האישור לפחות ביחס לחלק מהתקופה שבה היא עוסקת. בהקשר זה נקבע בהחלטת האישור כי כתב השירות הנטען שווק בניגוד לתנאים שנקבעו בסעיף 40 לחוק הפיקוח בהתייחס ל"תוכנית ביטוח", והוחלו גם על כתבי שירות במסגרת תיקון מס' 28 לחוק הפיקוח, שנכנס לתוקף ביום 1.1.2015. תנאים אלה כוללים חובה לקבל רישיון למכירת תוכנית ביטוח ולהודיע לממונה על הכוונה להנהיג תוכנית ביטוח, כאשר בסעיף 40(ח) לחוק הובהר כי "ההוראות לפי סעיף זה לעניין תוכנית ביטוח יחולו, בשינויים המחויבים ובשינויים שיורה הממונה, לעניין כתב שירות".

מכאן סבר בית המשפט כי "לגבי התקופה שמשנת 2015 ואילך קיימת אפשרות סבירה שתתקבל טענת המבקשים שלפיה [החברה] משווקת חוזה בניגוד לדין, בין אם יסווג כחוזה ביטוח ובין אם ככתב שירות". הדברים נאמרו למעלה מן הצורך, שכן ממילא המסקנה העיקרית של בית המשפט הייתה כי מדובר בחוזה ביטוח ולא בכתב שירות.

9.נוסף על כך, בית המשפט הדגיש כי בין תכליות חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), מצויה התכלית של אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו (סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות). בהינתן תכלית זו ציין בית המשפט כי "בחירת [החברה] להמשיך ולשווק את החוזה נשוא התביעה כאילו אינו חוזה ביטוח גם לאחר הגשת התובענה, ועוד יותר מכך למרות עמדת הרשות שהובעה באופן חד משמעי כי [החברה] פועלת בניגוד לדין, משליכה אף היא על התאמת התובענה הייצוגית לניהול ההליך בעניין זה". כן הובהר כי העובדה שהממונה לא נקט באמצעים נגד חברת אליעזר, איננה משמיעה כי פעולותיה נהנות מ"חזקת תקינות".

בהתאם לכך, בית המשפט הורה על אישור התובענה כייצוגית בעילה של הפרת חובה חקוקה, לפי סעיף 14 לחוק הפיקוח שאוסר על עיסוק בביטוח למי שאין בידו רישיון מתאים. הגדרת הקבוצה שאושרה היא "כל מי שהתקשר עם [החברה] בחוזה נשוא התביעה למתן שירותים משפטיים בענייני תעבורה ותאונות דרכים בשלוש השנים טרם הגשת התביעה, ולא קיבל שירותים משפטיים מכוח החוזה". בית המשפט הבהיר כי לעמדתו, הנזק הלכאורי שנגרם לחברי הקבוצה הוא "התקשרות בחוזה שלא אושר", ולפיכך נקבע כי אם התובענה תתקבל בעילה זו, חברת אליעזר תשיב לחברי הקבוצה את דמי התשלום החודשיים. לצד זאת צוין כי "שאלת הנזק וגובהו יוכלו להתברר במסגרת ההליך העיקרי", לשון החלטת האישור.

הבקשה למתן רשות ערעור

10.בבקשה למתן רשות ערעור (להלן: הבקשה) טוענת חברת אליעזר כי בית המשפט המחוזי שגה הן באופן סיווגו של החוזה כחוזה למתן שירותי ביטוח, הן בכך שקבע כי הפרת חוק הפיקוח מקימה למשיבים עילת תביעה בנזיקין. יצוין אגב כך כי בתשובה לבקשת האישור החברה כינתה את החוזה "כתב שירות" ואילו בבקשה הוא מכונה על ידה "כתב מינוי". ביחס לשאלת סיווג החוזה, החברה טוענת כי הוא נעדר "סממנים ביטוחיים בסיסיים" ולכל היותר יש בו מאפיינים של כתב שירות. לשיטתה, האינטרס הציבורי שבהנגשת ייצוג משפטי לציבור, והכלל שנקבע בסעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) שלפיו יש להעדיף פרשנות מקיימת של החוזה על פני פרשנות שלפיה הוא בטל – צריכים להוביל למסקנה כי השירות איננו בגדר ביטוח.

ביחס למאפייני החוזה, החברה טוענת כי צורך בייצוג משפטי איננו "נזק פוטנציאלי" מהסוג שביטוח נועד להגן מפניו, שכן לא מדובר באירוע תאונתי, מקרי ובלתי צפוי, אלא בצורך שגרתי למדי. לשיטת החברה, הכיסוי בחוזי ביטוח ניתן בדרך של פיצוי כספי, בעוד בחוזה שבו עסקינן מדובר בשירות שניתן בעין. נוסף על כך, החוזה נעדר מאפיינים בסיסיים של עסקאות ביטוח דוגמת תהליך חיתום וגביית השתתפות עצמית; התשלום החודשי הוא נמוך ורחוק מעלות של פרמיה טיפוסית בחוזי ביטוח; ושיעור התשלום איננו נגזר מרמת הסיכון הנשקפת מכל לקוח.

11.חברת אליעזר מוסיפה וטוענת כי בניגוד לעמדת בית המשפט המחוזי, העובדה שחוזה מסוים טומן בחובו העברת סיכונים אינה משמיעה כי מדובר בהכרח בחוזה ביטוח; וממילא במקרה של השירות הנדון הסיכון איננו מועבר לחברה, משום שהלקוח הוא מי שנושא בסיכון שיוטלו עליו סנקציות דוגמת תשלום קנס או הרשעה פלילית. עוד נטען כי שאלת התיווך שבה התמקד בית המשפט המחוזי אינה משליכה על מהותו של השירות, וכי גישתו של בית המשפט תוביל לכך שכתבי שירות רבים המשווקים כיום יוגדרו כחוזי ביטוח בלתי חוקיים.

אשר לעילת התביעה, בבקשה נטען כי סעיף 108 לחוק הפיקוח יוצר הסדר שלילי שאיננו מאפשר לתבוע בנזיקין על בסיס טענה של היעדר רישיון מבטח. בסעיף נקבע כי "דין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות סעיפים 55 עד 59 כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי דיני הנזיקין", ומכאן נובע כי ניתן לתבוע בנזיקין על בסיס חוק הפיקוח רק בטענה של הפרת סעיפים 59-55 שנועדו להגן מפני פגיעות שונות בעניינם של מבוטחים; ואילו בענייננו נטען להפרת סעיף 14 לחוק הפיקוח, שכותרתו "איסור עיסוק".

החברה עומדת על כך שלא נגרם ללקוחותיה כל נזק, שכן הלקוחות כולם קיבלו תמורה לתשלומים שהעבירו בכך שעמדה להם זכות להפעיל את השירות ככל שיזדקקו לו. החברה טוענת כי גם אם נגרם ללקוחות נזק כלשהו, הרי שלא מתקיים קשר סיבתי בין היעדר רישיון מבטח לבין אותו נזק נטען, משום שהיא "לא עוולה במאומה כלפי [המשיבים] ולא הפרה כהוא זה את התחייבויותיה בכתב המנוי ופעלה כאמור ובהתאם להוראות הדין", לשון הבקשה. לבסוף נטען בבקשה כי גם אם ייקבע שהחברה עסקה בביטוח ללא רישיון, אין בכך כדי לשלול את תוקף החוזה שכרתה עם לקוחותיה, ואין להשיב להם את התמורות שהוחלפו מכוחו.

12.המשיבים מצידם טוענים כי יש לדחות את הבקשה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטת האישור. תחילה מציינים המשיבים כי רבות מהטענות שהועלו בבקשה הן בגדר הרחבת חזית, שכן הן לא נטענו על ידי חברת אליעזר בבית המשפט המחוזי, והן כוללות הנחות עובדתיות שלא התבררו בהליך שהתקיים שם. כך נטען כי אין מקום לדון בטענה שלפיה יש להעניק לחוזה פרשנות מקיימת בהתאם לסעיף 25(ב) לחוק החוזים, ובטענות בנוגע להיעדר הליך חיתום, היעדר השתתפות עצמית וגביית פרמיה נמוכה. לגופו של עניין, המשיבים טוענים כי בשלב המקדמי שבו מצויה בקשת האישור יש להעניק לעמדת הרשות – שבה הובהר כי השירות ששווק על ידי החברה הוא ביטוח לכל דבר ועניין – משקל מכריע. לטענתם, עמדת הרשות מעידה על כך שבקשת האישור איננה תובענת סרק, והיא מהווה ראיה לכאורה לכך שקיימת אפשרות סבירה כי בית המשפט יכריע בשאלות הרלוונטיות לטובת חברי הקבוצה.

המשיבים שבים וטוענים כי השירות מקיים את היסודות המאפיינים חוזי ביטוח, ובכלל זה את היסוד המרכזי של העברת סיכון בלתי צפוי של צד שונא סיכון לכתפיה של חברת הביטוח. בענייננו נטען כי יסוד הסיכון בחוזה מתבטא באופן ברור, שכן השירות מבוסס על הסיכון שהלקוח ייקלע לתאונת דרכים ויזדקק לשירותים משפטיים. נוסף על כך נטען כי גם יתר המאפיינים שעליהם עמדו המשיבים בבקשת האישור, הרשות בעמדתה ובית המשפט בהחלטת האישור – מלמדים על כך שהשירות המוצע על ידי חברת אליעזר הוא ביטוח. ממילא, גם אילו היה מדובר בכתב שירות כטענת החברה, הרי שהיא לא עמדה בתנאים שנקבעו בחוק הפיקוח ביחס לכתבי שירות.

13.אשר לעילת התביעה, המשיבים סבורים כי סעיף 108 לחוק הפיקוח איננו יוצר הסדר שלילי שמונע תביעה בעוולה של הפרת חובה חקוקה בהתבסס על הפרת סעיף 14 לחוק הפיקוח. לדבריהם, "גם אם סעיף 108 לחוק הפיקוח קובע תרופה בנזיקין להפרתן של הוראות סעיפים 59-55 לחוק הפיקוח, אין בכך כדי לפגום מיתר הוראות חוק הפיקוח, שאין בצידן תרופה נזיקית, ככאלה הראויות להיקרא לתוך עוולת הפרת חובה חקוקה". ממילא, טוענים המשיבים, הפרת האיסור על עיסוק בביטוח ללא רישיון, שקבועה בסעיף 14 לחוק הפיקוח, מגלמת גם הפרה של סעיפים 55(ב)(1) ו-55(ב)(2) לחוק הפיקוח.

בנוגע לשאלת הנזק, המשיבים טוענים כי יש לראות בכריתת חוזה ביטוח ללא רישיון כפעולה שהעמידה את חברי הקבוצה בפני הסיכון שבבוא העת, כשיהיו זקוקים לכך, לא יוכלו לממש את השירות שהובטח להם – וזהו הנזק שיש לפצות עליו. עוד נטען כי גישת החברה שלפיה אין להשיב ללקוחות את הסכומים ששילמו גם אם ייקבע שהיא הפרה את האיסור על עיסוק בביטוח ללא רישיון – מעודדת את הפרת הדין ומביאה למצב שבו חוטא יוצא נשכר. נוסף על כך מציינים המשיבים כי בבקשת האישור פורטו עילות תביעה רבות שאינן כוללות דרישה להוכחת נזק, וכי עילות אלה לא נדחו על ידי בית המשפט המחוזי.

דיון והכרעה

14.לאחר עיון בבקשה למתן רשות ערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות. ואבאר.

כידוע, בחוק תובענות ייצוגיות נקבעו שורה של תנאים לאישור תובענה כייצוגית, ואחד המרכזיים שבהם הוא כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי יש אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). בענייננו, המחלוקת המרכזית בין הצדדים מתמצית בשאלה אם המשיבים הניחו תשתית מתאימה לטענה שלפיה השירות שנמכר על ידי החברה הוא בגדר ביטוח, שהעיסוק בו מצריך רישיון מבטח מתאים שלא היה בידי החברה. בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בחיוב והתיר לנהל את התובענה הייצוגית נגד חברת אליעזר – ואינני רואה לשנות מקביעה זו.

15.בהחלטת האישור בית המשפט המחוזי סקר באריכות את המסגרת הנורמטיבית שחלה על חוזי ביטוח, ועמד על המאפיינים השונים של חוזים אלה, תוך שניתח לעומקם את מאפייני העסקה שבמוקד בקשת האישור ואת ההיגיון הכלכלי שעומד מאחוריה. בחינה מעמיקה זו הובילה אותו למסקנה כי השירות שהוצע על ידי חברת אליעזר הוא בגדר ביטוח, וככזה העיסוק בו כפוף לקבלת רישיון מבטח – רישיון שאין חולק כי לא היה בידי החברה.

החברה לא הציגה בבקשה כל נימוק שמצדיק סטייה מקביעה זו, ויצוין כי חלק מהטענות העובדתיות שנכללו בבקשה, כגון היעדר קיומו של הליך חיתום כתנאי להצטרפות לשירות וגביית פרמיה נמוכה לשירותים ביטוחיים – הן טענות עובדתיות שלא נטענו במסגרת ההליך שהתקיים בבית המשפט המחוזי, ואינן מתאימות להתברר בגדריה של בקשה למתן רשות ערעור.

16.מסקנת בית המשפט המחוזי לא התבססה רק על בחינתו העצמאית את הסוגיה. כזכור, לפני בית המשפט הונחו שלוש עמדות: שתי חוות דעת של מומחים מטעם הצדדים – חוות דעת שביט מטעם החברה וחוות דעת שורר מטעם המשיבים; וכן עמדת הרשות שהוגשה בהוראת בית המשפט. לאחר שעיין בשלוש העמדות החליט בית המשפט לאמץ את עמדת הרשות ואת חוות דעת שורר, שתמכו באופן מובהק בקביעה כי פעילותה של חברת אליעזר הצריכה קבלת רישיון מבטח.

בנקודה זו יש להבהיר כי שאלת סיווג החוזה מצויה בלב המומחיות של הרשות שבראשה עומד הממונה, ואמונה על "הגנה ושמירה על עניינם של המבוטחים, העמיתים ולקוחות הגופים המפוקחים" וכן על "הבטחת היציבות והניהול התקין של הגופים המפוקחים" בהתאם לסעיפים 1ג(א)(1) ו-1ג(א)(2) לחוק הפיקוח. הממונה העומד בראש הרשות הוא בעל הסמכות להעניק רישיון מבטח, והוא מוסמך אף להפסיק או למנוע עיסוק בביטוח בלא רישיון, בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיף 49ו לחוק הפיקוח. בנסיבות אלה, ועל אף שככלל אין לייחס לעמדת המאסדר משקל מכריע, עמדת הרשות תומכת בקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה קיימת אפשרות סבירה כי התובענה הייצוגית תוכרע לטובת הקבוצה (ראו והשוו לעניין זליגמן).

17.אף לגופם של דברים, אני שותפה לעמדת בית המשפט המחוזי שלפיה הוכח לכאורה כי השירות נושא מאפיינים רבים של ביטוח, המצביעים על כך ששיווקו כפוף לכאורה לקבלת רישיון. בפסיקה שביקשה לאפיין חוזי ביטוח הושם דגש מיוחד על יסוד הסיכון שבחוזים אלה, ובפרט על כך שחוזה ביטוח הוא מכשיר להעברת הסיכון מאת מבוטח לכתפי המבטח, שיש בכוחו "לספוג" את הסיכון באמצעות דמי הביטוח המשולמים על ידי קהל המבוטחים (רע"א 9849/17 פיקאלי נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 13 לפסק דינו של השופט י' עמית (4.6.2019)). ב-ע"א 8972/00 שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 817, 834 (2003) הובהר כי "הסיכון המבוטח הוא נדבך מרכזי בכל חוזה ביטוח. הוא נועד להגן על המבוטח מפני הסיכונים מושא הביטוח ובאין סיכון אין ביטוח".

החוזה הנדון בענייננו נושא עימו את אותו סממן מהותי של העברת הסיכון מהלקוחות אל כתפי החברה, ש"מנטרלת" את הסיכון מנקודת מבטה באמצעות גביית תשלום מקהל לקוחותיה. ויובהר כי בניגוד לטענת החברה, הסיכון בענייננו איננו עצם הקנס או המאסר שהלקוח עלול לשאת בהם בשל הרשעה בעבירות תעבורה, או הפיצוי הנזיקי שבו יחויב בשל נזק שנגרם עקב שימוש בכלי רכב – אלא ההוצאה הכספית הכרוכה במימון הייעוץ או הייצוג המשפטי שיידרש באותם הליכים. כמקובל בעסקאות ביטוח, הסיכון שנקבע בחוזה הוא מוגדר, ההסתברות להתממשותו נמוכה, והעברת עלויות הסיכון נעשית באמצעות תשלום פרמיה חודשית קבועה, שהיא נמוכה יחסית. כך ניתנת ללקוחות הגנה מפני היבטים כספיים בעולם של אי-ודאות וסיכון.

18.המסקנה העולה מכל האמור היא כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי שלפיהן המשיבים הניחו תשתית לכאורית לטענה כי החברה עסקה בביטוח ללא רישיון מבטח מתאים מאת הממונה.

למעלה מן הצורך אזכיר את הקביעה שנכללה בהחלטת האישור, שלפיה גם במצב דברים שבו השירות לא היה עולה כדי חוזה ביטוח, וכי מדובר היה בכתב שירות כפי שטענה חברת אליעזר – החברה ממילא נדרשה להודיע לממונה על כוונתה לשווק את השירות ולקבל רישיון מבטח, כאמור בסעיף 40 לחוק הפיקוח. מכאן נקבע כי יש לקבל את טענות המשיבים בנוגע לחוזה גם אילו היה מדובר בכתב שירות, לפחות בנוגע לתקופה שראשיתה בשנת 2015. החברה לא חלקה על קביעה זו במסגרת הבקשה, וממילא לא הציגה כל נימוק המצדיק לשנות ממנה.

19.ומכאן להשלכות של סיווג השירות כחוזה ביטוח. בהקשר זה הצדדים חלוקים בשני היבטים מרכזיים – השאלה אם סעיף 108 לחוק הפיקוח יוצר הסדר שלילי; ושאלת קיומו של נזק בר פיצוי בגין הפרת האיסור לעסוק בביטוח ללא רישיון.

כאמור לעיל, החברה טוענת כי סעיף 108 לחוק הפיקוח חוסם את האפשרות להגיש תביעה בעילה של הפרת חובה חקוקה בגין הפרת האיסור שבסעיף 14 לחוק הפיקוח. טענה זו לא הועלתה בתשובה לבקשת האישור, ובהתאם היא לא זכתה לקבל ביטוי כלשהו בהחלטת האישור. שאלת קיומו של הסדר שלילי בחוק הפיקוח היא בעלת משקל נכבד, שלהכרעה בה עשויות להיות השלכות רוחב משמעותיות. ככזו, רצוי היה כי השאלה תתברר כבר במסגרת ההליך המקדמי שהתקיים בבית המשפט המחוזי, על בסיס תשתית עובדתית ומשפטית מתאימה. משהדבר לא נעשה, סבורתני כי אין זה ראוי שהשאלה תוכרע במסגרת בקשה למתן רשות ערעור, על בסיס הטיעונים ה"רזים" שהוצגו על ידי הצדדים. וככל שימצא מקום להידרש לה, יעשה כן בית המשפט המחוזי בהמשך ההליך תוך מתן אפשרות טיעון לצדדים.

20.אשר לשאלת הנזק, בהחלטת האישור נקבע כי הנזק שגרמה החברה הוא "התקשרות בחוזה שלא אושר, ועל כן מדובר בתשלומים ששולמו על פי החוזה, למעט מי שקיבל את השירות המוצע". החברה מלינה על קביעה זו, וטוענת כי אין חולק שהשירות הוענק ללקוחות במלואו, בהתאם להתחייבות בחוזה. על כן נטען כי גם אם החוזה שווק ללא רישיון מתאים, אין בסיס לקביעה שהדבר גרם נזק לחברי הקבוצה.

אכן, אין לכחד כי שאלת הנזק הלכאורי שנגרם לחברי הקבוצה המיוצגת איננה בעלת תשובה מובנת מאליה. חשיבותו ועוצמתו של כלי הייצוגי מצדיקות נקיטת גישה זהירה ומרוסנת בעת אישור תובענה כייצוגית. בהתאם לכך, ככלל יש להציב דרישה לביסוס קיומו של נזק שנגרם לחברי הקבוצה כבר בשלב בקשת האישור (ראו והשוו: רע"א 4481/20 קירשנר נ' לוינשטיין, פסקאות 21-19 (6.6.2023); רע"א 3688/20 דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ נ' כתראן, פסקה 19 (17.5.2022)). בענייננו, הטענה לקיומו של נזק בר-פיצוי לא התבררה עד תום, וניתן לומר בזהירות המתבקשת כי הוכחת רכיב הנזק ושיעורו אינה חפה מקשיים ותצריך ליבון.

21.עם זאת, לאחר ששקלתי את הדברים הגעתי למסקנה כי ראוי להוסיף ולברר את התובענה שאושרה במסגרת החלטת האישור, זאת מאחר שחרף הקשיים הנזכרים לעיל, היא מעוררת שאלות כבדות משקל ביחס לשירות שהוצע על ידי חברת אליעזר. התמונה המצטיירת היא שעל פניו החברה העניקה שירותי ביטוח ללא הרישיון הנדרש; ובהתאם, לא הייתה נתונה לפיקוח של הרשות ושל הממונה העומד בראשה, שנועד להבטיח את יציבותה של החברה ואת יכולתה למלא אחר ההתחייבויות שנטלה על עצמה כלפי הלקוחות.

יתרה מכך, בקשת האישור מנתה עילות תביעה רבות שאינן דורשות הוכחת נזק, ולא נדונו לגופן במסגרת החלטת האישור. בין עילות אלה ניתן לציין את הטענה לחוזה פסול, שראוי ליתן עליה את הדעת בהמשך ההליך.

סוף דבר

22.התוצאה היא שהבקשה למתן רשות ערעור נדחית. החברה תישא בהוצאות המשיבים בסך של 15,000 ש"ח.