רע"א 1488/05 המרכז לקוסמטיקאית (שיווק מעבדות,השתלמויות)בע"מ נ. Allergan,I

1.בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט י' זפט) מיום 12.1.05, במסגרתה הוענקו למשיבות סעדים זמניים כנגד המבקשות.

2.המשיבה 1 (להלן - אלרגן) הינה חברה הרשומה בארה"ב, המייצרת תכשיר רפואי אשר מיועד, בין היתר, לטיפול בקמטים. תכשיר זה משווק בישראל על ידי המשיבה 2 תחת הסימן " BOTOX ". ביום 12.11.01 נרשם סימן המסחר האמור בישראל בבעלותה של אלרגן. הטובין אשר לגביהם נרשם הסימן מנויים בסוג 5 לתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940 (להלן - התקנות). כן רשמה אלרגן בישראל סימני מסחר נוספים הכוללים את הביטוי " BOTOX ". המבקשות הינן חברות ישראליות העוסקות בתחום הקוסמטיקה. המבקשת 1 משווקת, בין היתר, תכשיר קוסמטי נגד קמטים המיוצר על ידי חברה צרפתית והנושא את הסימן " BOTORELAX ". המבקשת 2 משווקת אף היא תכשיר קוסמטי נגד קמטים. תכשיר זה משווק תחת הסימן " BOTO-EFFECT ". ביום 18.4.04 הגישה המבקשת 2 בקשה לרישום הסימן " BOTO-EFFECT ". הטובין אשר לגביהם התבקש רישומו של הסימן האמור מנויים בסוג 3 לתקנות וכוללים, בין היתר, תכשירי קוסמטיקה . בקשת הרישום טרם הוכרעה סופית.

3.ביום 28.9.04 הגישו המשיבות לבית המשפט המחוזי בתל אביב תובענה נגד המבקשות. במסגרת התובענה טענו המשיבות, בין היתר, כי השימוש שעושות המבקשות בסימנים " BOTORELAX " ו-" BOTO-EFFECT " מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום " BOTOX ", המצוי כאמור בבעלותה של אלרגן. בד בבד עם הגשת התובענה, הגישו המשיבות בקשה לסעדים זמניים. בין היתר עתרו הן לצו מניעה זמני, האוסר על המבקשות לשווק מוצרים תחת הסימן " BOTOX " או תחת כל סימן בעל דמיון מטעה לסימן זה. כן ביקשו הן צו עשה זמני, המורה למבקשות לאסוף מוצרים המשווקים תוך שימוש בסימנים כאמור. ביום 12.1.05 קיבל בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט) את הבקשה. במסגרת ההחלטה נאסר על המבקשות לעשות שימוש בסימנים " BOTORELAX " ו-" BOTO-EFFECT ", ונקבע כי על המבקשות למחוק סימנים אלו מכל המוצרים והחומרים השיווקיים אשר הופצו למשווקים. עוד הורתה הערכאה הדיונית, כי המבקשות תאסופנה מוצרים וחומרים שיווקיים אשר לא ניתן למחוק מהם את הסימנים הנזכרים (להלן - צו האיסוף). מתן הסעדים הזמניים הותנה בהפקדת עירבון בסך 50,000 ש"ח. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. יצוין, כי עוד טרם הגשת הבקשה דנא, עתרו המבקשות לבית המשפט המחוזי לעיכוב ביצועה של ההחלטה. בקשתם נענתה אך באופן חלקי, ומשכך הגישו המבקשות בקשה דומה לבית משפט זה (בש"א 1032/05). ההכרעה בבקשה אחרונה זו ניתנה ביום 28.2.05 על ידי חברי, השופט א' רובינשטיין. בין היתר נקבע, כי צו האיסוף יבוטל באופן חלקי כך שיחול אך על המלאי שהופץ מיום 12.1.05, הוא יום מתן ההחלטה נשוא בקשה זו.

4.דין הבקשה להידחות. הכלל הוא, ששאלת קיומו או היעדרו של דמיון מטעה בין סימני מסחר מוכרעת באמצעות שימוש בשלושה מבחנים עיקריים, הידועים יחדיו כ"מבחן המשולש" (ראו רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ , פ"ד נז(2) 438 (להלן - פרשת טעם טבע )). יישום המבחנים האמורים על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה שלפניי מוביל לכלל מסקנה לכאורית, לפיה קיים דמיון מטעה בין סימניהן של המבקשות לסימנה הרשום של אלרגן. במסגרת הבקשה העלו המבקשות, בין היתר, טענות הנוגעות להבדלים שונים בינן לבין המשיבות ביחס לסוג הסחורות ולחוג הלקוחות. סבורני, כי אין בהבדלים הנזכרים כדי להטות את הכף. בהקשר זה יצוין, כי השוני בין אריזות מוצריהן של המבקשות לאלו של מוצרי המשיבות, ככל שאכן קיים, אינו יכול לסייע בידי המבקשות לעניין השאלה בדבר הפרת סימנה של אלרגן (פרשת טעם טבע , עמ' 451-450). כמו כן, אין מקום לקבל, למצער בשלב זה של ההליך, את טענת המבקשות בדבר היות סימנה של אלרגן בלתי ראוי להגנה. אף יתר טענותיהן של המבקשות לא שכנעוני להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית. יודגש, כי הקביעות הנזכרות מתייחסות אך לבקשה לסעדים זמניים, ואין בהן כדי לקבוע מסמרות ביחס לתוצאתו של ההליך העיקרי.

5.הבקשה נדחית בלא צורך בתשובה.