רע"א 1568/19נדב אוחיון לול שירותים וחיסונים בע"מ נ. שושנת מערב ומזרח סחר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט אלכסנדר רון ) מיום 13.2.2019 בפר"ק 50510-08-18 (להלן: " ההחלטה "), במסגרתה נקבע כי שעבוד שנרשם ברשם החברות לטובת המבקש 2, עו"ד אסף שיפר, על נכס מקרקעין השייך למשיבה 1 – אינו תקף; זאת, בשל אי התאמה יסודית בין פרטי טופס רישום השעבוד לבין נוסח איגרת החוב שיצרה אותו.

רקע עובדתי וההחלטה מושא בקשת רשות הערעור

1.

המשיבה 1, חברת שושנת מזרח ומערב סחר (1992) בע"מ (להלן: " החברה "), היא (על פי הבקשה דנן) בעלת הזכויות בנכס במעלה אדומים הידוע כחלק ממגרש 133 לפי תוכנית מפורטת מספר 420/1/16/3 בשטח של כ-9,647 מ"ר (להלן: " הנכס " או " המקרקעין "). ביום 13.2.2019 ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט אביגדור דורות ), לבקשת החברה, צו פירוק נגדה (במסגרת פר"ק 40083-11-18), מכוחו מונה עו"ד עמי פולמן למנהלה המיוחד (וכן למנהל המיוחד של שתי חברות נוספות שבבעלות מר אלי אליהו כהן, המשיב 2 ובעל השליטה בחברה. ביניהן, חברת אי.סי.יו סחר בינלאומי בע"מ (להלן: " החברה הנוספת ")).

2.

על פי האמור בבקשת רשות הערעור (להלן: " הבקשה "), המבקשים הלוו במועדים שונים (החל ביום 17.12.2015 וכלה ביום 11.7.2017) כספים לחברה ולחברה הנוספת, בסך כולל של 10,775,000 ש"ח (קרן בלבד), וזאת בהתאם לחוזי הלוואה שנחתמו בין מי מהם לבין החברה (להלן: " חוזי ההלוואה "). להבטחת זכויותיהם להחזר ההלוואות, שעבדה החברה את הנכס בשני שעבודים: (1) שעבוד מספר 26, על סך 3,000,000 ש"ח (להלן: " שעבוד 26 "), שנרשם ביום 22.12.2015 לטובת המבקשת 1, נדב אוחיון לול שירותים וחיסונים בע"מ (להלן גם: " לול שירותים "); (2) שעבוד מספר 27, ללא הגבלה בסכום (להלן: " שעבוד 27 " או " השעבוד "), שנרשם ביום 5.10.2016 לטובת המבקש 2, עו"ד אסף שיפר.

3.

לשיטת המבקשים, החברה הפרה את חוזי ההלוואה, בין היתר בכך שלא שילמה את תשלומי הריבית שהתחייבה לשלם, ולגבי חלק מן ההלוואות לא נענתה לדרישות לפירעון הקרן, שנמסרו לה בהתאם לחוזי ההלוואה. על רקע זה פנו המבקשים בחודש אוגוסט 2018 לבית משפט קמא (בגדרי פר"ק 50510-08-18, תיק הכינוס), בבקשה למנות את בא כוחם, עו"ד איתן פלג (פומרנץ) (להלן: " עו"ד פלג "), ככונס נכסים על הנכס לצורך מכירתו (לפניה זו קדמו, על פי הבקשה, ניסיונות להביא למכירת הנכס בהסכמה מחוץ לכותלי בית המשפט: המבקשים פנו לשיטתם ביום 4.1.2018 לחברה ולבעל השליטה בה בדרישה לפירעון ההלוואות, ובהתאם לבקשת האחרונים – נענו המבקשים ליתן להם ארכה של חצי שנה לצורך מכירת הנכס באופן עצמאי. משהדבר לא קרה, פנו לבית המשפט). ביום 23.8.2018 מינה בית משפט קמא את עו"ד פלג ככונס נכסים, לצורך תפיסת הנכס המשועבד.

4.

ביום 13.2.2019 ניתנה החלטת בית משפט קמא, מושא הבקשה שלפניי, שעניינה תוקפם של שעבוד 26 ושעבוד 27. בעוד שלגבי שעבוד 26 נקבע כי הוא בר אכיפה, לגבי שעבוד 27 נקבע כי אין לאשר את אכיפתו, בשל אי התאמה יסודית בין תיאור הנכסים המשועבדים במסגרת טופס רישום השעבוד לבין נוסח איגרת החוב. נגד קביעה זו, המתייחסת כאמור רק לשעבוד 27, מופנית בקשת רשות הערעור שלפניי.

הטענות בבקשת רשות הערעור

5.

לטענת המבקשים, אף שבגוף איגרת החוב שיצרה את שעבוד 27 (להלן: " איגרת החוב "), נכתב (בסעיף 2) כי השעבוד הוא על הזכויות לקבלת דמי שכירות וכל תקבול אחר מאת שוכרי הנכס או משתמשיו (להלן: " דמי השכירות "), הרי שמהמבוא לאיגרת החוב (ה"והואיל" החמישי. להלן: " המבוא "), כמו גם ממסמכים אחרים אליהם הפנו המבקשים (טופס רישום השעבוד שהוגש לרשם החברות (להלן: " טופס 10 " או " טופס הרישום "), החלטת החברה בעניין השעבוד (להלן: " החלטת החברה ") וחוזי ההלוואה) נלמדת כוונתם הברורה של הצדדים לשעבד את המקרקעין עצמם. בשולי הדברים מציינים המבקשים כי הנכס הוא מבנה שאינו ראוי לשימוש, עומד ריק תקופה ארוכה ואינו מניב דמי שכירות, ועל כן ברי כי שעבוד דמי השכירות נועד להיות אך בבחינת תוספת, למקרה בו ביום מן הימים ישולמו דמי שכירות. על רקע האמור, שגה לשיטתם בית משפט קמא כאשר קבע כי "עצם ההבדל בין פרטי רישום השעבוד במרשם החברות לבין נוסח אגרת החוב, שולל מניה וביה את תוקפו של השעבוד על הנכס עצמו ", תוך התעלמות מהחלטת החברה ומחוזי ההלוואה. מדובר לדידם ב" בפורמליסטיות קיצונית, אשר אינה משקפת את הדין המצוי ובוודאי הרצוי ".

6.

לטענת המבקשים יסוד הפומביות, אשר הוא, על פי הפסיקה, התכלית העיקרית של המרשם (כלומר, היכולת להסתמך על המרשם) – מתקיים בענייננו, שכן כל מי שהיה מעיין במרשם היה מוצא כי החברה שעבדה את זכויותיה בנכס.

אין בענייננו נושה מאוחר הטוען כי פעל על סמך בדיקת השעבוד, מצא כי הוא חל רק על דמי השכירות, ושינה את מצבו לרעה. מדובר על כן ב" חיטוט לא מוצדק במסמכי השעבוד ", כדברי בית משפט זה בע"א 2734/92 איסכור שירותי פלדות בע"מ נ' שלמה נס רו"ח פ"ד מ"ו(4) 289 (1992) (להלן: " עניין איסכור "). נטען גם כי לא יכולה להיות מחלוקת כי אחת מדרישות הרישום היא שתוכן ההודעה יתאים להתחייבויות החברה המשעבדת, ועל כן " חזקה חלוטה על רשם התאגידים שבדק את המסמכים שהוגשו לו ומצא כי תעודת הרישום שהנפיק, מתאימה להתחייבויות החברה המשעבדת ". קרי, תעודת הרישום היא ראיה חלוטה לכך שטופס הרישום תואם את שנקבע באיגרת החוב.

לסיכום, עמדת המבקשים היא כי השעבוד תקף לכל דבר ועניין, והנכס המשועבד על פיו הוא כל זכויות החברה בנכס, כפי שמופיע במרשם החברות.

עמדות המשיבים

עמדת החברה (באמצעות המנהל המיוחד)

7.

לטענת החברה לא נפלה שגגה בהחלטת בית משפט קמא. השעבוד אינו תקף, וזאת, בין היתר, בשל אי התאמה יסודית היורדת לשורש העניין, בין איגרת החוב היוצרת את השעבוד (המתייחסת באופן ברור לדמי השכירות בלבד) לבין טופס רישום השעבוד, המתייחס לזכויות החברה בנכס עצמו. לשיטתם, חוזי ההלוואה אליהם מפנים המבקשים אינם רלוונטיים, ממספר סיבות: הם אינם המסמך היוצר את השעבוד, הם לא הוגשו לרשם החברות, הם נחתמו מול מלווים שונים אשר לא צורפו כצד להליך, חלקם מתייחסים בכלל לשעבוד אחר (שעבוד 26), לא הועברו כל הכספים שהוסכם על הלוואתם במסגרתם, וממועד חתימתם ועד לרישום השעבוד חלפו יותר מ-21 הימים הקבועים בסעיף 179(א)(1) לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: " פקודת החברות " או "הפקודה" ). לאור כל זאת, אין קשר ממשי בין הסכמי ההלוואה לבין השעבוד; והמסמך הרלוונטי אותו יש לבחון הוא איגרת החוב.

8.

עוד טוענת החברה, כי אין במעמדה הקונסטיטוטיבי של תמצית הרישום (פלט המחשב של רשם החברות) כדי להכשיר את אופן רישומו של שעבוד אשר נרשם בניגוד לאמור באיגרת החוב, קרי, " מקום בו אין מסמך היוצר שעבוד מסוים, הרי שגם אם נרשם שעבוד בתמצית הרישום (בשל טעות כזו או אחרת) – אין בכך כדי ליצור יש מאין את השעבוד ". קל וחומר בנסיבות דנן, בהן המבקשים (שהם צד לאיגרת החוב) הם שמבקשים להסתמך על הטעות במרשם, וזאת בשעה שהמחדל באופן רישום השעבוד רובץ לפתחם.

9.

באשר לטענת המבקשים כי החלטת בית משפט קמא היא "פורמאלית מדי", ואינה מתיישבת עם אשר נפסק בעניין איסכור , נטען כי בענייננו אין המדובר בפגם "שולי", כפי שהיה בעניין איסכור (שם נרשם שעבוד באיחור, מעבר ל-21 הימים הקבועים בדין), אלא בפגם יסודי היורד לשורש רישום השעבוד; שכן, מבוקש לאכוף שעבוד שנוצר "יש מאין" ללא מסמכי יסוד, ולקבוע כי המבקשים קונים עדיפות ביחס לנכס על פני נושים אחרים, שעה שאין בידם הסכם המשעבד אותו לטובתם. זאת, בשעה שברירת המחדל ביחס לשעבוד שלא נרשם כדין, בהתאם להוראות סעיף 178(א) לפקודת החברות, היא בטלותו כלפי המפרק.

עמדת הכונס הרשמי

10.

לשיטת הכונס הרשמי (להלן: " הכונס "), " מקום בו לא נוצר שעבוד ביחס לזכויות החברה בנכס מסוים, השעבוד אשר מעולם לא נוצר לא ניתן לשכלול באמצעות רישום ברשם החברות ". בענייננו, לא נוצר מלכתחילה שעבוד ביחס לזכויות החברה בנכס, שכן טופס רישום השעבוד שגוי; ונוסח איגרת החוב מלמד באופן חד וברור, כי הזכויות שנועדו לשמש כבטוחה לקיום חיובי החברה הן דמי השכירות והתקבולים שיתקבלו משוכרי הנכס ומשתמשיו בלבד (זאת הוא למד מסעיף 2 לאיגרת, ומה-"והואיל" החמישי).

הכונס מבהיר כי איגרת החוב היא המסמך היוצר שעבוד על נכסי חברה (בהתאם להוראות סעיף 165 לפקודת החברות) וכי " לאחר יצירת השעבוד ועל מנת לשכלל שעבוד נכס של חברה (כלפי צדדים שלישיים וכלפי המפרק) נדרש להשלים פעולת יצירת השעבוד/משכון ברישום, זאת בהתאם להוראות סעיף 178 לפקודה " [ההדגשות במקור]. כלומר, טופס רישום שעבוד יכול לשכלל שעבוד קיים כלפי כולי עלמא, אך לא ליצור שעבוד יש מאין.

עמדת בנק לאומי

11.

בית משפט קמא החליט להיענות בחיוב לבקשת בנק לאומי (להלן: " הבנק ") להשיב לבקשה לאכיפת השעבודים, בשל היותו נושה של החברה. משכך הוא משיב גם לבקשה שלפניי. הבנק גורס כי בהתאם להוראות סעיף 178 לפקודת החברות, על מנת שלשעבוד שיצרה חברה על נכסיה יהיה תוקף משפטי כלפי המפרק והנושים, צריכים להתקיים שני תנאים מצטברים: (1) נחתמה איגרת חוב בכתב; (2) ניתנה הודעה לרשם החברות תוך 21 יום, על גבי טופס 10, לפי סעיף 179 לפקודה. אין די ב"כוונה" של הממשכן לשעבד נכס מסוים, אלא נדרש רישום מפורש על כך באיגרת החוב. אם חברה הודיעה לרשם על שעבוד שלא נכלל באיגרת החוב (ואף על פי כן, נרשם השעבוד במרשם) – השעבוד חסר תוקף. הדבר נלמד, לגישת הבנק, מן הפסיקה המורה כי תעודה שניתנה על פי סעיף 185(א) לפקודה תגן רק על נושה שמסר פרטים מדויקים בהודעת המשכון; בעוד שבענייננו החברה הודיעה לרשם על שעבוד שלא נכלל באיגרת החוב, קרי, מסרה פרטים בלתי מדויקים, ועל כן השעבוד חסר תוקף. ויובהר: הבנק חולק על טענת המבקשים לפיה קיימת סתירה כביכול, בין הפתיח לאיגרת (חלק ה-"והואיל"), לבין גופה. לשיטתו, נוסח איגרת החוב הוא חד משמעי, ומלמד על כוונה לשעבד כבטוחה את דמי השכירות בלבד (לפי פרשנות הבנק, המבוא מלמד כי הנכס עצמו כבר שועבד בעבר, ובמסגרת איגרת החוב משועבדים דמי השכירות).

12.

עוד טוען הבנק, כי השעבוד חסר תוקף בהיותו "עסקה חריגה" שלא אושרה כדין – טענה שנטענה בפני בית משפט קמא, אך לא נידונה על ידו. אבהיר כבר בשלב זה, כי לאור התוצאה אליה הגעתי, אין צורך לדון בטענה זו.

כמו כן לא מצאתי להידרש לטענותיו המקדמיות של הבנק, לפיהן יש למחוק מההליך שלפניי את המבקשת 1 ואת המשיב 2; הראשונה משום שהשעבוד כלל אינו רשום לטובתה; והשני משום שלא היה בעל דין בית משפט קמא.

עמדת המשיב 3, עו"ד יקיר ניידק, בתפקידו כנאמן לנכסי החייב יהודה וינגוט (להלן גם: "הנאמן")

13.

טרם תוצג עמדת הנאמן, יובהר בקצרה עניינו בבקשה שלפניי: על פי האמור בתגובתו, עו"ד ניידק משמש כנאמן לנכסי החייב יהודה וינגוט (בחדלות פרעון) (להלן: " החייב "), בהתאם למינוי מבית המשפט המחוזי בחיפה (תיק פש"ר 50544-04-13). מתוקף תפקידו הגיש לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה נגד המשיבה 1 (החברה) ונתבעים נוספים, בבקשה להצהיר כי החייב הוא בעל המניות האמיתי בחברה (ולא המשיב 2, המשמש לטענת הנאמן כאיש קשר עבור החייב); וכי נכסי החברה מוקנים על כן לחייב וכפועל יוצא לנאמן. לאחר שהוגשה לבית משפט קמא הבקשה לאכיפת השעבודים על הנכס, ביקש להצטרף כצד להליך ובקשתו אושרה.

עמדתו של עו"ד ניידק דומה בעיקרה לעמדת המשיבים האחרים. בתמצית, אף הוא סבור כי סעיף 2 לאיגרת החוב ברור, ומובן ממנו כי החברה שעבדה לטובת עו"ד אסף שיפר את דמי השכירות מהנכס בלבד. סעיפי ה-"והואילים" הם סעיפי הצהרות בלבד, ואינם יוצרים שעבוד. הסכמי ההלוואה שצורפו אינם מסייעים למבקשים, שכן כלל לא ניתן לקשור בינם לבין איגרת החוב. בנוסף, טופס הרישום לפיו נרשמו השעבודים אינו יכול לגבור על תוכן המסמך שיצר את השעבוד. הטענה כי רישום השעבוד על ידי הרשם מהווה חזקה חלוטה לתקינותו היא חסרת בסיס – רשם החברות אינו בודק או מאשר את תוכן המסמכים, אלא אך רושם שעבוד על סמך טופס השעבוד. אשר על כן, לא נפל דופי בהחלטת בית משפט קמא ודין הבקשה להידחות. בשולי הדברים יצוין כי למשיב 3 טענות לגבי מערכת היחסים שבין עו"ד אסף שיפר לחברה ולמשיב 2, אשר לא מצאתי לנכון להידרש אליהן, בשים לב לתוצאה אליה הגעתי.

דיון והכרעה

14.

החלטת בית משפט קמא בעניין שעבוד 27 קצרה ותמציתית, ועל כן תובא להלן כמעט בשלמותה:

שעבוד 27

א.

אשר לשעבוד זה, די בבדיקת מסמכי הרישום על פניהם, כדי להגיע לכדי מסקנה, שאין לאשר את אכיפתו.

ב.

על פי טופס רישום השעבוד, הנכסים המשועבדים הם: "שעבוד קבוע על כל זכויותיו של הממשכן, עפ"י הסכם שיתוף מיום 27.2.2013 שנחתם בין הממשכן לבין עמל מ.ג אחזקות בע"מ [...] בקשר למקרקעין הידועים כמגרש מס 133 [...]". על פי אגרת החוב, השעבוד בכלל לא נוגע לזכויות במקרקעין, אלא, כאמור בסעיף 2 לאג"ח – " כערובה לקיום מלוא ההתחייבויות המובטחות משעבדת הממשכנת לטובת המלווה בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלה את מלוא זכויותיה לקבלת דמי שכירות וכל תקבול אחר מאת שוכרי הנכס ו/או משתמשיו כפי שיהיו מעת לעת בנכס ".

ג.

די באי התאמה יסודית זו כדי להורות על פסילת השעבוד.

כפי שניתן להתרשם, הנימוק עליו נשענת ההחלטה הוא " אי התאמה יסודית " בין טופס רישום השעבוד (טופס 10) לבין איגרת החוב (ובאופן ספציפי, סעיף 2 לה). האם קיים טעם המצדיק התערבות בהחלטה, כטענת המבקשים? שאלה זו תידון להלן בחלוקה לשני שלבים.

שלב א': זיהוי הנכס ששועבד באיגרת החוב

15.

המבקשים טוענים למעשה כי קיימת סתירה בין המבוא לאיגרת החוב לבין גוף איגרת החוב, המלמדים כל אחד על כוונה שונה של הצדדים – המבוא על כוונה לשעבד את הנכס עצמו; גוף איגרת החוב על כוונה לשעבד את הזכות לקבלת דמי שכירות. המשיבים לעומת זאת כופרים בקיומה של סתירה מעין זו. הם תמימי דעים כי נוסח איגרת החוב מלמד באופן חד וברור, שאינו משתמע לשתי פנים, כי הזכויות שנועדו לשמש כבטוחה על פי איגרת חוב זו הן הזכויות לקבלת דמי השכירות בלבד.

בחינה של נוסח איגרת החוב מעלה כי הצדק עם המשיבים. סעיף 2 לאיגרת מורה כך:

כערובה לקיום מלוא ההתחייבויות המובטחות משעבדת הממשכנת לטובת המלווה בשעבוד ראשון בדרג ללא הגבלה בסכום את מלוא זכויותיה לקבלת דמי שכירות וכל תקבול אחר מאת שוכרי הנכס ו/או משתמשיו כפי שיהיו מעת לעת בנכס.

מדובר בניסוח חד משמעי, המלמד על כוונה ברורה לשעבד את הזכות לדמי השכירות שיתקבלו מהשוכרים - הא ותו לא. המבקשים מנסים להיתלות במבוא לאיגרת ("והואיל מספר 5"), שזו לשונו:

הואיל ולהבטחת הקיום המלא של התחייבויות הממשכנת לפי הסכם ההלוואה, וכן לפי איגרת חוב זו, ולהבטחת כל התחייבות אחרת של הממשכנת בנוגע להעמדת הביטחונות להחזר ההלוואה על פי הסכם ההלוואה, הממשכנת התחייבה לשעבד בנוסף לשעבוד זכויותיה בנכס אף את זכויותיה כלפי שוכרי הנכס או חלקים ממנו, ככל ויהיו וכן להמחות בהמחאה על דרך השעבוד לטובת המלווים את זכויותיה לקבלת כספים מאותם שוכרים וזאת בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלה בסכום.

ואולם, ניסוח זה אינו סותר את הנאמר בסעיף 2 המצוטט לעיל, ואין בו ללמד על כוונה שונה של הצדדים, כטענת המבקשים. כל שיש

בו ללמד הוא כי בעלת הנכס שעבדה או התחייבה לשעבד בעבר – במסגרת כלשהי, שטיבה אינו ברור – גם את זכויותיה בנכס עצמו, וזאת בנוסף ובנפרד משעבוד זכויותיה לדמי השכירות, הנערך במסגרת איגרת החוב דנן. אשר על כן, אין בהפניה אל דברי המבוא כדי לתמוך בטענות המבקשים.

16.

בית משפט קמא הסתפק בבחינת איגרת החוב עצמה, ונמנע מלהעמיק במסמכים חיצוניים לאיגרת החוב. המבקשים סבורים כי בכך שגה בית משפט קמא, וכי היה עליו לבחון את כוונת הצדדים גם על פי מסמכים נוספים שהגישו (אסופה של חוזי הלוואה שצורפה כנספח ג' לבקשה (להלן: " חוזי ההלוואה "), ופרוטוקול מישיבת הדירקטוריון והאסיפה הכללית של החברה מיום 29.9.2016

(להלן: " הפרוטוקול "). ואולם, ככלל אין מקום להיזקק למסמכים מסוג זה על מנת לפרש את איגרת החוב, כאשר לשונה ברורה לכאורה. איגרת חוב היא מסמך משפטי הנכתב על ידי יודעי דין, ועל כן החזקה הפרשנית לפיה כאשר לשון המסמך ברורה על פניה אין מקום לפנות למקורות חיצוניים על מנת ללמוד על תכליתו היא בעלת משקל חזק במיוחד לגביה (ראו סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 וכן עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע" עיונים בתורת החוזה - ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק, אפי צמח עורכים, עתיד להתפרסם 2019)).

17.

ויובהר, ניתן לסטות מהחזקה לפיה חוזה יש לפרש על פי לשונו הברורה באותם מקרים בהם נוסח החוזה אינו משקף את כוונתם האמתית של הצדדים (דהיינו כוונתם הסובייקטיבית המשותפת של המתקשרים), וזאת בין אם מחמת טעות סופר (סעיף 16 לחוק החוזים (חלק כללי)), ובין אם מחמת כוונתם ליצור מצג התקשרות השונה מההתקשרות האמתית (שאז עסקינן בחוזה למראית עין לפי סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי) או בחוזה פסול לפי סעיף 30 לאותו חוק). דוגמא למקרה מסוג זה ניתן לראות בע"א 8243/16 עג'אם נ' סיטון (19.3.2019). ואולם, עיון במסמכים הנוספים אליהם מפנים המבקשים – דהיינו חוזי ההלוואה והפרוטוקול – מלמד כי אין בהם כדי לשכנע שנוסחה של איגרת החוב אינו תואם את כוונתם האמתית של הצדדים. להלן אבהיר עניין זה, תוך התייחסות לשני סוגי המסמכים הנוספים שצירפו המבקשים.

חוזי ההלוואה הם אסופה של הסכמים ממועדים שונים, המתייחסים למספר הלוואות שונות שנתנו המשיבים לחברה. חלק מחוזי ההלוואה נערכו זמן ניכר לאחר מועד חתימת איגרת החוב (איגרת החוב נערכה ונחתמה ביום 29.9.2016, בין ההסכמים שצורפו מצויים הסכמים רבים משנת 2017). ממילא אין בחוזי ההלוואה המאוחרים הללו כדי להעיד על התכלית הסובייקטיבית המשותפת שהנחתה את הצדדים בבואם להתקשר באיגרת החוב. יתרה מכך, גם חוזי ההלוואה שמועדם מוקדם לתאריך חתימת איגרת החוב, אינם יכולים להצביע על כוונתם האמתית של הצדדים במסגרתה. זאת, בין היתר, לאור ריבוי ההסכמים השונים שצורפו לבקשה זו (ללא כל הבהרות); לאור הזמן שחלף ממועד יצירתם ועד מועד יצירת איגרת החוב (מספר חודשים); לאור אי בהירות השוררת בנוגע לצדדים העומדים מאחורי הסכמי ההלוואה, וביחס לצדדים העומדים מאחורי איגרת החוב (כך למשל, אחד מן ההסכמים, המתוארך ליום 17.12.2015, נערך בין החברה (חברת שושנת מזרח מערב ומזרח סחר (1992) בע"מ) לבין המבקשת 1 (חברת נדב אוחיון לול שירותים וחיסונים בע"מ), וזאת בשעה שהצדדים לאיגרת החוב הם החברה ועו"ד אסף שיפר). זאת ועוד, אחד מן ההסכמים שצורפו (אשר סומן ג'-1) כלל אינו מזכיר את הנכס הרלוונטי לענייננו, כי אם נכסים שונים במקומות אחרים לגמרי (אילת וירושלים). מכל הטעמים הללו, לא עלה בידי המבקשים לעמוד בנטל (המוטל עליהם) לבסס קשר בין מי מההסכמים לבין איגרת החוב, באופן שיכול ללמד מה הייתה הכוונה הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים בעת עריכת איגרת החוב. ממילא אין בהם כדי להצדיק מסקנה כי התכלית המשותפת הסובייקטיבית של המתקשרים בעת עריכת איגרת החוב הייתה שונה מזו המשתקפת מלשונה הפשוטה והברורה של איגרת החוב (ויוזכר, כי גם לשיטת המבקשים סעיף 2 לאיגרת החוב מלמד על שעבוד דמי השכירות בלבד).

מסמך נוסף שצורף על ידי המבקשים הוא כאמור הפרוטוקול, אשר נערך על פי הכתוב בו באותו מועד בו נערכה איגרת החוב (29.9.2016), ועל כן מהווה ראיה טובה לכוונת הצדדים באותו מועד.

תחת הכותרת "על סדר היום" נכתב בפרוטוקול כך:

שעבוד זכויות החברה בנכס מסחרי במעלה אדומים... וזאת כבטוחה בקשר עם הסכמי הלוואה להלוואת שניתנו ויינתנו מאת אסף שיפר [...] עצמו וכנאמן עבור אחרים כולם ביחד ומכל אחד מהם לחוד, לחברה ולחברה האחות אי. סי. יו סחר בינלאומי בע"מ [...] והעמדת בטחונות להבטחת החזר אותה הלוואה

תחת הכותרת " הוחלט פה אחד ",

נרשם, בסעיף 2, כך:

להבטחת החזר ההלוואה וכל חוב אחר שיהיה לחברה כלפי המלווים לשעבד לטובת המלווים את הזכויות בנכס, בכל דרך, לרבות ככל הניתן במשכנתא ראשונה בדרגה ללא הגבלה בסכום, וזאת בד בבד עם רישום הזכויות בנכס ע"ש החברה בלשכת רישום המקרקעין, ו/או הממונה על הרכוש המופקד ועד לאותו מועד לשעבד את זכויותינו החוזיות ביחס לנכס וכל זכות אחרת שיש לנו ביחס לנכס בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלה בסכום.

ובסעיף 3 נכתב כך:

3.

בנוסף לכך, לשעבד לטובת המלווים בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלה בסכום את נכסי וזכויות החברה כמפורט להלן:

א.

לשעבד ולהמחות לטובת המלווים בהמחאה על דרך השעבוד את כל הכספים שיגיעו לחברה מאת שוכרי הנכס או חלקים ממנו, בין השוכרים הקיימים, ובין שוכרים שישכרו את הנכס לעתיד לבוא.

ב.

לשעבד ולהמחות לטובת המלווים בהמחאה על דרך השעבוד, את כל זכויות הביטוח בגין הנכס, ו/או מאת מבטחי הנכס, בין הקיימים ובין העתידיים.

ציטוטים אלה מלמדים על נכונות עקרונית של החברה לשעבד את כלל זכויותיה בנכס כבטוחה להלוואות שכבר ניתנו ואשר יינתנו בעתיד. ואולם אין בהם כדי ללמד כי איגרת החוב בה עסקינן הייתה המסמך באמצעותו ביקשו הצדדים להגשים נכונות עקרונית זו. ודוק, ישיבת דירקטוריון החברה, אותה מתעד הפרוטוקול, מאשרת התקשרות של החברה במגוון שעבודים לטובת מגוון הלוואות, קיימות ועתידיות. איגרת החוב אותה רשמה החברה במרשם החברות, על פי לשונה, מהווה התקשרות לביצוע חלק מהשעבודים הללו (השעבוד אליו מתייחס סעיף 3(א) בפרוטוקול). ואולם, אין כל ראיה כי הייתה כוונה לבצע במסגרתה שעבודים נוספים אשר אושרו לביצוע על ידי החברה (כגון שעבוד הזכויות במקרקעין, אליו מתייחס סעיף 2 לפרוטוקול, או שעבוד הביטוחים של הנכס, אליו מתייחס סעיף 3(ב) לפרוטוקול).

18.

המסקנה העולה מדיוננו עד לשלב זה היא כי לא הונח בסיס לסטייה מהנוסח הברור שבסעיף 2 לאיגרת החוב. מנוסח זה עולה כי כוונת הצדדים הייתה לשעבד לטובת המבקש 2 באיגרת החוב את זכויות החברה לקבלת דמי שכירות מהנכס בלבד, ולא זכויות אחרות של החברה בנכס.

שלב ב': נפקותה של אי-ההתאמה בין איגרת החוב (המסמך היוצר) לטופס רישום השעבוד

19.

משהובהר כי המצע הראייתי שהונח לפניי מלמד כי איגרת החוב מורה על שעבוד זכויות החברה לקבלת דמי שכירות מהנכס בלבד, עולה השאלה מה נפקותה של אי-ההתאמה בין איגרת החוב לבין טופס רישום השעבוד, שבו, תחת הכותרת " פרטי נכסים משועבדים" ו-"תיאור הנכסים המשועבדים" נרשם כך:

שעבוד קבוע על כל זכויותיו של הממשכן, עפ"י הסכם שיתוף מיום 27.2.2013 שנחתם בין הממשכן לבין עמל מ.ג אחזקות בע"מ ח.פ 513670703 בקשר למקרקעין הידועים כמגרש מס' 133 לפי תוכנית מפורטת מס' 420/1/16/3 בשטח של 9647 מ"ר בערך במעלה אדומים (להלן: "ההסכם"), למעט האודוטוריום המשועבד לטובת עמל מ.ג אחזקות בע"מ וכן עפ"י כל הסכם נוסף ו/או תיקון ו/או שינוי להסכם שייחתם או נחתם באותו עניין.

20.

הדין בעניין זה ברור. איגרת החוב היא המסמך היוצר שעבוד על נכסי החברה, במערכת היחסים שבין המלווה ללווה, בהתאם לזכויות שהוגדרו על ידי הצדדים במסגרתה. פעולת רישום השעבוד במרשם החברות משכללת שעבוד זה כלפי צדדים שלישיים, לאחר שנוצר, ואין בכוחה לשנות את תנאי השעבוד עצמו. משמעות הדבר כי אין ביכולתו של טופס רישום שעבוד לשנות את הנכס המשועבד באיגרת החוב, וכי זכויות שלא שועבדו במסגרת איגרת החוב, גם אם נרשמו במרשם החברות, לא יהפכו למשועבדות עקב הרישום במרשם החברות. בספרי (עם פרופ' נינה זלצמן) ציינתי בהקשר קרוב את הדברים הבאים:

לא ניתן לשכלל זכות משכון שטרם נוצרה. כלומר: הפעולה של שכלול זכות המשכון (רישום או הפקדה) תהא חסרת נפקות אם לא התמלאו התנאים להיווצרות המשכון, למשל כשניתנה רק התחייבות למשכן נכס בעתיד, ההתחייבות אינה תקפה כמשכון כלפי צדדים שלישיים, אפילו ייעשה רישום במאגר המשכונות (נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 238 (2005)).

21.

טענת המבקשים כי תעודת הרישום היא ראיה חלוטה לכך שטופס הרישום תואם את שנקבע באיגרת החוב (המסמך היוצר) – היא חסרת בסיס. סעיף 185(א) לפקודת החברות קובע אומנם כי " הרשם יתן תעודה חתומה בידו על רישומו של כל שעבוד, ובה יפורט הסכום המובטח בו; התעודה תהא ראיה חלוטה שנתמלאו כל הדרישות בנוגע לרישום ", ואולם הוראה זו עניינה התקיימות הדרישות הנחוצות לשכלול בטוחה, ולא התקיימות הדרישות הנחוצות ליצירת בטוחה. ודוק, עניין איסכור , עליו הסתמכו המבקשים, ואשר בו נידונה בהרחבה פרשנותו של סעיף 185(א) לפקודת החברות, לא עסק כאמור במקרה בו נטען לפגם ביצירת השעבוד, אלא במקרה בו נטען לפגם בשכלול השעבוד (אי רישומו בתוך 21 יום).

22.

ודוק, בית המשפט קמא סבר כי די באי ההתאמה בין איגרת החוב (דהיינו המסמך היוצר או מעיד על השעבוד) לבין תיאור השעבוד בטופס הרישום (טופס 10) על מנת להביא לפסילת השעבוד. מסקנה זו גורפת יתר על המידה, משני היבטים:

ראשית , אי ההתאמה בין האמור בטופס הרישום לבין האמור באיגרת החוב אינה משליכה על יצירת השעבוד, אלא רק על כוחו כלפי צדדים שלישיים (ובכלל זה כוחו כלפי המפרק. ראו סעיף 178(א) לפקודת החברות). לפיכך אי התאמה אינה עשויה להביא לפסילת השעבוד, אלא רק לפסילת שכלול השעבוד. ממילא אין באי התאמה מסוג זה כדי לגרוע מכוחו של השעבוד מול החברה, כשאינה במצב של חדלות פירעון ; שנית , אי התאמה בין איגרת החוב לבין טופס הרישום משמעה, במקרה הרגיל, שנפלה טעות בתיאור איגרת החוב בטופס הרישום. טעות כזו אינה מביאה בהכרח לפסילה מוחלטת של שכלול השעבוד. כך, למשל, כאשר התיאור מצמצם בהשוואה לאיגרת החוב, וכולל רק את מקצת הנכסים המופיעים באיגרת החוב, אין להניח כי אי ההתאמה האמורה תביא לפסילת שכלול השעבוד ביחס לאותם נכסים הכלולים הן באיגרת החוב והן בטופס הרישום. די בדוגמא זו כדי ללמד שלא ניתן לקבוע כי כל אי התאמה בין איגרת החוב לבין האמור בטופס הרישום משמעה בהכרח פסילה מוחלטת של רישום השעבוד. זאת ועוד, בעת רישום השעבוד נמסר לרשם החברות הן טופס הרישום והן המסמך היוצר את השעבוד או מעיד עליו (בענייננו, איגרת החוב). לאור זאת ניתן לטעון כי יש לאפשר תיקון טעויות בטופס הרישום גם במצבים נוספים, כגון כשהטעות בטופס הרישום אינה משתקפת במרשם הממוחשב, או כשצדדים שלישיים לא הסתמכו על האמור בטופס הרישום (לשאלה כיצד ישליכו טעויות במרשם החברות על צדדים שלישיים השוו גם ע"א 6400/99 מיראז' חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ , פ"ד נו(4) 830, 852 – 855 (2002)).

ואולם, בעניין שלפנינו אין צורך להעמיק בסוגיה של השלכות אי ההתאמה בין טופס הרישום לבין איגרת החוב, שכן אין חולק כי הנכס ששועבד באיגרת החוב (הזכויות לדמי השכירות) אינו קיים כלל (וזאת לשיטת המבקשים עצמם. ראו פיסקה 5 לעיל). ממילא אף אם ניתן היה לתקן את אי ההתאמה הנ"ל, על דרך של התאמת הרישום לאמור באיגרת החוב, לא היה בכך כדי להועיל למבקשים (תיקון על דרך של התאמת איגרת החוב לאמור בטופס הרישום אפשרי רק במקרה של טעות סופר באיגרת החוב, וכאמור, לא הובאו ראיות לקיומה של טעות מסוג זה במקרה דנן).

23.

אשר על כן, המסקנה אליה הגיע בית משפט קמא, לפיה שעבוד 27 אינו בר תוקף, היא המסקנה הנכונה. זאת מהטעם שהרישום מתייחס לנכס שלא שועבד באיגרת החוב (המקרקעין), ואילו הנכס ששועבד באיגרת החוב (הזכויות לדמי שכירות) אינו קיים כלל.

סוף דבר

24.

לאור כל האמור לעיל דין בקשת רשות הערעור להידחות. המבקשים יישאו בהוצאות כונס הנכסים, החברה והבנק, בסך 5,000 ש"ח כל אחד (סך הכל 15,000 ש"ח).