רע"א 1798/16 עדל מוחמד חאפז אבו אלדבעאת נ. נג'אתי אלג'עברי

השופט מ' מזוז:

1.

המשיב שכר חנות הממוקמת ברחבת שער שכם שבירושלים בשכירות בלתי מוגנת מאביהם של המבקשים (להלן: המנוח ). המנוח לא היה בעליה של החנות, אלא שכר אותה בדיירות מוגנת מאדם בשם יוסף סעידה (להלן: סעידה ). השכירות של המשיב הייתה אפוא שכירות משנה. במרוצת הזמן הפסיק המשיב לשלם למנוח דמי שכירות כפי שהיה צריך לפי ההסכם ביניהם, וזאת לטענתו לאחר שהתקבלו דו"חות מעיריית ירושלים בנוגע למושכר והמנוח לא סידרם, ולאחר שהתברר לו כי בעלת הזכויות האמתית במושכר - לטענתו - היא החברה לפיתוח מזרח ירושלים (להלן: פמ"י ) ולא המנוח.

2.

בשנת 2013 הגיש המנוח תביעה לסילוק ידו של המשיב. במהלך ניהול ההליך נפטר המנוח, וילדיו - המבקשים - נכנסו בנעליו בהעדר התנגדות מצד המשיב. המשיב התגונן מפני התביעה בטענה כי למבקשים אין זכות בנכס. ראשית, מפני שהמבקשים, להבדיל מהמנוח, לא החזיקו בפועל בנכס בעצמם; שנית, מפני שלמנוח לא הייתה זכות טובה בנכס מלכתחילה, בהיות הנכס בבעלותה של פמ"י ולא בבעלותו של סעידה; ושלישית, מפני שגם אם הייתה למנוח זכות בנכס, אזי היא פקעה לאחר ששריפה כילתה את הנכס בשנת 2012 וצו הריסה שהוציאה עיריית ירושלים מומש. להשלמת התמונה יצוין כי המשיב טען שהקים את הנכס מחדש באותו מקום, לטענתו בהרשאת עיריית ירושלים.

3.

בית משפט השלום קיבל את התביעה והורה למשיב לפנות את הנכס. בפסק הדין קבע בית המשפט כי למבקשים עומדת הזכות להגנה מפני מסיג גבול מכוח סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין ), בהיותם המחזיקים בנכס. טענת המשיב לפיה המבקשים לא החזיקו בפועל בנכס נדחתה. נקבע כי המבקשים לא טענו לזכות עצמאית בנכס אלא ביססו את זכותם על זכותו של המנוח, ואילו המשיב לא התנגד באופן ענייני לבקשת המבקשים להחליף את המנוח בתביעה, ואף נמנע מלטעון כי לא מתקיימים לצורך כך התנאים לפי חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972. גם טענות המשיב בדבר העדר זכות של המנוח בנכס נדחו. בית המשפט קבע כי סעיף 17 לחוק המקרקעין מקנה הגנה למחזיק במקרקעין מפני מסיג גבול, וזאת אף אם החזקתו של הראשון הייתה שלא כדין, ועל כן אין מקום לקבל טענות הגנה לפיהן אין למחזיק זכות טובה בנכס.

4.

על פסק הדין הגיש המשיב ערעור לבית המשפט המחוזי. הערעור התקבל. בית המשפט המחוזי קבע, בקצרה, על יסוד פסק הדין בע"א 3505/96 שרעבי נ' קפרא , פ"ד נב(2) 419 (1998) (להלן: ענין שרעבי ), כי עם שריפתו של הנכס פקעה זכותו של המנוח לדיירות מוגנת, ועל כן לא היה מקום לקבל את תביעתו ולהורות על פינוי המשיב. יצוין כי בענין שרעבי

קבע בית משפט זה, לשם בחינת טענתו של דייר מוגן לפיה הוא זכאי לתשלום שווי זכותו לדיירות מוגנת לאחר שהנכס שהושכר לו נשרף כליל, כי עם כיליון הנכס באה הדיירות המוגנת (ולמעשה כל שכירות) לסיומה.

5.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו, בגדרה טענו המבקשים, בין היתר, כי לא היה מקום להידרש לענין שרעבי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. זאת, שכן ענין שרעבי עסק ביחסים שבין משכיר לשוכר שהיה דייר מוגן וקבע כי לשוכר אין זכות טובה כלפי המשכיר, ואילו ענייננו הוא ביחסים שבין משכיר שהוא הדייר המוגן לבין שוכר, וקביעת בית המשפט היא שלמשכיר אין זכות טובה כלפי השוכר. הודגש כי יישום ההלכה שנפסקה בענין שרעבי

בנסיבות המקרה כלל לא נדרשה להכרעה בסכסוך שבין הצדדים להליך - המבקשים והמשיב, והותרתה על כנה אף תפגע בסיכויי המבקשים בסכסוכם מול פמ"י הטוענת לבעלות בנכס.

דיון והכרעה

6.

לאחר עיון ושמיעת טענות באי כוח הצדדים מצאנו כי עניינה של הבקשה חורג מעניינם הפרטני של הצדדים, באשר הוא נוגע להיקפה ותחולתה של טענת "זכות צד שלישי" ( tertii

ius ), ומשכך ראינו ליתן רשות ערעור ולדון בערעור על פי הרשות שניתנה.

7.

כבר בתחילת הדברים ייאמר, כי נראה לכאורה שהבסיס המשפטי לתביעת המבקשים הוא סעיף 19 לחוק המקרקעין, ולא סעיף 17 לאותו חוק. סעיף 19 מעניק הגנה למי שמחזיק במקרקעין, כדין או שלא כדין, מפני מי שמבקש להוציאם מידיו, ואילו עניינו של סעיף 17 הוא במי שמפריע לשימוש במקרקעין, הפרעה שאינה עולה כדי שלילת ההחזקה (יהושע ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 72-71 (2005), להלן: ויסמן ; מיגל דויטש קנין

א 374 (1997), להלן: דויטש ).

8.

מכל מקום, הן תביעה למניעת הפרעה לפי סעיף 17 לחוק המקרקעין והן תביעה להשבת המקרקעין לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין (המכונה גם "תביעה פוססורית") אינן נדחות בשל טענת נתבע כי אין למחזיק זכות טובה בנכס. טענה זו, המכונה ius tertii

נשללה בעבר במשפט האנגלי ובעקבות כך גם בשיטת המשפט שלנו כטענת הגנה אפשרית של נתבע, שכן זו המשמעות המקופלת במתן ההגנה על השימוש וההחזקה גם למי שמחזיק במקרקעין שלא כדין (כפי שעולה מנוסח סעיפים 17 ו- 19 לחוק המקרקעין ומההשוואה לנוסח סעיפים 16 ו- 18 לחוק המקרקעין; כן ראו: ויסמן , בעמ' 47; רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי , פ"ד נה(3) 294 (2001), להלן: ענין עוקשי ). וכן ראו לאחרונה דיון מקיף בסוגיה של טענת ius tertii

על ידי חברי השופט י' עמית

בע"א 4438/15 סלמה נ' משטרת ישראל , פסקאות 32-23 (26.2.2017)).

9.

על כן, בצדק דחה בית משפט השלום את טענות המשיב לפיהן זכותו של המנוח בנכס אינה טובה. הן הטענה כי זכות הבעלות בנכס הייתה מלכתחילה של פמ"י וסעידה לא יכול היה להשכירו בדיירות מוגנת למנוח, והן הטענה כי עם כיליון הנכס פקעה זכותו של המנוח לדיירות מוגנת, הן טענות הגנה הכופרות בזכותו המשפטית של המנוח להחזיק בנכס. טענות אלה, כאמור, לא יכולות להישמע מפי נתבע מסיג גבול שלא הוכיח כי לו עצמו יש זכות להחזיק בנכס. ודוק: אובדן ההחזקה, בכל המצבים שבהם נתפסים מקרקעין שלא כדין, אינו שולל את תוקפה של ההגנה המוקנית מכוח סעיף 19 לחוק המקרקעין ממי שהחזיק במקרקעין עובר לשלילת החזקתו. ההגנה שמקנה סעיף 19 היא אפוא הגנה למחזיק שנושל מן המקרקעין והינו למעשה "המחזיק-לשעבר". וככל שמגיש זה את תביעתו ללא שיהוי הוא זכאי להיכנס לגדריו של המונח "מחזיק" -

"... כיוון שהמחזיק שלא כדין תובע מכוח החזקתו העובדתית בלבד - ללא זכות משפטית מאחוריה - עליו להיחשב עדיין כ'מחזיק' במועד הגשת תביעתו. אמנם, מבחינה לשונית טהורה, אין התובע לפי סעיף 19 יכול להיות 'מחזיק', אף לא חלקיק השנייה לאחר שהחזקתו ניטלה ממנו. אולם בכוונת המחוקק להקנות עילה למחזיק לשעבר , אשר 'טעם החזקתו' טרם פג, כך ש'רעיונית' הוא עדיין יכול להיחשב כמחזיק" ( דויטש , בעמ' 362-361; וכן ויסמן בעמ' 65-64).

לפיכך, גם אם אכן הנכס נשרף או נהרס, אין בעובדה זו כשלעצמה כדי להוציא את המחזיק-לשעבר במקרקעין מגדרי המונח "מחזיק", וזאת כאמור אם עמידתו על זכותו נעשתה בסמוך לאחר כיליונו של הנכס ו "טעם החזקתו טרם פג" . לכך יש להוסיף כי קיימת בענייננו מחלוקת עובדתית לגבי כליונו הנטען של הנכס, כאשר לטענת המבקשים רק חלק מן הנכס התכלה בשריפה.

10.

אשר על כן, לא היה על בית המשפט המחוזי להידרש לטענה בדבר כיליון הנכס, שכן בנסיבות המקרה דנן אין בכך כדי לשלול מן המנוח - וכפועל יוצא מילדיו, המבקשים - את ההגנה המוקנית ל"מחזיק" לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין. כאמור, לצרכי ההליך דנן לא הייתה חשיבות לשאלה אם זכותו של המנוח לדיירות מוגנת פקעה אם לאו. טענה זו היא רלוונטית למישור היחסים שבין המבקשים לבין סעידה, ואולי גם למישור היחסים שבין המבקשים לפמ"י; אך לא למישור היחסים שבין המבקשים בכובעם כמשכירים לבין המשיב. בנוסף, גם אין לומר כי השריפה בנכס הוציאה את המנוח (ובעקבותיו את המבקשים) מגדרי המונח "מחזיק", כמוסבר.

11.

בשולי הדברים אעיר, אף שטענה כזו לא הועלתה בענייננו, כי אין בעובדה שהצדדים שלפנינו הם משכיר (כיום חליפיו) ושוכר כדי להשליך על אפשרות התביעה לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין כאמור. אכן, העובדה שצדדים יריבים הם משכיר ושוכר נודעה לה חשיבות בפסיקה לענין אפשרות השימוש בכוח במידה סבירה לפי סעיף 18(ב) לחוק המקרקעין כלפי מי שתפס את המקרקעין שלא כדין והוציאם מידי המחזיק בהם כדין. באשר לכך נקבע, כי המשכיר לא רשאי להשתמש בכוח כלפי השוכר לאחר תום תקופת השכירות או עם הפרתו של ההסכם, ותרופתו היא אך בפנייה לערכאה שיפוטית מוסמכת (בג"ץ 477/81 בן ישראל נ' המפקח הכללי של המשטרה , פ"ד לו(4) 349, 352 (1982); רע"א 5058/99 כספי נ' דויטש , פ"ד נה(4) 529, 538 (2001)).

אך מכך לא נובע כי משכיר לא רשאי להגיש תביעה

לפי סעיף 19 נגד שוכר. ההגבלה האמורה הנוגעת לסעיף 18(ב) מקורה במדיניות משפטית המבקשת לצמצם את העדפת השימוש בכוח על פני פנייה לערכאות שיפוטיות, וזאת אף שאין היא מתחייבת מלשונו של הסעיף ( דויטש , בעמ' 379). טעם זה אינו נדרש לענין הגשת תביעה לפי סעיף 19 לחוק המקרקעין, שהרי הטעמים העומדים ביסודה של ההגנה על השימוש וההחזקה במקרקעין, אף אם אינם כדין, הם בעיקרם שמירה על הסדר הציבורי ומניעת השימוש בכוח הזרוע כדרך לפתרון סכסוכים (ענין עוקשי , בעמ' 303; לגישה אחרת ראו ויסמן , בעמ' 76-75) .

12.

סוף דבר : דין הערעור להתקבל. התוצאה היא שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל . על המשיב לפנות את הנכס מושא המחלוקת בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה. המשיב יישא בהוצאות המבקשים ובשכר טרחת עורך דין בסך כולל של 10,000 ₪.

ש ו פ ט

השופט י' עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז .