רע"א 1868/00 יורם גולן נ. ראש המטה הכללי - רא"ל שאול מופז

הנשיא א' ברק:

העובדות

1.בלילה שבין 4 לבין 5 במאי 1997, אירע "אסון השייטת". במהלכו נפלו בקרב 12 לוחמים של שייטת 13 של חיל הים. גופות אחד-עשר מן הלוחמים חולצו באותו היום. חייל אחד (סמ"ר איתמר איליה ז"ל) הוכרז כנעדר. ביום 25.6.98 הוחזרה לארץ, לאחר משא ומתן, גופתו. אין חולק, כי יחד עם גופתו הוחזרו גם חלקי גופות של לוחמים אחרים שנפלו בקרב. אין גם חולק, כי זיהויים של אותם חלקי גופות היה מוטעה וכי עקב כך, נקברו חלקי גופות של לוחמים בקברים לא להם, ובין היתר, בקבריהם של הלוחמים סמ"ר גיא גולן ז"ל וסמ"ר רז טבי ז"ל. בנוסף, תהליך היידוע של משפחות החללים היה לקוי ולא הודע להם על הגעתם של חלקי גופות נוספים ועל קבורתם כאמור.

2.בעקבות שורת התדיינויות משפטיות (לרבות הקמת ועדת חקירה בראשות השופט בדימ' צ' א' טל, ועתירות לבית משפט זה בבג"ץ 8247/98 ובבג"ץ 4951/99), החליט הרמטכ"ל על הקמת ועדת חקירה נוספת, בראשות השופט בדימ' א' וינוגרד (להלן: "ועדת החקירה"). ממצאי הוועדה הוגשו בחודש פברואר 2000. הוועדה מצאה, בין היתר, את משיב מס' 3 (הרב הצבאי הראשי) כאחראי לטעות בזיהוי. היא מצאה את שורש הבעיה בהחלטתו של משיב מס' 3 שלא לערוך זיהוי על ידי בדיקת ד.נ.א. לגופות אלא זיהוי אנתרופולוגי, וזאת עקב מאבקי סמכויות בינו ובין המכון לרפואה משפטית. על רקע זה המליצה הוועדה על שורת אמצעים, שמטרתם למנוע הישנות מקרים מעין אלו בעתיד. בה בעת, הוועדה לא המליצה על נקיטת צעדים אישיים כנגד משיב מס' 3. הוועדה גם ציינה את שירותו הארוך של משיב מס' 3 בצבא והשבחים הרבים להם זכה במהלך השנים עקב מילוי תפקידו, בייחוד בנושאים מעין אלה של הפרשה שבפנינו.

3.העותרים 4-1 הם הוריו ואחיו השכולים של סמ"ר גיא גולן ז"ל. הם נפגעו, כאמור בעתירתם, מן היחס לו זכו בפרשה זו. הם כאבו הן את חוסר היידוע שלהם אודות הגעתם של חלקי גופות נוספים והן את הקבורה של חלקים אלו ללא ידיעתם. הם כאבו בשנית, עת התברר להם כי נוסף על כך, נקברו חלקי גופה בקבר לא להם, עקב טעות בזיהוי. מטעמים אלו ונוכח האמור בדו"ח ועדת החקירה אודות תיפקודו של משיב מס' 3 בנסיבות העניין, הם ביקשו כי יינקטו צעדים פיקודיים כנגד משיב מס' 3, לרבות הדחתו משירות צבאי. משיב מס' 1 החליט, בתגובה, כי אין מקום להדחתו של משיב מס' 3, נוכח הודעתו של משיב מס' 3 על כוונתו לפרוש בסמוך ליום העצמאות הקרוב. בעקבות זאת, פנו העותרים לבית משפט זה.

4.בעתירתם ביקשו העותרים כי יוצאו צווים על תנאי במספר ראשים. עיקרם - הטענה כי בנסיבות המקרה ונוכח מסקנותיה הברורות של ועדת החקירה באשר לרשלנותו של משיב מס' 3, חובה היתה על משיב מס' 1 (הרמטכ"ל) לנקוט צעדים פיקודיים ומשמעתיים כנגד משיב מס' 3, לרבות הדחתו מתפקידו. במסגרת זו נטען גם כי על משיב מס' 3 לפרוש מיוזמתו מן השירות הצבאי נוכח ממצאי הוועדה, וכי על משיב מס' 2 (הפרקליט הצבאי הראשי) להנחות את הרמטכ"ל לנקוט בצעדים כנגד משיב מס' 3.

5.אליבא דעותרים, מוסמך משיב מס' 1 - הן מבחינה חוקית והן מבחינה ראייתית - לנקוט צעדים כנגד משיב מס' 3. סמכות זו חייבת היתה להיות מופעלת בנסיבותיו החמורות (כך נטען) של מקרה זה, ובאי הפעלתה יש משום חוסר סבירות קיצוני. משיב מס' 1 לא נתן משקל ראוי לממצאים שנקבעו, ובה בעת נתן משקל יתר - שלא כדין - להחלטתו של משיב מס' 3 לפרוש מיוזמתו ולתרומתו של משיב מס' 3 לאורך השנים. עוד נטען, כי באי נקיטת צעדים כנגד משיב מס' 3 יש משום אפליה ביחס למקרים אחרים בהם מועמדים מפקדים לדין וננקטים כנגדם צעדים. בנוסף, משיב מס' 1 התחייב בפני העותרים כי ינקוט צעדים כנגד האחראים בפרשה, ואי נקיטתם כנגד משיב מס' 3 הינה חזרה שלא כדין מהבטחה מינהלית.

6.המשיבים, בתגובתם, ביקשו לדחות העתירה. בתגובה צויין, כי אכן נקבעו כנגד משיב מס' 3 ממצאים ברורים בדו"ח ועדת החקירה, ונקבע חלקו ואשמו בזיהוי השגוי של גופות הלוחמים. בה בעת, כך הודגש, אין החלטתו של משיב מס' 1, שלא לנקוט באמצעים כנגד משיב מס' 3, נגועה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבותנו. בייחוד ציינו המשיבים את העובדה, כי הוועדה לא המליצה על נקיטת צעדים אישיים כנגד משיב מס' 3, ואף העלתה על נס את פעולתו לאורך השנים. כן צויין, כי החלטת משיב מס' 1 שלא לנקוט צעדים נוספים כנגד משיב מס' 3 באה לאחר שהוחלט על פרישתו של משיב מס' 3 בקרוב. על כן, די היה בנסיבות המקרה בהסתפקות בפרישתו של משיב מס' 3 ואין בהחלטה זו משום חוסר סבירות קיצוני. אשר לטענה בדבר הבטחה מינהלית, ציינו המשיבים, כי כל שהובטח לעותרים היה כי העניין ייבדק ויינקטו הצעדים המתחייבים. אולם, לא היתה התחייבות והבטחה כאמור בטענות העותרים. אשר לשיקול דעתו של משיב מס' 2 (הפרקליט הצבאי הראשי), הרי שאין בנסיבות העניין עילה להתערבות בשיקול דעתו. מטעמים אלו, כך נטען, יש לדחות העתירה.

7.בדיון שהתקיים בפנינו ביום 6.4.2000 החלטנו, כי בטרם ניתן פסק דיננו נבקש את משיב מס' 1 להגיש תגובתו לבית המשפט, ובה יתייחס לאפשרות נקיטת צעדים פיקודיים שאינם קשורים בדין משמעתי כנגד משיב מס' 3. תגובה הוגשה ביום 19.4.2000. בתגובה הודגש, כי קיים קשר סיבתי בין סיום כהונתו של משיב מס' 3 ובין דו"ח הוועדה, וכי עובדה זו היוותה שיקול במסגרת שיקול דעתו של משיב מס' 1 שלא לנקוט צעדים נוספים כנגד משיב מס' 3. כן צויין, כי משיב מס' 1 החליט לצרף את דו"ח מסקנות הוועדה לתיקו האישי של המשיב מס' 3. אין עילה להתערבות בשיקול דעת זה, כך צויין, נוכח נסיבות הפרישה של משיב מס' 3, תרומתו הרבה לצה"ל לאורך השנים והיעדר מסקנות אחרות של הוועדה בעניין זה.

8.העותרים, בתגובתם להודעת משיב מס' 1, חזרו על טענותיהם כי בנסיבות המקרה יש בהחלטתו של משיב מס' 1 חוסר סבירות קיצוני. לשיטתם, לא היה קשר סיבתי בין דו"ח הוועדה ובין הפרישה של משיב מס' 3, ופרישה זו באה ביוזמתו של משיב מס' 3 ועוד טרם פרסום דו"ח הוועדה. העותרים שבו וטענו, כי לא הוסקו המסקנות הנדרשות במקרה זה, בייחוד נוכח חומרת הממצאים שנקבעו על ידי הוועדה, והמטרות הנורמטיביות של הליך פיקודי בנסיבות טרגיות מעין אלו. לא ננקטו, למעשה, צעדים כנגד משיב מס' 3, ובכך יש משום חוסר סבירות קיצוני בנסיבות המקרה. על כן, שבו העותרים על עמדתם לפיה יש להורות למשיב מס' 1 לנקוט צעדים של ממש כנגד משיב מס' 3.

9.לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ובטענות הצדדים, לא שוכנענו כי יש בנסיבות המקרה עילה להתערבותנו בשיקול דעתם של המשיבים 1 ו2-. אכן, נקודת המוצא לדיון שבפנינו היא, כי שיקול דעתו של משיב מס' 1 אינו מוחלט, וככל רשות ציבורית המפעילה את שיקול דעתה חייב גם משיב מס' 1 להפעיל את שיקול דעתו בהגינות, בסבירות, בשיוויון, בתום-לב, ללא שרירות, תוך התחשבות בכל השיקולים הרלבנטיים ומבלי להתחשב בשיקולים שאינם רלבנטיים (ראו: בג"ץ 4537/96 שושן נ' רמטכ"ל צה"ל , פ"ד נ(4) 416, 422). בה בעת, גם באמת מידה זו של ביקורת שיפוטית, אין בית משפט זה משים את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו של משיב מס' 1, אלא בוחן הוא את סבירותו וליתר דיוק, את השאלה אם בהפעלת שיקול הדעת היה משום חוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות בשיקול הדעת. בנסיבות המקרה, מסקנתנו היא כי אין בהחלטתו של משיב מס' 1 אותו חוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבותנו.

10.אכן, דו"ח ועדת החקירה קבע ממצאים חמורים המטילים דופי ופגם בדרך בה טופלה הפרשה שבפנינו מבראשית. איש אינו מזלזל בממצאים אלו. מתגובת המשיבים עולה, כי ננקטים ההליכים ליישום המלצות הוועדה. עם פרסום דו"ח הוועדה, הוחלט על סיום תפקידו של משיב מס' 3, וזאת לאחר 52 שנות שירות בצבא. הדו"ח וממצאיו יתוייקו בתיקו האישי של משיב מס' 3. עובדות אלו, בצירוף העובדה כי הוועדה עצמה לא המליצה לנקוט צעדים כנגד משיב מס' 3, שיכנעו אותנו כי אין בנסיבות המקרה עילה להתערבותנו בשיקול דעתו של משיב מס' 1. לא מצאנו גם, בנסיבות המקרה, כל יסוד לטענות בדבר קיומה של הבטחה מינהלית או אפליה. הוא הדין לעניין אי התערבותנו בשיקול דעתו של משיב מס' 2 (והשוו: בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי , פ"ד מג(4) 718, 727). נוכח החלטתו של משיב מס' 3 לפרוש, אין גם מקום לדון בשיקול דעתו שלו.

11.ודוק: בהחלטתנו זו אין משום קביעה, כי התנהגותו של משיב מס' 3 בפרשה שבפנינו היתה סבירה וראויה. אין בליבנו ספק, כי העותרים כואבים לא רק את נפילתו בקרב של יקירם אלא גם את הדרך-לא-דרך - בה הובאו הוא וחבריו ז"ל למנוחת עולמים. קביעתנו היא, כי בהסתפקותו של משיב מס' 1 בסיום תפקידו של משיב מס' 3 ובצירוף דו"ח ועדת החקירה לתיקו אין משום חוסר סבירות קיצוני המצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

מטעמים אלו, דין העתירה להידחות.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ה נ ש י א

השופט מ' חשין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט א' ריבלין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא.