רע"א 2180/06 גני דולינגר - חברה לבנין והשקעות (1986) בע"מ נ. חברת הנכסים

א.בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (השופט ע' פוגלמן (אב"ד), השופטת ר' רונן והשופט א' ש' שילה) מיום 5.2.2006 בע"א 1184/03, בגדרו נדחה ערעור המבקשים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב - יפו (השופט ק' ורדי) בה"פ 175913/02 מיום 12.12.02.

ב.ואלה עיקרי העובדות הצריכות לעניין:

(1) בחלקה 156 בגוש 6236 (להלן: החלקה) בנוי בניין הרשום כבית משותף, ולו תקנון בית משותף אשר נחתם ואושר ביום 2.9.86 (להלן: התקנון). הבניין משמש מרכז מסחרי ומחולק על-פי התקנון לשבע-עשרה יחידות שונות. המשיבה היא הבעלים הרשומים של היחידה השישית, הידועה כתת-חלקה 6 בחלקה. המבקשים 5-2 הם הבעלים הרשומים של היחידה החמש-עשרה, הידועה כתת-חלקה 15 בחלקה (להלן: "חלקה 15").

(2) בתקנון נקבע אילו חלקים מוצאים מהרכוש המשותף ומוצמדים ליחידות הבניין השונות. גג הבניין הוצמד לחלקה 15 הנמצאת, כאמור, בבעלות המבקשים. נקבע עוד, כי המבקשים זכאים לעשות בגג כל פעולה שימצאו לנכון, לרבות עבודות בנייה, מבלי שיהא עליהם לקבל את הסכמת בעלי היחידות האחרות בבניין. בנוסף, נקבע כי אחוזי הבנייה בגין החלקה כולה שייכים בלעדית למבקשים וניתנים לניצול בכל עת, תוך שימוש סביר ברכוש המשותף לצרכי הבנייה, ושחזורו אם נגרם לו נזק.

(3) בשנת 1996 התקשרו המבקשים 5-2 בהסכם עם המבקשת 1, חברה קבלנית, ופתחו בהליכים שמטרתם הקמת מבנה מגורים ומשרדים בן שש קומות על גג הבניין הקיים בחלקה. הועדה המקומית לתכנון ובנייה במחוז תל-אביב דרשה מהמבקשים לשנות את מיקומו העתידי של המבנה, כך שעל-פי היתר הבנייה שהתקבל בסופו של יום, אמור חלק נכבד מהמבנה להיבנות על שטחים המהווים על-פי התקנון חלק מן הרכוש המשותף.

ג.המשיבה, אשר התנגדה להקמת המבנה ברכוש המשותף, הגישה תביעה לבית משפט השלום בתל-אביב - יפו (ה"פ 175913/02). בית המשפט דן בשאלה האם למבקשים זכות לבנות גם בשטחי הרכוש המשותף, ולא רק על גג הבניין, בהיעדר הסכמת המשיבה לבנייה. לשם כך נדרש בית המשפט לבחינת הוראות התקנון המתייחסות לבנייה עתידית בחלקה. מעיון בהן אלו הסיק בית המשפט, כי אין בתקנון הסכמה לבנייה על הרכוש המשותף אלא לכל היותר לשימוש זמני בו לצרכי בנייה, וכי הזכות לבנייה בלא צורך בהסכמה יוחדה לבנייה על הגג. בית המשפט קבע, כי כדי לפגוע בזכותה הקניינית של המשיבה – זכות הבעלות ברכוש המשותף – דרושה הוראה ברורה, מפורשת וחד משמעית בתקנון. לפיכך נקבע כי אחוזי הבנייה שהוקנו למבקשים יכולים להיות מנוצלים על הגג בלבד ולא ברכוש המשותף.

ד.המבקשים עירערו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב – יפו (ע"א 1184/03). הם טענו כי יש לפרש את התקנון על-פי תכליתו המרכזית, והיא מימושה של יתרת זכויות הבנייה בחלקה. לפיכך טענו כי תוצאת פסק הדין פוגעת בהם באופן שאינו מידתי, שכן היא מונעת מהם לממש את מלוא זכויות הבנייה שבידיהם. בפסק הדין (מפי השופט ע' פוגלמן (אב"ד), השופטת ר' רונן והשופט א' ש' שילה) מיום 5.2.2006 נקבע, כי תכלית התקנון היא לאפשר למבקשים לבנות את המבנה המתוכנן בלא שבנייה כזו תגרע משטחי הרכוש המשותף . לפיכך, ומכוח עקרון תום הלב ועקרון המידתיות, אין לאפשר את הפגיעה בזכות הקניין של המשיבה ככל שמדובר בנכס עסקי. נקבע עוד, כי תוצאת פסק הדין אינה שוללת מהמבקשים את האפשרות למימוש אחוזי הבנייה שבבעלותם, כפי שאף עולה מהתיאורמה של המלומד Coase (קוז), כפי שיפורט להלן. פסק הדין אמנם הקצה את הזכויות בין הצדדים, אך פתוחה בפני המבקשים הדרך לנהל משא-ומתן עם המשיבה לרכישת זכויותיה ברכוש המשותף. בהמשך לכך אף נדחתה הצעתם של המבקשים לארגון מחדש של הרכוש המשותף באמצעות החלפת שטחים, מאחר שממילא עשוייה זו להיות תוצאת משא-ומתן בין הצדדים.

ה.מכאן הבקשה הנוכחית. בבקשה נטען, כי היא מעלה את שאלת יישום ה"תיאורמה של קוז" (להלן גם "התיאורמה") בבתי המשפט. נטען, כי שאלה זו היא שאלה עקרונית, כללית ובעלת השלכות מכריעות על הערכאות המשפטיות העושות שימוש בתיאורמה, ולפיכך מצדיקה היא מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. לגופם של דברים נטען, כי בית המשפט קמא יישם את התיאורמה באופן שגוי. זאת, שכן במקרה דנן, לאחר הקצאת הזכויות על-פי דין, יימנע מעבר יעיל של הזכויות המוקצות באמצעות עיסקאות רצוניות, וזאת בשל קיומן של "עלויות עיסקה" גבוהות. נוכח זאת נטען, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נישל למעשה את המבקשים מזכויות הבנייה שבבעלותם בחלקה, ובכך הביא לעיוות דין חמור. עוד נטען, כי התקנון נחתם בטרם נודעו ההגבלות התכנוניות לבנייה על הגג, ולכן יש לפרש את התקנון בהתאם לנסיבות החדשות שנוצרו. לבסוף טוענים המבקשים כי שגה בית המשפט קמא, בין היתר, בכך שלא קבע כי המשיבה עושה שימוש בזכותה ברכוש המשותף שלא בתום לב, ומשלא הורה על "ביצוע בקירוב" של התקנון, מאחר שהוראותיו המקוריות אינן אפשריות עוד לביצוע כפי שהן.

ו.לאחר עיון אין בידי להיעתר לבקשה. הלכה היא כי רשות ערעור בגלגול שלישי נשקלת רק במקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית או ציבורית בעלת השלכות החורגות מתחומם של הצדדים (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד ל"ו(3) 123, 128 - מ"מ הנשיא, כתארו אז, שמגר). הבקשה שלפנינו אינה מעוררת במהותה שאלה מסוג זה. לאמיתו של דבר, עיקרה של הבקשה הוא נסיון המבקשים להשיג על פרשנותן של הערכאות דלמטה לתקנון, ולכך אין מקום במסגרת ערעור בגלגול שלישי. הליך זה לא נועד לבירור חוזר ונשנה של המשמעויות המשפטיות הנובעות מהתקשרות חוזית יחודית, שאינה חורגת בהשלכותיה אל מעבר למערכת הקונקרטית של היחסים החוזיים עליה נסב הדיון (רע"א 385/93 בית נח – בית החלמה מזור בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות פ"ד מז(3) 221, 222 (הנשיא שמגר)). דברים אלו נכונים ביתר שאת שעה שלא נחלקו ביניהן הערכאות דלמטה בדבר הפרשנות שיש לתת לתקנון.

ז.זאת ועוד: סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי "בעלות וזכויות אחרות כמקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". לאור זאת נקבע, כי כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום לב, ולפיכך ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קנין במקרקעין (ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ , פ"ד נז(2), 385, עמ' 406-405 (הנשיא ברק); ראו גם רע"א 6339/97 רוקר ואח' נ' סלומון ואח', פ"ד נה(1) 199, 277-276 (הנשיא ברק) ). השאלה האם עשתה המשיבה שימוש בזכותה ברכוש המשותף בתום לב היא שאלה עובדתית, אשר נבחנה נוכח טענות המבקשים בשתי ערכאות. אין דרכה של ערכאה זו להידרש מחדש לשאלות עובדתיות, שהוכרעו בערכאות הקודמות.

ח.(1) מעבר לנחוץ אוסיף, כי בניגוד לטענת המבקשים לא עמדה התיאורמה של קוז בבסיס הכרעתו של בית המשפט המחוזי. פסק הדין הושתת על הקביעה, כי עקרון המידתיות מחייב שלא לאפשר פגיעה בזכות הקניין של המשיבה ובאינטרס עיסקי לגיטימי שלה, כדי לסייע למבקשים לחרוג מהוראות התקנון ולשנות את הקצאת הזכויות המקורית עליה הסכימו הצדדים. נאמר, כי קביעה זו משקפת את תפיסת זכות הקניין כזכות יסוד שיש להגן עליה. בשולי הדברים ייאמר, כי בשיטת המשפט הישראלית ביסודה אין שיקולי היעילות הכלכלית עומדים בפני שיקולים אחרים של מדיניות משפטית (ע"א 44/ 76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ , פ"ד ל(3), 785 ,עמ' 812-811, השופט – כתארו אז - שמגר), ומכל מקום בודאי אינם עומדים מעליהם. לפיכך איני סבור כי יש צורך לאמיתו להידרש לשאלת יישומה של התיאורמה בערכאות השיפוטיות השונות.

(2) אכן המבקשים בנו בניין עיוני מרשים, כמעט שובה לב, מפסקה אחת שבפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שלפיה מתישבת התוצאה שאליה הגיע עם "התיאורמה של קוז". על כך הם חולקים. בניסוחו של בית המשפט, תיאורמה זו משמעה, "כי הכלל המשפטי הוא חסר חשיבות מנקודת מבט של שיקולי יעילות, במצב שבו הוצאות העיסקה הן זניחות, שכן הכלל המשפטי לא ישפיע על התוצאה, לאמור: הפתרון היעיל ביותר בין הצדדים יושג בלא קשר לאופן שבו מקצה הדין את הזכויות שבין הצדדים". לשיטת המבקשים, התיאוריה של קוז מהווה תפיסה המבכרת שיקולים של יעילות כלכלית על שיקולים אחרים של מדיניות משפטית. הנושא המרכזי שעליו יש ליתן את הדעת בזיקה לתורתו של קוז הוא – לדעתם - עלויות העיסקה, קרי, האם העלויות הן גבוהות במידה שתמנע עיסקה עתידית, ולטענתם, בניגוד לאשר קבע בית המשפט המחוזי, העלויות הללו במקרה דנן גבוהות הן; זאת, כיוון שבנידון דידן ישנו "מונופולין דו צדדי", קרי שהצדדים לתיק הם היחידים הרלבנטיים לכל עיסקה, וגם ישנם "קשיי איסוף", קרי, בידי הצד האחר להעלות את מחירו באופן שמעבר לריאלי.

(3) למקרא ניתוחם המפורט של המבקשים, דומה היה עלי תחילה כי התיאורמה של קוז היא החוק בישראל, ולמצער מאושיות המשפט הנוהג בארצנו - ולא היא. ראשית, בסופו של יום עסקינן בפרשנותה של סיטואציה קניינית, הנידונה לפי הוראות חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, תקנון הבית המשותף ומסמכים אחרים שבין הצדדים. יסודות המשפט הישראלי בתחום הקנין, כמו חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו סעיף 3, חוק המקרקעין ועוד, אינם מושתתים דווקא על תיאוריה משפטית – כלכלית פלונית או אלמונית, אף שניתן ללמוד הימנה ולהיעזר בה; ניתן לומר במידה לא פחותה, ולדידי רבה יותר, כי הם מיוסדים על אדנים ערכיים שבפרשנותם יעמדו בראש הסולם ערכים כמו זכותו של אדם בקניינו לפי סעיף 3 לחוק היסוד, או תום הלב לפי סעיפים 12, 39 ו-61 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 ולפי סעיף 14 לחוק המקרקעין, וכשהמדובר בקרקעות הציבור לפי חוק יסוד: מקרקעי ישראל והתשתית הערכית שבבסיסו. אכן, שעה שרצה המחוקק למנוע מאדם לנצל את קניינו באופן הפוגע בזולת או להשתמש בו באורח הנוגד אינטרסים ציבוריים עשה כן, בהוראות שונות של חוקי המקרקעין והתכנון והבניה, ולהיפך, שעה שרצה לפגוע בקניינו של אדם עשה כן בחוקי ההפקעות. במקרה דנן עסקינן בראש וראשונה בסיטואציה כלכלית, שקשה להעריך במסגרת בקשה זו את עלויותיה, שכן בסופו של יום דומה שיש אינטרס לשני הצדדים שלא להגיע ל"גם לי גם לך לא יהיה" (משפט שלמה; מלכים א', ג', כ"ו); ראו גם הניתוח המעניין אצל ח' דגן, קניין על פרשת דרכים (תשס"ה-2005), 208 ואילך. אטעים, כי לדידי יפים דברי השופט אנגלרד בע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק נ' פידיאס אחזקות , פ"ד נג(3) 180, 191, המצטט בין השאר דברי בית משפט זה ואנשי אקדמיה, ומציין כי "גם אם יש משקל לשיקולים הכלכליים, אין הם בבחינת חזות הכל במסגרת המשפט הפרטי שבמרכזו רעיון הצדק המתקן." אכן, בנידון דידן אין שיקולים ערכיים ברמה גבוהה במיוחד, שכן על פני הדברים בסיטואציה שכולה עסקית עסקינן; אך עדיין קניין הוא קניין והסכם (תקנון) הוא הסכם, ואיני רואה שיקול מכריע המטה את הכף לכיוון משאלתם של המבקשים.

ט.כאמור, אין בידי להיעתר לבקשה.