רע"א 2293/99 I.I.P.P. LIMITED PARTNERSHIP נ. חברת החשמל לישראל בע"מ

1.חברת החשמל לישראל בע"מ (המשיבה מס' 1) פרסמה מכרז שענינו רכישת חשמל מתחנת כוח פרטית ליצור חשמל, אשר תיבנה ותופעל באתר חובב בדרום הארץ. הליכי המכרז פוצלו לשני שלבים: בשלב הראשון נבחנו ההיבטים הטכניים-איכותיים של ההצעות, ואילו בשלב השני, נבחנו ההיבטים המסחריים של ההצעות. רק בעלי ההצעות שעמדו בתנאי השלב הראשון רשאיות היו, לפי תנאי המכרז, לגשת לשלב השני. אחת המציעות בשלב הראשון היתה חברה בשם I.I.P.Limited (להלן - .I.I.P.P. - החברה). מתולך שמונה ההצעות הכשירות שהוגשו בשלב השני נמצאה במקום I.I.P.P. החברה - שותפות מוגבלת בשם I.I.P.P Limited partnership

(להלן - I.I.P.P. - השותפות). לא זו בלבד שבמקום I.I.P.P. החברה בשלב הראשון הופיעה בשלב השני I.I.P.P. השותפות, אלא שנשתנתה באופן יסודי זהות השותפים בשותפות לעומת בעלי המניות בחברה.

2.בתום הליכי המכרז נתברר שהמחלוקת המרכזית היא אם P . P . I השותפות היא שזכתה במכרז או אם נוכח הפגמים בהצעתה הזוכה היא או.פי.סי רמת חובב בע"מ (להלן - או.פי.סי) שהיא המשיבה מס' 3 לפנינו. היו לפני המשיבה מס' 1 חוות דעת משפטיות, שעקב הפגמים שנפלו בהצעת P . P . I .I השותפות הן במבנה המשפטי והן בהרכב בעלי המניות אין להצעתה כל תקומה מבחינה משפטית. נוכח ההבדל הכספי הגדול בין הצעות P . P . I .I השותפות והצעת או.פי.סי. לא היתה המשיבה מס' 1 מוכנה להחליט בדבר בעצמה. במקום זאת היא פנתה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בבקשה למתן סעד הצהרתי על מנת שיקבע מיהו הזוכה במכרז, תוך הבעת עמדה ברורה שהיא עומדת לצדה של או.פי.סי.

השופטת המלומדת מתחה בקורת נוקבת על נקיטת ההליך שלפניה, בו בקש המזמין להעביר את ההחלטה לגבי הזוכה במכרז לבית המשפט. נראה הדבר שבית המשפט המחוזי היה מוכן לדחות את התובענה על הסף על מנת שהמשיבה מס' 1 תקבל החלטה, שתעמוד לבקורת בית המשפט לפי הקריטריונים הרגילים; אך בית המשפט לא עשה כן משום שהשאלה לא נתעוררה לפניו. במקום זאת הוא נפנה לטפל בטענות בעלי הדין לגופן.

אנו סבורים שהיה מקום לדחות את התובענה על הסף, שבענין כוחו של בית המשפט וסמכותו להעניק סעד הוא אינו חי מפי בעלי הדין, ורשאי הוא לעורר ענין זה מיזמת עצמו. אף אנו בדעה שהסעד ההצהרתי שנתבקש על ידי המשיבה מס' 1 הוא ללא תקדים ושאין זה מתפקידו של בית המשפט לקבל החלטות במקום המזמינים במכרזים. תפקידו של בית המשפט הוא לקיים הליכי בקורת על החלטות שנתקבלו על ידי המזמין ולא להחליט במקומו. הדברים הם כך ביתר שאת כשהמשיבה מס' 1 נקטה עמדה ברורה לטובת או.פי.סי. אם זו היתה עמדתה מדוע לא קבלה מלכתחילה החלטה לטובתה?

3.עם זאת שקלנו בדבר ובהיסוס רב, לאור העבודה הרבה שהושקעה על ידי בית המשפט המחוזי במתן פסק דינו, החלטנו להכריע בפלוגתה המרכזית שהיתה שנויה במחלוקת בבית המשפט המחוזי, וגם לפנינו, והיא אם בשינוי המבנה המשפטי והרכב בעלי המניות ב- P . P . I השותפות לעומת P .P.I.I החברה נפל פגם בהצעת P .P. I .I השותפות הפוסל אותה מליטול חלק במכרז. סלע המחלוקת בין בעלי הדין הוא בהבהרה שהמשיבה מס' 1 נתנה ביום 14.5.98 למשתתפים במכרז במוצג י"ד שבו נאמר (בסעיף 14א) שלמרות כל הוראה אחרת רשאים המשתתפים במכרז לשנות:

“Their make-up/composition until the submission of their commercial proposals".

השופטת המלומדת קבעה הן מטעמים עקרוניים והן על יסוד הנסיבות הספציפיות, כפי שהן הוכחו לפניה, כי הגשת הצעת P .P.I. I השותפות פסולה מעיקרא הן משום שהיא הוגשה על ידי גוף משפטי אחר שלא היה "משתתף" במכרז מלכתחילה, ובין משום שהרכב בעלי המניות ב- P .P.I.I החברה השתנה בצורה יסודית לעומת השותפים ב- . P . P . I .I השותפות. נתברר כי בעל י המניות אשר החזיקו לא פחות מ - 74,9% ממניותיה של P .P. I .I החברה "יצאו מן התמונה" ובמקומם מחזיקים את אותו הנתח בשותפות בעלי מניות אחרים. בית המשפט המחוזי ניתח את המשמעות הספציפית של האמור במוצג י"ד וקבע שמסמך זה הוצא בעקבות פניותיהן של P . P .I.I החברה ואו.פי.סי. שהתייחסו למבנה הפנימי של התאגידים, המאפשר מחד הוספת בעל מניות חדש על בעלי המניות הקיימים, ומאידך עריכת שינויים פנימיים בהרכב בעלי המניות שיש בהם להקל על המשתתפים לעמוד בתנאי האיתנות הפיננסית, אך אין לראות בהם שינויים מהותיים בזהותו של המשתתף.

4.אנו מסכימים לניתוח המשפטי של השופטת המלומדת ולמסקנות שאליהן היא הגיעה. הנתונים העובדתיים שעליהם היא הסתמכה מבוססים היטב בחומר הראיות ונחה דעתנו שהשינויים בזהות התאגיד ובהרכב בעלי המניות שנכללו בנספח "יד" לא היו מיועדים לשינויים יסודיים במיהות המציע. אכן, כפי שהדבר עולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, יש לפרש את הצעתה של P . P . I .I השותפות כנסיון לשפר עמדות לגבי האיתנות הפיננסית של המציע, ולא ראינו עילה מספקת להתערב במסקנה זו. עוד יש להוסיף שאישור הצעתה של P . P . I .I השותפות היתה פוגעת בכללי המכרזים והיה בה משום פגיעה ממשית בשוויון, ולפיכך דין הערעור להידחות.

לצורך פסק דיננו אין צורך לבדוק אם גם הצעתה של או.פי.סי. עמדה אף היא בתנאי המכרז משום ששאלה זו לא עלתה לפני בית המשפט המחוזי וגם לא לפנינו.

הערעור נדחה. המשיבה מס' 3 תשלם למערערת שכ"ט עו"ד 100,000.- ש"ח.