רע"א 2394/16 בית חולים כרמל נ. פלוני

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט הבכיר י' גריל , השופטת ב' טאובר והשופט ס' ג'יוסי ) שניתן בע"א 25765-06-15 ביום 17.2.2016, בגדרו התקבל ערעור המשיבה כלפי פסק הדין של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט י' פרידמן ) בת"א 9047-08-08, ונקבע כי על המבקשים לפצות את המשיבה בגין הנזקים שנגרמו לה בעת הפרוצדורה הניתוחית שעברה.

רקע

1.כעולה מפסק הדין קמא, המשיבה, ילידת 1976, הופנתה ביום 16.7.2004 לחדר מיון של המבקש 1, בית החולים כרמל, עקב הישנות כאבי בטן. למחרת נותחה המשיבה בהרדמה כללית להוצאת כיס המרה בגישה הלפרוסקופית. בימים שלאחר הניתוח התברר כי למשיבה נגרמה "חסימה מכנית" בעת הניתוח, משום שהמנתח (המבקש 3) חתך וחסם מכנית את צינור המרה המשותף במלואו. ביום 19.7.2004 נותחה המשיבה בשנית כדי לשחרר את החסם בניקוז המרה שנגרם בניתוח הראשון. גם ניתוח זה בוצע בהרדמה כללית, אלא שהפעם היה זה ניתוח חקירתי פתוח ולא לפרוסקופיה.

2.המשיבה הגישה תביעה בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהניתוח הראשון, בה התבססה על חוות דעתו של הרופא מטעמה, ד"ר מנחם הובר. בחוות-דעתו של ד"ר הובר צוין כי במצב של מחלה כרונית או חריפה של כיס המרה, על המנתח לשקול לבצע את הניתוח בגישה הפתוחה (ולא בשיטה הלפרוסקופית), משום שכאשר האזור בצקתי או דלקתי נפגמת היכולת לזהות את האנטומיה הספציפית של כיס המרה.

3.המבקשים הגישו גם הם חוות דעת רפואית שנערכה על-ידי פרופ' משה חשמונאי, על-פיה הגורם לפגיעה במשיבה היה המבנה האנטומי של מערכת המרה החוץ כבדית של שלה. כן צוין בחוות דעתו של פרופ' חשמונאי כי לגישה הלפרוסקופית יתרונות על-פני הגישה הניתוחית הפתוחה הנוגעים להחלמה שלאחר הניתוח, ומשכך התקבלה היום הלפרוסקופיה כגישה הנכונה והמקובלת בניתוחי כריתת כיס המרה.

4.לנוכח המחלוקת שבין המומחים, מינה בית משפט השלום את ד"ר סובחי אבו עביד כמומחה רפואי מטעם בית המשפט, אשר אישר שהשיטה שנבחרה לניתוח המשיבה היא השיטה המועדפת. עוד צוין בחוות דעתו של ד"ר אבו עביד, כי הסיבוך שנגרם בניתוחה של המשיבה הוא סיבוך מוכר, המתממש בפחות מאחוז אחד של המקרים, וכי אין המדובר ברשלנות.

5.לאחר בחינת חוות הדעת, עדויות המומחים ויתר הראיות, קבע בית משפט השלום, בין היתר, כי טענת ד"ר הובר, על-פיה כשקיימת דלקת יש להעדיף את השיטה הניתוחית הפתוחה, לא הוכחה, וכי עמדת המבקשים לפיה גם במצב דלקתי ניתן לנתח בשיטה הלפרוסקופית כדי להוציא את כיס המרה – לא נסתרה. נוכח קביעות אלה ואחרות, דחה בית משפט השלום את תביעת המשיבה.

6.כלפי פסק-דינו של בית משפט השלום הגישה המשיבה ערעור לבית המשפט המחוזי ביחס לשאלת האחריות של המבקשים לנזקיה. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המשיבה, וקבע כי בנסיבות המקרה הנדון ועל-פי הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין ), היה מקום לקבוע כי חובת הראיה להוכיח כי לא היתה התרשלות מוטלת על המבקשים, וכי לא עלה בידיהם להרים נטל זה.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע כי:

בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.

בית המשפט המחוזי קבע כי בענייננו תנאי הסעיף מתקיימים, שכן המשיבה לא ידעה ולא הייתה לה אפשרות לדעת מה התרחש במהלך הפרוצדורה הניתוחית; הנזק נגרם על-ידי נכס שלמבקשים הייתה שליטה מלאה עליו; וסביר יותר שהמבקשים לא נקטו זהירות סבירה מאשר שנקטו זהירות סבירה. משכך, נקבע, עובר נטל ההוכחה לכתפי המבקשים להוכיח כי לא התרשלו.

בהמשך נקבע כי המבקשים לא הרימו נטל זה, ולא הוכיחו את טענת ההגנה שלהם, לפיה למשיבה היה מבנה אנטומי חריג של העץ המרתי. צוין כי דו"חות הניתוחים אינם מזכירים מבנה אנטומי חריג, ומתארים ניתוח שגרתי. בחקירתו, אישר המנתח כי אם היה רואה "משהו מיוחד בניתוח הראשון או השני" היה מציין זאת בדו"ח, ואישר שאילו היה מזהה אנטומיה מיוחדת בניתוח השני, במיוחד נוכח התקלה שאירעה לאחר הניתוח הראשון, היה מתעד זאת.

נוכח האמור, נקבע כי טענת המבקשים בדבר אנטומיה חריגה לא הוכחה, ולא נותר כל הסבר מניח את הדעת לשאלה מדוע הפגיעה במשיבה אינה פרי רשלנותם של המבקשים. בית המשפט המחוזי קבע כי המבקשים לא הרימו את נטל ההוכחה שבנסיבות העניין היה מוטל עליהם, ועל-כן עליהם מוטלת החבות לפצות את המשיבה בגין הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרוצדורה הניתוחית הנדונה. התיק הוחזר לבית משפט השלום לצורך קביעת שיעור הנזק שנגרם למשיבה.

כלפי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מופנית בקשת רשות הערעור דנא.

הבקשה דנא

7.בבקשתם טוענים המבקשים כי בית משפט קמא הפעיל "גישה קיצונית" בנוגע להחלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין ו"שינה את כימות מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי". לטענת המבקשים, תוצאת הניתוח הראשון, היא זו שהובילה את בית המשפט לקבוע שהתנאי השלישי בסעיף 41 לפיו סביר יותר כי "הנתבע לא נקט זהירות סבירה" התקיים. קבלת גישה זו, כך נטען, תעביר באופן אוטומטי את הנטל אל שכמי המוסדות הרפואיים בכל תיק בו תוצאת פרוצדורה רפואית לא הייתה מוצלחת. כן נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם מהראיות, לרבות עדותו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט, ובכך גרם להם עיוות דין של ממש.

דיון והכרעה

8.לאחר העיון הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות אף מבלי לבקש תשובה.

בית המשפט המחוזי ציטט בהרחבה מן הפסיקה המתייחסת לבחינת קיומו של התנאי השלישי הנזכר בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, ממנה עולה כי בדיקת קיומו של התנאי השלישי נעשית לאור הנסיבות הכלליות, ומבלי לערוך בחינה קונקרטית של פרטי המקרה: "המסקנה אינה נסמכת על הוכחת מעשה רשלני מסוים. נהפוך הוא – אף שנסיבות התאונה, נכון לאותו שלב (קרי, בתום פרשת התביעה), אינן ידועות, מלמד ניסיון החיים כי תאונה מעין זו אינה נגרמת ברגיל בלא שנתקיים מעשה רשלני כלשהו . התנאי השלישי מתקיים מקום שבו מוכיחה ההסתברות הכללית כי במרבית המקרים התוצאה שנגרמה באה בשל רשלנות" (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק פ"ד נו(1) 539, 562 (2001), ההדגשות אינן במקור, צ.ז.).

בהקשר זה, ציטט בית המשפט המחוזי את התרשמויות העדים המומחים אשר העידו כי הסיבוך שגרם לנזקי המשיבה הוא סיבוך נדיר, וכי לפי הספרות פגיעה בצינור המרה המשותף מתרחשת בכ- 0.2%-0.7% מכלל כריתות כיס המרה. העדים המומחים אף הוסיפו כי כשהמדובר בניתוח אלקטיבי מתוכנן, כפי שהיה ניתוחה של המשיבה, הסיכון לסיבוך האמור אף מצטמצם. נוכח נתונים אלה, נראה כי בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי ההסתברות לקרות הסיבוך שאירע היא כה נמוכה, שבצירוף הנסיבות הכלליות ופערי המידע המשמעותיים בין המוסד הרפואי לבין המשיבה, יש בה כדי להצדיק את העברת נטל ההוכחה לכתפי המבקשים להוכיח כי לא התרשלו.

לא מצאתי כי קביעה זו עומדת בסתירה להלכה הפסוקה או כי עלולות להיות לה השלכות רוחב החורגות מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנדון.

9.גם יתר הטענות שהעלו המבקשים בבקשתם אינן עומדות בדרישות למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי" כפי שנקבעו ב ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128 (1982).

דין הבקשה להידחות. משלא נתבקשה תשובה, לא ייעשה צו להוצאות.