רע"א 2517/12 ח.נ.ס הנדסה וביצוע -יוסי חנס נ. רסקו חברה להתיישבות חקלאית ו

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגניות הנשיאה קובו ורובינשטיין והשופטת צ'רניאק) בע"א 8994-10-10 מיום 22.2.12, במסגרתו התקבל ערעור המשיבה על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (השופט כספי) בת"א 72245-06 מיום 11.8.10. עניינה של הפרשה תקפו של זכרון דברים כחוזה.

רקע

ב.

המבקש הוא מהנדס ובעל עסק לעבודות הנדסה וביצוע. המשיבה 1 היא חברת ייזום ובניה (להלן המשיבה ), אשר הקימה פרויקט בניה הידוע בשם "מתחם י.מ.ק.א" בירושלים (להלן הפרויקט ). המשיב 2 – משיב פורמלי (להלן המשיב ) - היה מנהל הפרויקט מטעם המשיבה.

ג.

בין המבקש למשיבה נערך ונחתם (ביום 22.8.06), על נייר מכתבים הנושא "סימני משיבה" כגון סמליל, זכרון דברים

שעניינו עבודות מיזוג אויר בפרויקט, אותן אמור היה המבקש לספק למשיבה. בהמשך נקרא המבקש לפגישה עם מנהלו של המשיב, ונדרש להפחית 5% מן המחיר שסוכם, הואיל ונתקבלה הצעת מחיר נמוכה יותר מקבלן אחר. המבקש נעתר; אולם המשיבה מצידה טענה, כי המשיב - אשר חתם על זכרון הדברים מטעמה - אינו מורשה חתימה כדין; כי זכרון הדברים נערך אך לבקשת המבקש, כדי להקל עליו להתקשר עם ספקים ולהוזיל עלויות; וכי זכרון הדברים היה חסר נספחים, צרופות, מפרטים ועוד, החיוניים להסכם מחייב. המשיבה לא היתה נכונה לקיים את זכרון הדברים, ובפועל כרתה חוזה עם חברה אחרת.

ד.

בית משפט השלום קיבל את עמדת המבקש, כי זכרון הדברים השתכלל לכדי חוזה, ופסק לו כלפי המשיבה פיצויי קיום (שנקראו "ההפסד הגולמי" בגין הפרת החוזה). התביעה נגד המשיב נדחתה. על כך הוגש ערעור מטעם המשיבה, בו נטען, בין היתר, כי הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בחוזה; כי זכרון הדברים לא היה מסוים דיו; כי לשונו מעידה על כך שחוזה מחייב ייכרת בעתיד.

ה.

בית המשפט המחוזי - בדונו בערעור המשיבה - קבע, כי מן התשתית העובדתית עולה שזכרון הדברים היה שלב במשא ומתן ולא השתכלל לכדי חוזה. הוטעם, כי עד למועד חתימתו של זכרון הדברים, לא נגע המשא והמתן בין הצדדים לתנאי העסקה אלא ליכולתו של המבקש לבצע את הפרויקט; כי לא נדונו פרטים מהותיים לעסקה; כי גם מדבריו של המבקש עולה, שתכליתו של זכרון הדברים היתה לשפר יכולתו להוזיל עלויות במשא ומתן עם ספקים פוטנציאליים; וכי מהשוואת החוזה שנחתם עם החברה האחרת אל זכרון הדברים עולה, שמדובר במסמכים שונים בצורתם ותוכנם. כן צוין, כי ניכרו שינויים בין כתב תביעתו של המבקש - שם נטען כי המשיב מוסמך להתקשר בחוזה - לבין תצהיר עדותו הראשית - שם נטען, כי הדבר השתמע מהתנהגותו של המשיב.

הבקשה

ו.

נטען, כי בהתאם למבחנים שנתגבשו בפסיקה ועל יסוד נסיבות עריכתו של זכרון הדברים, יש לראות בו חוזה, וכי התקשרותם של המשיבים לחברה אחרת כמוה כהפרתו. המבקש מנה מספר אינדיקציות המצביעות לשיטתו על קיומו של חוזה. ראשית, משא ומתן שארך כשלושה חודשים, אשר כלל פגישות ודיונים שעיקרם עסק ביכולתו לעמוד בדרישות הפרויקט. בהקשר זה צוין, כי הצעתו של המבקש היתה נמוכה מבין שאר ההצעות, הואיל ונקבעה על יסוד עלות הביצוע ללא מרכיב של רווח (קרי cost בלבד, ולא cost + ). את רווחיו ציפה המבקש להשיג על ידי הוזלת עלויות, באמצעות פניה לספקים ולקבלני המשנה בבקשה להפחית מן המחיר הראשוני, שעל בסיסו ניתנה הצעת המחיר למשיבים. נטען, כי המשיב היה מעוניין "לקבע" את המחיר הנמוך שהציע המבקש, ולכן הוא זה שדרש כי ייערך זכרון דברים. כן דחה המבקש את הטענה לפיה נזקק לזכרון הדברים כדי לשפר את מצבו מול הספקים, שהרי לשיטתו הרווח מן העסקה היה אמור לבוא לו מן הפער השלילי שבין עלותו של הפרויקט לבין עלותו המוזלת, לאחר שישכנע את הספקים וקבלני המשנה להפחית מהצעת המחיר הראשונית.

ז.

עוד נטען, כי מתכנו ומצורתו של זכרון הדברים עולה כי מדובר בחוזה. בין היתר צוינו הסמליל של המשיבה אשר הוטבע על המסמך, ופרטים מסוימים שהופיעו במסמך כגון ביטוח, ערבויות שונות, מועד הגשת לוח תשלומים, מועד הגשת חשבוניות, מחירון תוספות ושינויים של דיירים, התמורה (4,210,000 ₪) וקביעתה כ"פאושלית" ( fixed price ), בסיס הצמדה ועוד. נטען עוד, כי נוסחת הקשר שבזכרון הדברים מעידה על קיומו של חוזה, הואיל ובסעיף 4 לזכרון הדברים נכתב "הקבלן יחתום על חוזה משולש בנוסף להסכם מול המזמין". צוינו מספר התכתבויות נוספות בין הצדדים המעידות, כנטען, על גמירת דעתם באשר לעסקה המתוכננת. ועוד נטען, כי התערבותו של בית המשפט המחוזי נעשתה תוך חריגה מן הכלל לפיו על ערכאת הערעור להימנע מהתערבות בממצאים שקבעה ערכאת הדיון.

ח.

אשר להצדקות למתן רשות ערעור נטען, כי הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי משמעה, ראשית, מתן גושפנקה ל"הפרה יעילה", קרי הפרה בשל נוחות כלכלית – גישה אשר נדחתה בשיטת משפטנו; שנית, עיוות דין למבקש.

דיון והכרעה

ט.

לאחר העיון חוששני כי אין בידי להיעתר לבקשה. נסיבות המקרה דנא והשאלות המשפטיות העולות ממנו אינן מצדיקות מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. המדובר בעסקה שחרף ההכנות שנעשו בעניינה, בסופו של דבר לא יצאה לפועל – וככזו, אין בה פגיעה של ממש המביאה לכדי עיוות דין, במובנו המניע אמות הסיפים. המבקש לא טען כי במסגרת המשא והמתן נעשו הכנות הכרוכות בהשקעת משאבים או מהלכים בלתי ניתנים לשינוי, וכל אשר נגרם לו הוא אבדנה של עסקה פוטנציאלית, וכידוע לא אחת משקיעים גורמים מיטב זמנם ואף ממונם בהכנת הצעות עסקיות, שלבסוף אינן "ממריאות". אמנם לא אמנע מאמור, והדברים נאמרים בזהירות משלא נתבקשה תשובה, כי התחושה מן ההתנהלות למקרא החומר אינה נטולת סימני שאלה, אולם אלה תחומים ליחסים בין הצדדים, ואינם במישור משפטי כללי או עקרוני, ובכל מקרה אין עוצמתם מגיעה לדרגה שתצדיק גלגול שלישי. במונחי המשפט העברי, כנראה אין למבקש אלא תרעומת (ראו בבלי בבא מציעא , ע"ו, א'; רמב"ם שכירות ט', ד'), קרי – טרוניה וטינה שאין עמן תוצאה אופרטיבית.

י.

אזכיר את הטענה בדבר "ההפרה היעילה", שכביכול נקטה בה המשיבה, קרי, שיש הנכונים להפר חוזה בשל יעילות כלכלית, מקום שהרווח למפר לאחר ההפרה יעלה על הפיצוי שישלם למי שאת החוזה עמו הפר, כהצדקה למתן רשות ערעור; נטען, כי משפטנו דחה גישה כזו. אכן אין חולק כי התנהגות עסקית כזו אינה נחלתה של שיטת משפטנו, כפי שנקבע בעניין אדרס ונשתרש בפסיקה שאחריו (ראו בין השאר ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס , פ"ד מב(1) 221, בעמ' 237 - בחוות דעת השופט (כתארו אז) ש' לוין - ו- 277-278 בחוות דעת השופט (כתארו אז) ברק; ע"א 3668/98 בסט ביי רשתות שיווק בע"מ נ' פידיאס אחזקות , פ"ד נג(3) 180, 191, בחוות דעת השופט אנגלרד, והאסמכתאות שם). בכל הכבוד, אף דעתי נוטה בהחלט לעמדות שהובעו במשפטנו כאמור, המושתתות על גישה מוסרית של הגינות ותום לב. עם זאת, תנאי מקדמי לטענה שיסודה בהלכת אדרס הוא קיומו של חוזה – שאלה אשר בנדון דידן שנויה במחלוקת, ואל ההכרעה לגביה לא נידרש בגלגול נוסף.

יא.

המבקש פירט באריכות את ההלכות הנוהגות באשר לזכרון דברים, ונטען כי נסיבות המקרה דנא מוליכות למסקנה שמסמך זכרון הדברים הוא חוזה. אכן, בעניין רבינאי (ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) פ"ד לג(2), 281) נקבע מפי השופט (כתארו אז) ברק, כי זכרון דברים שנערך בין הצדדים שם הוא חוזה חרף כותרתו השונה, מקום שהוכחה הכוונה להתקשרות בקשר משפטי מחייב. בנדון דידן סבר בית המשפט המחוזי, בשונה מבית משפט השלום, כי זכרון הדברים אינו אלא שלב במשא ומתן ואינו עולה כדי חוזה. חזרנו לאותה נקודה; מסקנה זו תחומה למחלוקת הצדדים, ואינה מצדיקה גלגול שלישי.

יב.

איני נעתר איפוא לבקשה.