רע"א 3104-23רע"א 3104-23

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת י' מושקוביץ) מיום 16.4.2023 בת"א 57198-03-23, בגדרה התקבלה בחלקה בקשה לסעדים זמניים שהוגשה על-ידי המשיבות.

תמצית הרקע הרלוונטי לבקשה

1.המבקשת, ננו דיימנשן בע"מ (להלן: החברה), היא חברה ציבורית ישראלית הרשומה למסחר בנאסד"ק, אשר עוסקת בתחום מדפסות תלת-ממד. המשיבות, על פי טענתן, הן בעלים של כ-5.45% מאחזקות החברה באמצעות תעודות ADS ("American Depositary Shares"), תעודות שבאמצעותן נסחרות מניות של חברות זרות בשוק ההון האמריקאי (להלן: ADS או התעודות). מניות החברה הזרה מופקדות בידי בנק מקומי, על פי הסכם שבין החברה והבנק, וכנגדן מנפיק הבנק למשקיעים תעודות ADS (לפירוט בנושא ראו: אורי גייגר ואורן פירסט חברות סטארט-אפ והון סיכון 298-297 (2001); ת"צ (כלכלית ת"א) 5343-07-15 קורצ'מני נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פסקה 2 (26.9.2016)). בענייננו, מניות החברה מוחזקות בפיקדון בידי Bank of New York Mellon (להלן: הבנק), וכנגדן הונפקו למשיבות תעודות ADS.

2.כעולה מהחלטת בית המשפט המחוזי, הצדדים מסוכסכים האחד עם משנהו זה תקופה, ומאז רכשו המשיבות את התעודות, בחודש ספטמבר 2022, נפתחה על-ידי הצדדים שורה של הליכים משפטיים בענייניה של החברה. עניינה של הבקשה הנוכחית הוא באסיפת בעלי מניות מיוחדת שהתכנסה ביוזמת המשיבות מכוח הוראת סעיף 64(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק). להלן תובא השתלשלות העניינים בתמצית:

3.ביום 22.1.2023 פנו המשיבות לחברה בדרישה כי הדירקטוריון יורה על כינוס אסיפת בעלי מניות מיוחדת לפי סעיף 63(ב)(2) לחוק החברות. זאת, בין היתר, לשם דיון בשינויים בהרכב הדירקטוריון. המשיבות ביקשו לערוך שינויים בתקנון החברה, כך שרק בעלי המניות יוכלו למנות דירקטור תחת דירקטור שפוטר על-ידם, וניתן יהיה לפטר דירקטור ברוב רגיל באסיפה מיוחדת. בכפוף לתיקונים הללו, הוצע להורות על שינוי בהרכב הדירקטוריון באופן שארבעה דירקטורים, בהם יו"ר הדירקטוריון, יפוטרו, ותחתם ימונו שני דירקטורים שהוצעו על-ידי המשיבות. דרישת המשיבות נתקלה בהתנגדות מטעם החברה אשר טענה, כי זו אינה עומדת בתנאים שנקבעו בחוק וכי נדרשים מסמכים נוספים לתמיכתה. כן נטען כי ספק אם יש ביכולתן של המשיבות לדרוש את כינוסה של האסיפה המיוחדת לאור העובדה שהן מחזיקות בתעודות ADS שאינן מניות.

4.המשיבות עמדו על דרישתן לכינוסה של אסיפה מיוחדת, ומשזו לא כונסה על-ידי הדירקטוריון, כינסו את האסיפה בעצמן ביום 20.3.2023 מכוח הוראת סעיף 64(א) לחוק. 22% מבעלי התעודות המונפקות השתתפו באסיפה, והוחלט בה ברוב של 95% לתקן את סעיפי התקנון בהתאם להצעת המשיבות, וברוב של 86% לפטר מהדירקטוריון את ארבעת הדירקטורים ולמנות תחתם כדירקטורים את שני המועמדים שהוצעו על-ידי המשיבות (להלן: האסיפה המיוחדת). אעיר כי בטרם כינוס האסיפה המיוחדת פנה גורם מטעם המשיבות לבנק בעניין הכינוס, ועמדת הבנק היתה כי מחזיקי תעודות ADS אינם רשאים לכנס אסיפה כאמור, וכי פעולה זו מצויה בסמכותו של הבנק בהיותו בעל המניות היחיד הרשום במרשם בעלי המניות של החברה. עוד ציין הבנק כי כינוס האסיפה אינו בר-ביצוע, משאין באפשרות הבנק לפעול אלא לפי הוראות החברה.

5.ימים ספורים לאחר כינוס האסיפה המיוחדת, ביום 24.3.2023, הגישו המשיבות תביעה לבית המשפט המחוזי, בגדרה עתרו לקבלת מספר סעדים הצהרתיים, שנועדו בעיקרם ליתן תוקף להחלטות שנתקבלו באסיפה. לצד התביעה הגישו המשיבות בקשה לסעד זמני – היא הבקשה העומדת ביסוד ההחלטה דנן. המשיבות ביקשו, כי עד להכרעה בתביעה יינתן צו מניעה זמני המורה לחברה להימנע מכינוס ישיבות דירקטוריון בהן ישתתפו ארבעת הדירקטורים שלטענתן פוטרו מכהונתם בהחלטת האסיפה המיוחדת; כן ביקשו המשיבות כי בהתאם לתוצאות האסיפה המיוחדת ועד להכרעה בתביעה, ישתתפו בכל ישיבות הדירקטוריון שני הדירקטורים שמונו בה; לחלופין ביקשו כי בישיבות הדירקטוריון שתתקיימנה ישתתפו שני הדירקטורים שמונו כאמור – כמשקיפים; לחלופי חילופין ביקשו המשיבות, כי עד להכרעה בתביעה לא תבצע החברה כל פעולה החורגת ממהלך העסקים הרגיל שלה.

6.לביסוס בקשתן טענו המשיבות, כי הן מחזיקות 5.54% מתעודות החברה, המשקפות את הון המניות וזכויות ההצבעה בחברה, ומשכך היו זכאיות לדרוש מן החברה לכנס אסיפה מיוחדת בהתאם לקבוע בסעיף 63(ב)(2) לחוק, ואף להורות על כינוסה לפי סעיף 64(א) לחוק מקום בו החברה לא נענתה לבקשתן. המשיבות דחו את טענת החברה, ולפיה אין בידן זכות לכנס אסיפת בעלי מניות מכוח הוראות אלה, מאחר שהן מחזיקות בתעודות ADS שאינן מקנות להן זכויות של 'בעלי מניות' לפי הדין. בהקשר זה טענו המשיבות, כי החלפת המניות בתעודות נעשית כעניין טכני שנועד להסדרת המסחר במניות החברה בנאסד"ק, וכי למשיבות עומדות כלל הזכויות המהותיות המוקנות לבעל מניות מכוח החוק. כך גם טענו המשיבות כי יש לראות בבנק כמי שלכל היותר פועל כ'חברה לרישומים' בהתאם להוראות החברה והוראות חוק החברות, וכי עמדת החברה אף אינה עולה בקנה אחד עם דברים שנטענו על-ידה בעבר במספר הזדמנויות שונות. באשר למאזן הנוחות, טענו המשיבות כי ישנו צורך ענייני וממשי בהחלפת הדירקטוריון משהוכח כי התנהלותו עשויה להסב נזקים לחברה. באשר לאפשרות למנות לחברה משקיפים טענו, כי הדין מאפשר מינוי כאמור לצורך פיקוח על הדירקטוריון, במיוחד כאשר לבעלי המניות אין אמון בדירקטוריון. ולבסוף טענו המשיבות כי התנהלות החברה, מבלי שיינתן הסעד הזמני, עלולה לגרום להן לנזקים כספיים שלא ניתן יהיה להיטיבם בפיצוי כספי.

7.החברה התנגדה לבקשה וטענה כי דינה להידחות, משהמשיבות כשלו מלבסס את התנאים הדרושים למתן סעד זמני. לטענתה, המשיבות אינן זכאיות לכנס אסיפה מיוחדת לפי סעיף 64(א) לחוק, שכן הן אינן בעלות מניות אלא מחזיקות בתעודות ADS, המקנות להן זכויות הצבעה אך לא מקימות להן זכות לפעול כבעלי מניות לעניין הוראה זו. החברה הוסיפה, כי אף אם ייקבע שהמשיבות הן בעלות מניות לעניין הזכות לכנס אסיפה מיוחדת, הרי שהמשיבות לא היו רשאיות לכנס אסיפה משלא הוכיחו כי ברשותן שיעור האחזקות הדרוש לפי סעיף 63(ב)(2). בכל הנוגע למאזן הנוחות, טענה החברה כי המשיבות לא הוכיחו כי ייגרם להן נזק בלתי הפיך כתוצאה מהותרת מבנה הדירקטוריון על מכונו, וכי מדובר בצו עשה לשינוי המצב הקיים אשר יינתן במקרים חריגים בלבד. באשר לסעד החלופי שעניינו מינוי משקיפים טענה החברה, כי המינוי האמור חותר תחת מוסדות החברה, וכי מדובר בסעד מיותר שכן לחברה יש מוסדות שמטרתם לפקח על הנעשה בחברה, בהם רו"ח מבקר, מבקר פנים ודירקטורים בלתי תלויים. עוד הוסיפה החברה כי מדובר בבקשה שהוגשה בחוסר תום לב בשים לב להליכים אחרים המתנהלים בין הצדדים שבחלקם חופפים להליך דנן.

עיקרי החלטת בית המשפט המחוזי

8.בהחלטתו מיום 16.4.2023 קיבל בית המשפט המחוזי את הבקשה לסעד זמני באופן חלקי, והורה על מינוי שני משקיפים שיהיו רשאים להשתתף בישיבות דירקטוריון החברה. יתר הסעדים שנתבקשו – מניעת כינוסן של ישיבות דירקטוריון אלא בהרכב התואם את ההחלטות שנתקבלו באסיפה המיוחדת, והסעד שעניינו הימנעות החברה מלבצע פעולות החורגות ממהלך העסקים הרגיל – נדחו.

בכל הנוגע לסיכויי התביעה, ובפרט למעמדן של המשיבות כבעלות מניות לצורך כינוס אסיפה מיוחדת נקבע, כי לא ניתן לשלול את עמדת המשיבות ולקבוע בשלב זה כי סיכויי התביעה נמוכים. בית המשפט המחוזי סבר כי טענות החברה לעניין מעמדם של מחזיקי תעודות ה-ADS והזכויות הנגזרות מהן, מעוררות קושי משאין להן בסיס בהוראות החוק או במסמכים החוזיים בין הצדדים, וכך גם טענת החברה כי בעל המניות כפוף להוראות החברה. כן נקבע כי בהתאם להגדרת החברה לפיה ה-ADS הוא נייר המאגד מספר מניות נראה, כי מדובר בנייר הדומה במהותו למניה. בית המשפט המחוזי הפנה לעניין זה גם לטענותיה של החברה בהליכים קודמים ולתכתובות שהוחלפו בין הצדדים, מהן ניתן ללמוד כי החברה ראתה במחזיקי התעודות כבעלי מניות גם לעניין הזכות לכינוס אסיפה מיוחדת, זאת בשונה מעמדתה בהליך דנן.

עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי עמדת החברה, ולפיה בעל המניות היחיד הרשאי לכנס אסיפה לפי סעיף 64(א) לחוק הוא הבנק, אשר מקבל את הוראותיו מהחברה, מעוררת קושי לא מבוטל, היות שבמצב דברים זה נשללת לכאורה מבעלי המניות הזכות לכנס אסיפה מיוחדת ולהשפיע על הרכב הדירקטוריון, ותוך שהחברה מרכזת בידיה זכות הנתונה על פי דין לבעלי מניותיה. בית המשפט המחוזי קבע כי נכון לשלב לכאורי זה, די בדברים אלה כדי להוביל למסקנה לפיה לא ניתן לדחות את טענות המשיבות, ואף להעלות ספק בכל הנוגע לאמון אותו רוכשים בעלי המניות להנהלת החברה.

9.אשר למאזן הנוחות, קבע בית המשפט המחוזי כי מתן הסעד החלופי בדבר מינוי משקיפים מאזן נכונה בין עמדות הצדדים. בית המשפט המחוזי דחה את טענת החברה לנזק בלתי הפיך שייגרם כתוצאה ממינויים של שני המשקיפים, ואף ציין כי למרות שמינוי משקיפים אינו נעשה כדבר שבשגרה, מדובר בסעד שניתן בעבר במספר מקרים. בית המשפט המחוזי הוסיף והורה כי אי-התייצבות המשקיפים לישיבות הדירקטוריון לא תמנע כינוסה של הישיבה או תשלול את תקפן של ההחלטות המתקבלות בה; כי המשקיפים לא יצביעו בישיבות הדירקטוריון; וכי החברה תישא בשכרם. בית המשפט המחוזי התנה את מינוי המשקיפים בחתימה על כתב סודיות בנוסח המקובל על החברה וכן בערובה בסכום כולל של 250,000 ₪ להבטחת נזקי החברה. בשולי החלטתו קצב בית המשפט המחוזי מועדים שנועדו להחשת ההליך: מועד להגשת כתב הגנה; מועד להשלמת הליכים מקדמיים; מועדים להגשת תצהירים; ומועד לשמיעת ראיות אשר נקבע ליום 10.7.2023.

תמצית הטענות בבקשה

10.החברה שבה על עיקר הטענות שטענה לפני בית המשפט המחוזי. לטענתה בית המשפט המחוזי שגה בכך שהתעלם מן העובדה שהמשיבות אינן בעלות מניות אלא מחזיקות תעודות ADS, ובכך שהתעלם מהמערכת ההסכמית בין הצדדים הכוללת את התשקיף, התקנון וההסכם עם הבנק, בהם נקבעו זכויותיהם של מחזיקי תעודות ה-ADS, כבעלי זכות הצבעה אך לא כבעלי מניות. לשיטתה, מערכת הסכמית זו מלמדת כי אין למשיבות זכות לכנס אסיפה מיוחדת לפי סעיף 64(א) לחוק. עוד טענה החברה כי בית המשפט המחוזי שגה משנתן צו עשה חסר תקדים, שעניינו במינוי משקיפים לדירקטוריון של חברה ציבורית, מבלי ליתן משקל ראוי לנזק המשמעותי שייגרם לחברה עם כניסתם של גורמים "עוינים" לדירקטוריון. זאת, כאשר המשיבות מנגד לא הצביעו על נזק בלתי הפיך שייגרם להן כתוצאה מאי-מינוי המשקיפים. כן נטען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא שקל את חוסר תום ליבן של המשיבות, אשר נקטו בהליך סרק בשעה שקיים הליך תלוי ועומד באותו עניין בת"א 64458-02-23, זאת במטרה לעקוף את ההחלטה שהתקבלה ביום 13.3.2023 בהליך האמור.

דיון והכרעה

11.לאחר עיון בהחלטת בית המשפט המחוזי, ובבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

12.כידוע, התערבות ערכאת הערעור בהחלטות הערכאה הדיונית שעניינן במתן סעדים זמניים נעשית, על דרך הכלל, במשורה ובמקרים חריגים, בשים לב לשיקול הדעת הרחב ששמור לערכאה הדיונית בהחלטות בנושאים אלה (ראו: רע"א 1378/23 מלייב נ' סייקל כלכלה מעגלית למכלי משקה בע"מ, פסקה 10 (2.4.2023); רע"א 8387/21 זיו נ' בני, פסקה 8 (21.12.2021); רע"א 5215/22 יהלום נ' כהן, פסקה 15 (18.8.2022)). לא מצאתי כי בקשה זו נמנית עם אותם מקרים חריגים המצדיקים סטייה מן הכלל האמור.

13.מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת קבלת החלטה בבקשה למתן סעדים זמניים נקבעו בהוראות תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות). בהתאם לשיקולים אלה, אשר הותוו בהלכה הפסוקה ברבות השנים, נדרש בית המשפט לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים: קיומה של עילת תביעה; ונטיית מאזן הנוחות לטובת מבקש הסעד. בין שני השיקולים הללו מתקיים יחס של 'מקבילית כוחות', כאשר מקובל להעניק לשיקול בדבר מאזן הנוחות את מעמד הבכורה (ראו למשל: רע"א 1547/23 ארז (ג.ז) יעוץ כלכלי והשקעות בע"מ נ' פרז, פסקה 12 (14.5.2023); רע"א 3368/22 אראל אלקטרומכניקה בע"מ נ' רותם בטיחות בע"מ, פסקה 14 (6.7.2022)). בצד שני השיקולים הללו נדרש בית המשפט לבחון גם שיקולים של צדק ויושר, ובכלל זאת לבחון את תום ליבם של בעלי הדין (תקנה 95(ד)(3) לתקנות; רע"א 7018/22 אקרמן ארלנגר נ' ועקנין, פסקה 13 (18.12.2022)).

14.באשר לסיכויי ההליך וקיומה של עילת תביעה, אלה נבחנים בשלב זה באופן לכאורי בלבד. בענייננו, מוקד המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה, האם יש לראות במשיבות, כבעלות תעודות ADS, 'בעלי מניות' הרשאים לכנס אסיפה מיוחדת מכוח הוראות סעיפים 63(ב)(2) ו-64(א) לחוק החברות. כנגזרת של ההכרעה בסוגיה זו תוכרע גם חוקיות האסיפה המיוחדת ותוקפן של ההחלטות שנתקבלו בגדרה.

סעיף 63(ב)(2) לחוק החברות מקנה ל"בעל מניה, אחד או יותר" בחברה ציבורית, העומד בתנאים הדרושים, זכות לדרוש מן הדירקטוריון לכנס אסיפת מיוחדת באופן הבא:

"(ב) דירקטוריון חברה ציבורית יכנס אסיפה מיוחדת על פי החלטתו, וכן לדרישת כל אחד מאלה:

(2) בעל מניה, אחד או יותר, שלו לפחות חמישה אחוזים מההון המונפק ואחוז אחד לפחות מזכויות ההצבעה בחברה או בעל מניה, אחד או יותר, שלו לפחות חמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה".

לא נענה הדירקטוריון לדרישת הכינוס ולא זימן אסיפה מיוחדת תוך מגבלת הזמן שנקצבה בחוק (21 יום מיום הדרישה), רשאי הדורש לכנס את האסיפה המיוחדת בעצמו, כמפורט בסעיף 64(א) לחוק:

"לא זימן הדירקטוריון אסיפה מיוחדת שנדרשה לפי סעיף 63, רשאי הדורש, וכשמדובר בבעלי מניות - גם חלק מהם שיש לו יותר ממחצית מזכויות ההצבעה שלהם, לכנס את האסיפה בעצמו, ובלבד שלא תתקיים אחרי עבור שלושה חודשים מהיום שהוגשה הדרישה כאמור, והיא תכונס, ככל האפשר, באותו האופן שבו מכונסות אסיפות בידי הדירקטוריון".

15.כפי שתואר לעיל, המשיבות, הרואות עצמן כבעלות 5.1% מהון המניות של החברה (במועד הדרישה), דרשו מן החברה לכנס אסיפה מיוחדת, ומשדרישתן נענתה בשלילה, כינסו בעצמן אסיפה כזו שבמהלכה נתקבלו החלטות מהותיות, בהן החלטות הנוגעות להרכב דירקטוריון החברה. החברה סבורה כי המשיבות לא היו רשאיות לכנס אסיפה זו, שכן הן אינן בעלות מניות, וכפועל יוצא כינוס האסיפה המיוחדת וההחלטות שנתקבלו בגדרה, אינן עולות בקנה אחד עם הוראות הדין, ודינן בטלות.

16.הזכות לדרוש כינוס אסיפה מיוחדת מוקנית, על פי החוק, לבעלי מניות המחזיקים בחלק נקוב מהון החברה. בחברה ציבורית, הזכות נתונה, בין היתר, לבעלי מניות שלהם לפחות 5% מההון המונפק של החברה ואחוז אחד מזכויות ההצבעה בחברה. המשיבות טוענות שהן בעלות מניות מכוח החזקתן בתעודות ADS המהוות לפחות 5.1% מהון המניות של החברה (סעיף 11 ו-48 לבקשתן לסעדים זמניים). לשיטתן, החלפת המניות בתעודות ADS נועדה לאפשר מסחר במניות החברה בנאסד"ק – אך אין בה כדי למנוע מהן זכויות מהותיות בסיסיות הנתונות לבעלי מניות מכוח החוק. כן טוענת המשיבות, כי הקניית הזכות לכינוס אסיפה מיוחדת לבנק, הכפוף לשיטתו להוראות החברה, הופכת את החברה ולמעשה את הדירקטוריון, למי שנטל לעצמו את זכויות בעלי המניות, תוך שהוא מצוי בניגוד עניינים מובנה. החברה טוענת מנגד, כי המשיבות מחזיקות בתעודות ADS המקנות להן זכויות הצבעה אולם אינן הופכות אותן לבעלות מניות. את טענתה זו היא משתיתה בעיקרו של דבר על תשקיף החברה מכוחו הונפקו התעודות, ועל הוראות ההסכם עם הבנק (סעיפים 34-33 לתשובתה לבקשה לסעדים זמניים). עוד היא טוענת כי הזכות לכינוסה של אסיפה מיוחדת נתונה בידי הבנק בלבד.

17.בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו כי עמדת החברה מעלה קשיים, זאת בין היתר על רקע עמדה שונה שהביעה בהליכים קודמים, כמו גם התוצאות המוקשות הנובעות מטענתה ולפיה הבנק, הפועל לשיטתו על פי הוראותיה ולא על-פי הוראות מחזיקי התעודות, הוא הזכאי לכנס אסיפה מיוחדת. לפיכך קבע, כי לא ניתן לשלול את עמדתן של המשיבות ולקבוע, בשלב מוקדם זה, כי סיכויי התביעה נמוכים. לא מצאתי כי נפלה שגגה במסקנתו זו. אעיר, כי הצדדים טוענים לאינדיקציות שונות המצביעות, לשיטתם, על מעמד המשיבות כ'בעלי מניות', או על שלילת מעמדן זה, כל צד וסממניו עמו. עם זאת דומה, מבלי לטעת מסמרות, כי היה מקום לבחון סוגיה זו בראש ובראשונה על פי הגדרות חוק החברות גופו, הוא החוק שכונן את הזכות העומדת לדיון. כך מגדיר סעיף 177 לחוק מיהו "בעל מניה בחברה ציבורית", על פי שתי אפשרויות חלופיות: "מי שרשום כבעל מניה במרשם בעלי המניות"; ו"מי שלזכותו רשומה אצל חבר בורסה מניה ואותה מניה נכללת בין המניות הרשומות במרשם בעלי המניות על שם חברה לרישומים" ("בורסה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק גם כבורסה מחוץ לישראל) (ולעניין מיהותו של בעל מניות בחברה ציבורית ראו גם: ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2) 389 (2001); רע"א 2549/09 חברת אי.סי.אמ.יצרני מיזוג אוויר בע"מ נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 11 (28.7.2010); יוסף גרוס חוק החברות 296-295 (מהדורה חמישית מורחבת 2015); יחיאל בהט החוק החדש והדין כרך ב 243-240 (מהדורה 13 2015); ציפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך א 82-81 (מהדורה שנייה 2008) (להלן: כהן)). הצדדים לא העלו טענותיהם בעניין זה לפני בית המשפט המחוזי וממילא סוגיה זו, הכורכת עמה שאלות של עובדה, לא התלבנה. מכל מקום, ברי כי עמדת החברה והבנק ולפיה בעל מניה הוא רק מי שרשום כבעל מניה במרשם בעלי המניות, אינה נתמכת בהוראה זו. אוסיף, כפי שציין גם בית המשפט המחוזי, כי דומה שקיים קושי גם בעמדת החברה, שלפיה עומדת למשיבות זכות ההצבעה באסיפת בעלי המניות אך לא הזכות הנתונה לבעלי המניות לכנס אסיפה מיוחדת לפי סעיף 64(א). גם עמדתה כי בעל המניות היחיד הזכאי לכך הוא הבנק הפועל לפי הוראותיה, מוקשית. מכל מקום, לנוכח מורכבות הסוגיות הדורשות הכרעה, אשר לא לובנו עד תום, לא ראיתי להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי עת קבע כי סוגיות אלה תתבררנה לעומקן במסגרת ההליך העיקרי, ולצד זאת קבע מועד קרוב לבירור ההליך העיקרי.

18.טענה נוספת שהועלתה על-ידי החברה היא, כי זכות הכינוס העצמי נתונה רק לרוב בעלי המניות וזכויות ההצבעה. את טענתה זו היא משתיתה על הוראת סעיף 64(א) לחוק המקנה זכות זו ל'דורש' הכינוס, 'וכשמדובר בבעלי מניות – גם חלק מהם שיש לו יותר ממחצית מזכויות ההצבעה שלהם'. טענה זו מעלה שאלה פרשנית: האם זכות הכינוס נתונה לבעלי מניות שלהם יותר ממחצית מזכויות ההצבעה של בעלי המניות בחברה – כטענת החברה; או לבעלי מניות שלהם יותר ממחצית מזכויות ההצבעה של בעלי המניות שדרשו את כינוס האסיפה. החברה מפנה להחלטות של הערכאות הדיוניות התומכות בעמדתה, אולם מנגד ניתן למצוא בספרות המשפטית עמדה האוחזת בפרשנות האחרונה (וראו: כהן כרך ב', בעמ' 314-313). מכל מקום, ניתן להותיר גם סוגיה פרשנית זו להליך העיקרי.

19.אשר למאזן הנוחות – מקובלת עליי מסקנת בית המשפט המחוזי כי מתן הסעד החלופי שעניינו במינוי משקיפים בדירקטוריון, מאזן נכונה בין אינטרס החברה שלא ישונה הרכב הדירקטוריון בטרם תינתן הכרעה סופית בתביעה, לבין אינטרס המשיבות הטוענות לשינויו בהתאם להוראות הדין – זאת לתקופת הביניים עד שתוכרע חוקיות האסיפה המיוחדת והרכב הדירקטוריון החדש שנקבע בגדרה. הגם שאין להקל ראש בטענות החברה בכל הנוגע לכניסתם של "גורמים חיצוניים" לישיבות הדירקטוריון, יש לזכור כי בשלב זה טרם הוכרע אם המהלכים שננקטו על-ידי המשיבות יסודם בדין, וממילא טרם הוכרע מהו הרכב הדירקטוריון החוקי ומיהם "הגורמים החיצוניים" לו.

20.בכל המתייחס לטענתה של החברה בדבר חריגות ותקדימיות הסעד שניתן – לא מצאתי ממש בטענה. אמנם לא מדובר בסעד נפוץ שניתן כדבר שבשגרה, אך לא מדובר בסעד כה חריג שלא ניתן קודם לכן, אף בנסיבות דומות לענייננו (ראו למשל: ת"א (כלכלית ת"א) 10296-04-21 מיכאל טושינר בע"מ נ' קרמר (1.7.2021); ת"א (כלכלית ת"א) 33996-02-19 שפירא נ' תמיר פישמן קרנות נאמנות בע"מ (17.3.2019); עמ"ש (מחוזי ב"ש) 45516-01-20 א.פ נ' מ.פ (16.3.2021); פר"ק (מחוזי י-ם) 26836-07-14 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (4.9.2014); פר"ק (מחוזי ת"א) 36681-04-13 אי די בי חברה לפיתוח בע"מ נ' אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (30.4.2013)). כידוע, לבית המשפט נתון שיקול דעת רחב בהענקת סעדים זמניים אשר ישמרו על המצב הקיים בתקופת הביניים שעד להכרעה סופית בזכויות הצדדים, ובניגוד לנטען על-ידי החברה הסעד שניתן שומר במידה רבה על המצב הקיים ולא משנה ממנו. הסעד האמור אמנם מעניק למשיבות פיקוח מסוים על אופן ניהול החברה, על-ידי נוכחות משקיפים מטעמן בישיבות הדירקטוריון, אולם מנגד, אין הוא מעניק להם כל סמכות ניהולית או אופרטיבית, ואף לא סמכות להתערב בפעילותה העסקית הסדירה של החברה. מדובר אפוא בסעד מאוזן הנותן מענה לאינטרסים של הצדדים עד להכרעה סופית בזכויותיהם.

21.אף לא ראיתי לקבל את טענת החברה בדבר חוסר תום לב שדבק בהתנהלות המשיבות. אכן, הצדדים מתנהלים במקביל במספר הליכים. ההליך שלפניי וההליך שנפתח בת"א 64458-02-23, הם על פניהם הליכים שמקיימים ביניהם קשר, שכן שניהם עוסקים במסכת עובדתית חופפת, ובין היתר, באסיפה המיוחדת וזכויותיהן של המשיבות בעניינה. ברם, לא די בכך כדי לבסס טענה לחוסר תום לב דיוני. ההחלטה שהתקבלה ביום 13.3.2023 במסגרת ת"א 64458-02-23, עסקה בבקשת המשיבות להחשת הדיון בתביעה שהוגשה נגדן על-ידי החברה, בעוד שההליך מושא הבקשה שלפניי עוסק בתביעה שהוגשה על-ידי המשיבות. שני ההליכים האמורים מתבררים לפני השופטת י' מושקוביץ, שלה מסור שיקול הדעת בניהול ההליכים וקביעת סדרי הדיון. הגם שסוגיית תום הלב לא קיבלה התייחסות בהחלטה מושא הבקשה דנן, חזקה על בית המשפט המחוזי כי הוא שקל את הטענה והיה מודע לקיומה של ההחלטה מיום 13.3.2023 ולקשר שבין שני ההליכים.

22.ולסיום אחזור ואציין, ואף לכך נודעת חשיבות כשענייננו בסעדים זמניים, כי בית המשפט המחוזי לא הסתפק במתן הסעד הזמני, ולצד זאת, הוסיף וקבע בהחלטתו מועדים קרובים לבירור ההליך העיקרי "על מנת להביא לוודאות בהתנהלותה של החברה", ובכלל זאת קבע מועד להגשת כתב הגנה; מועדים להשלמת הליכים מקדמיים והגשת תצהירים; ומועד לשמיעת ראיות אשר נקבע ליום 10.7.2023. ככל שהצדדים יעמדו במועדים אלה, יש להניח כי מועד ההכרעה לא ירחק.

23.אשר על כן – הבקשה למתן רשות ערעור נדחית, ועמה נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.