רע"א 3220/15 ד"ר יאלי הרן נ. מדינת ישראל היועץ המשפטי לממשלה

א.

בקשת רשות ערעור על פסק דינו המשלים של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ג' כנפי-שטייניץ , השופט ד"ר י' מרזל

והשופט א' רומנוב ) מיום 1.4.15 בע"א 21835-06-11 ו-23308-06-11. הפרשה עניינה מחלוקת בדבר מקרקעין בגבעת זאב.

רקע והליכים קודמים

א.

ענייננו במקרה הנדון בבתי המשפט לדרגותיהם החל ממחצית שנות התשעים של המאה הקודמת, משהגישו המבקשים תביעה לסילוק יד נגד המועצה המקומית גבעת זאב (להלן המועצה או המשיבה 2 ) לעניין מקרקעין המצויים בתחום הישוב, ועליהם בריכת מים, מתקנים שונים ודרך גישה. השתלשלות העניינים בנושא כבר פורטה שוב ושוב בפסקי הדין השונים, ולשם הכרעה בבקשה זו אין הכרח לשוב ולחזור על הדברים במכלולם פעם נוספת (וראו פסק דיננו ברע"א 6684/13 מיום 6.7.14).

ב.

נאמר בקצרה כי בשנת 1996 הגישו המבקשים, כיורשי חלק מן השטח, תביעה נגד המועצה לפינויה מן המקרקעין, לרבות סילוק בריכת המים והמתקנים הסמוכים לה ומצויים במקום (ת"א 17976/96).

ג.

לאחר גלגולים בערכאות השונות, פסק בית משפט זה ביום 6.7.14, כי לא ניתן לקבוע שכלל המקרקעין הם רכוש ממשלתי. נאמר, כי חלק מן המקרקעין בשטח 31 דונם (חלקה 18) הוא אכן רכוש ממשלתי שהועבר לחזקתו וניהולו של הממונה הישראלי, ואולם יתרת השטח, 14 דונם (חלקות 27, 44 ו-47), אינה רכוש ממשלתי (רע"א 6684/13).

ביחס למקרקעין אלה, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שידון בטענות הנוגעות לחילופי מקרקעין ולהפקעתם, ויתן פסק דין משלים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ד.

ביום 1.4.15 דחה בית המשפט המחוזי, בפסק דינו המשלים, את טענת המשיבים בדבר חילופי קרקעות, נוכח היעדר תשתית עובדתית ומשפטית מספקת. עיקר פסק דינו של בית המשפט נסב על טענת ההפקעה של המשיבים. מדובר בצו הפקעה אשר ניתן בשנת 1982 למטרת "תוואי לקו מים ובריכת מים לגבעון", ובעקבותיו נבנתה בשנת 1983 בריכת מים המשרתת את הישוב גבעת זאב. בית המשפט דן בקשיים העיקריים המתעוררים בנוגע להפקעה: (א) למבקשים לא ניתנה הודעה על ההפקעה; (ב) מפת ההפקעה כללית ובלתי מדויקת, דבר המקשה לקבוע את גבולותיה ולהכריע האם בריכת המים, המתקנים והדרך אכן מצויים בתחומה.

ה.

נקבע, כי היעדר הודעה על ההפקעה כשלעצמו אינו מהוה פגם המוביל לביטולה. ביחס לביסוס ההפקעה על מפה שאינה מדויקת, פסק בית המשפט כי ממכלול הנתונים, ניתן לקבוע שלפחות חלק מן הבריכה ומתקניה אכן מצוי בתחום ההפקעה. עוד נאמר, כי הבריכה, המתקנים ודרך הגישה משתרעים על פני שטח כולל הקטן משטח ההפקעה כולה. לאחר בחינת הטענות לכאן ולכאן, קבע בית המשפט כי הנזק שייגרם לאינטרס הציבורי מביטול ההפקעה ופינוי בריכת המים עולה לאין שיעור על הנזק שיגרם למבקשים כתוצאה מאי ביטול ההפקעה, ועל כן, בנסיבות המקרה, וחרף היעדר היכולת להוכיח בודאות שהבריכה, מתקניה ודרך הגישה מצויים בתחום ההפקעה, התוצאה המידתית אינה בטלות ההפקעה כולה, אלא שימוש בעקרון הבטלות היחסית, וקביעה כי ההפקעה תקפה ביחס לבריכה, מתקניה ודרך הגישה אליה בלבד.

ו.

כדי להכריע מהו גודל השטח המופקע, בחן בית המשפט את ממצאי השמאים עליהם הסתמכו הצדדים. לאחר עיון, נקבע כי אין מחלוקת של ממש באשר לשטח הבריכה ומתקניה, וכי הפער היחיד עניינו בדרך הגישה ובשטח נוסף שלטענת המבקשים מצוי בשימוש המועצה. על יסוד החומר שהוגש נקבע, כי ההפקעה תחול על השטח שבשימוש המועצה כפי שהוצג בממצאי המודד מטעם המשיבים. משכך, נקבע כי מתוך 14 דונם (אשר בעניינם נפסק בבית משפט זה כי אינם רכוש ממשלתי), ההפקעה תקפה לשטח שגודלו 4.8 דונם בלבד; מעבר לחלק זה, יושבו המקרקעין למבקשים, פנויים מכל אדם וחפץ.

בקשת רשות הערעור

ז.

ביום 10.5.15 הוגשה בקשת רשות הערעור שלפנינו. בבקשתם לא הותירו המבקשים אבן על אבן, ואלה עיקר טיעוניהם:

ח.

ראשית נטען, באופן כללי, כי פסק הדין מהוה פגיעה אנושה בזכות הקניין של המבקשים, וכי בית המשפט העדיף את האינטרס הציבורי בהפקעה למטרות ציבוריות על פני זכות הקניין של המבקשים המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בלא בחינת חלופות שפגיעתן בזכות המבקשים פחותה. כן נטען כי הפקעה על בסיס מפת הפקעה שאינה מדויקת, מנוגדת להלכה הפסוקה, הדורשת מפה ובה גבולות ברורים ובלתי ניתנים לפרשנות.

ט.

שנית נטען, כי שגה בית המשפט בקביעתו שהיעדר הודעה למבקשים בדבר ההפקעה אינו מבטל את ההפקעה. לשיטת המבקשים, להודעה משקל קונסטיטוטיבי ולא רק דקלרטיבי, ועל כן אין ליתן תוקף להפקעה. הודגש, כי לא נעשה כל מאמץ לאתרם כיורשי המנוח.

י.

שלישית

נטען, כי ההפקעה אינה עומדת בתנאים הנדרשים להפעלת סמכות ההפקעה בשטחי יהודה ושומרון: לשיטת המבקשים, ההפקעה לא נעשתה על פי הדרישות בחוק המקומי – חוק הקרקעות רכישה לצרכי ציבור - חוק הרכישה מס' 2, 1953 (להלן חוק הרכישה ) – לפיו מוטלת חובה למסור העתק מהחלטת ההפקעה לכל אחד מבעלי הקרקע או בעלי זכות התפיסה; אינה עומדת בתקנה 43 לתקנות האג, שכן מדובר בהפקעת קרקע פרטית שאינה נובעת משיקולי בטחון; ואינה עומדת בכללי היסוד של המשפט המינהלי, שכן נפגעה זכות הקנין שלהם בלא מתן זכות טיעון.

יא.

רביעית נטען, כי הקביעה שהמבקשים לא הצביעו על נזק העלול להיגרם להם

בשל ההפקעה שגויה מיסודה, שכן ברי לכל שנזק של גזילת מקרקעין מבעליהם תוך פגיעה בזכותם לקניין הוא קשה. בהקשר זה העירו המבקשים, כי הובהר שהם פועלים זה מכבר לקידום תכנית לבנית 1,100 יחידות דיור בשטח, ומדובר איפוא בנזק אדיר להם ולציבור.

יב.

חמישית

נטען, כי בהעדפתו את חוות הדעת של המודד מטעם המשיבים על פני חוות דעתו של השמאי מטעם המבקשים, התערב בית המשפט בקביעה עובדתית של בית משפט השלום, שפסק כי לא ניתן לקבוע שהשטח המסומן כולל את הבריכה. כן נטען כי הקביעה ששטח הבריכה והמתקנים עומד על 4.8 דונם שגויה, שכן המודד מטעם המבקשים שביקר במקום, קבע כי גודל השטח הוא 1.1 דונם בלבד.

יג.

לסיכום, טענו המבקשים כי נוכח הנתונים, יש לקבוע כי צו ההפקעה מתייחס לקרקע אחרת, הרשומה על שמם של תושבים מקומיים. לשיטתם, גרסה זו מתיישבת עם העובדה שלא נעשה ניסיון לאתרם בעת ההפקעה; עם העובדה שנשלחו הודעות על ההפקעה לעשרה תושבים מקומיים; ועם מפת ההפקעה הבלתי מדויקת.

תגובות המשיבים

יד.

בתגובת המדינה נטען, כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי, לא כל שכן כאשר עסקינן ב"גלגול שביעי" של ההליך, וכאשר טענות המבקשים הוכרעו על ידי אחת או יותר מהערכאות. לגופם של דברים, טענה המדינה את אלה: הטענה בדבר הודעה למשיבים נדונה הן בבית משפט השלום והן בבית המשפט המחוזי. ההפקעה בוצעה כדין, על פי חוק הקרקעות הירדני והצו בדבר חוק הקרקעות, ופורסמה בקובץ מנשרים, צווים ומינויים של אזור יהודה ושומרון מס' 67 מיום 23.9.1984 – פרסום היוצר חזקה חלוטה לפיה ההפקעה היא בידיעת בעלי הקרקע; ככל שטוענים המבקשים לאי החלת חזקת השויון בין הדינים, היה עליהם להוכיח בחוות דעת מומחה כי חל באזור דין שונה. מכל מקום, לא הוצגה – כנטען –

כל הוראה בדין הירדני או בתחיקה הצבאית הקובעת כי אי מילוי חובת ההודעה לבעלי הקרקע גוררת את בטלות ההפקעה; על פי פסק הדין אליו הפנו המבקשים, הפרסום ברשומות הוא בעל משקל קונסטיטוטיבי, אך להודעה לבעלים משקל דקלרטיבי בלבד; הטענה בדבר סמכות ההפקעה באיו"ש היא טענה חדשה, המהוה הרחבת חזית אסורה; חובת השימוע נסמכת על הוראות היועץ המשפטי לממשלה שטרם נכנסו לתוקף בעת ההפקעה בענייננו. בשעתו, נסמך המצב המשפטי על בג"ץ 307/82 לוביאניקר נ' שר האוצר , לז (2) 141 (1983), לפיו כל עוד לא הונהגה חובת שימוע, פעולת המדינה ללא שימוע אינה בטלה; מכל מקום, לא כל פגם מינהלי גורר את בטלות הפעולה כולה; באשר לפגמים במפת ההפקעה וקביעת בית המשפט כי ההפקעה כוללת את שטח הבריכה – המדינה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ומציינת כי הנטיה להתערב בקביעות הנוגעות לחוות דעת מומחה גדולה יותר מהנטיה להתערב בקביעה עובדתית הנשענת על עדות עד רגיל, ומשחוות הדעת של המודד מטעם המדינה לא נדחתה מטעמי מהימנות, לערכאת הערעור סמכות גדולה יותר להתערב; כך בפרט, משנתגלה כי הוסקו מסקנות משפטיות שגויות מחוות הדעת. לסיכום טוענת המדינה כי התוצאה לפיה תצומצם ההפקעה לשטח של 4.8 דונם היא סבירה ומידתית בנסיבות העניין.

טו.

גם המועצה בתגובתה טוענת, כי אין בבקשה כל חידוש המצדיק בחינתה בגלגול שלישי, קל וחומר בגלגול שביעי. ביחס לטענה בדבר היעדר הודעה על ההפקעה, נטען כי מאחר שהמשיבים לא היו רשומים כבעלי הקרקע, ולא ניתן היה לדעת מיהם – הסדר הירושה לא היה קיים באותה עת – נמסרה הודעה למוכתרים של התחום. זאת, על פי הוראות הצו בדבר קרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (יהודה והשומרון) (מס' 321), תשכ"ט-1969. באשר ליתר הטענות, סומכת המועצה ידיה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי וגורסת, כי פסק הדין מאזן כראוי בין הצרכים הציבוריים לזכות הקנין של המבקשים.

טז.

בתגובת המבקשים לתגובת המדינה, חזרו המבקשים על מקצת מטענותיהם, והוסיפו כי הטענה שהרחיבו חזית שגויה, שכן טענתם בדבר סמכות ההפקעה בשטחי יהודה ושומרון עלתה כבר בכתבי טענות קודמים. נטען, כי לאורך ההליכים המשפטיים החילו הערכאות את המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית למקרקעין באיו"ש, ולא את חזקת השויון בין הדינים, ולכן ככל שרצה בית המשפט המחוזי לסטות ממסגרת זו ולהחיל את החזקה, היה עליו ליתן למבקשים אפשרות לבסס טענתם בדבר דין זר החל באזור. כן מפנים המבקשים לדנ"א 1558/94 ויקטוריה נפיסי נ' סימנטוב נפיסי , פ"ד נ(3) 573 (1996), בו נקבע כי כדי להשתמש בחזקת שויון הדינים יש להוכיח שמושגי הצדק האלמנטרי בעניין הנדון אחידים ומקובלים בכל העולם – נטל שלא הורם.

דיון והכרעה

יז.

לאחר עיון בבקשה ובנספחיה אין בידי להיעתר לה. טענות המבקשים נדונו זה מכבר על ידי מספר בתי משפט, ואין הבקשה מצביעה על סוגיה בעלת חשיבות ציבורית או משפטית החורגת מעניינם הפרטי של הצדדים ומצדיקה מתן רשות ערעור ובחינה בגלגול נוסף, שביעי. הגיעה עת לסיום ההתדיינות בפרשה זו, הן ובמיוחד לגופה, והן כעניין של מדיניות שיפוטית סבירה. למעלה מן הצורך, ולגופם של דברים, אומר אף זאת. בית המשפט המחוזי בדק את טענת ההפקעה לגופה, את הממצאים אשר הגישו הצדדים, ואת העלות והתועלת שבין הותרת ההפקעה על כנה, חרף הקשיים בה, לבין ביטולה כליל. אין חולק כי הפקעת מקרקעין פוגעת בזכות הקניין וגורמת נזק לנפקע; זוהי מהותה של הפקעה, וזהו טבעה. אין גם חולק עתה, כי ההפקעה במקרה דנא נעשתה באופן החורג במידת מה מן הנדרש, ולוא לעניין המפה. עם זאת, סבורני שאין לקבל את הטענה, כי בית המשפט התעלם ממעמדה החוקתי של זכות הקניין ולא בחן חלופות להפקעה על מנת לצמצם את הפגיעה במבקשים. מקריאת פסק הדין עולה בעליל, כי בית המשפט טרח לצמצם את הפגיעה בקניין המבקשים, וזאת נוכח חשיבותה של זכות הקניין, ונוכח הקשיים בהליך ההפקעה. כחלק מן האיזון בין זכות הקניין של המבקשים בקרקע לבין האינטרס הציבורי שבהפקעה, ביקש בית המשפט לצמצם את ההפקעה למינימום ההכרחי, ומתוך כלל השטח, הותיר את תוקפה ביחס ל-4.8 דונם בלבד, אשר נקבע כי בהם מצויה בריכת המים, הדרך והמתקנים. סבורני כי בכך מצא בית המשפט איזון נכון בנסיבות העניין, וכי מדובר על פניו בפתרון מידתי וסביר. אשר לטענה בדבר הפער העובדתי שבין קביעות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי לעניין הכללת הבריכה בשטח המסומן, אין זו דרכו של בית משפט זה להתערב בגלגול שלישי בממצאים שבעובדה, ולא מצאתי כי תיק זה מצדיק חריגה מהלכה מושרשת זו (ע"א 1530/02 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' יובלים אגודה שיתופית (2004) והאסמכתאות שם).

יח.

עוד אומר, שבצדק קבע בית המשפט כי ככלל, היעדר ההודעה אודות ההפקעה אינו מאיין את תוקפה, וזאת אף אם לא חלה חזקת שויון הדינים (וראו בג"ץ 202/81 סעיד מחמוד טביב נ' שר הבטחון , לו(2) 622 (1981)). יצוין, כי ביום 30.11.81 נחתם צו בדבר חוק הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (תיקון) (יהודה והשומרון) (מספר 949), התשמ"ב-1981 (להלן צו מס' 949 ), שהסיר את החובה למסור העתק מהחלטת ההפקעה לכל אחד מבעלי הקרקע או בעלי זכות התפיסה בה, וקבע באופן דומה להסדר בפקודת הקרקעות, כי הודעת ההפקעה תפורסם בקובץ המנשרים (יהודה ושומרון), תימסר לבעלי הקרקע, ובמקרה של קשיים באיתורם או זיהויים, תימסר למוכתרים שבתחומם מצויה הקרקע.

יט.

אכן הפקעה באופן הקבוע בצו מס' 949 אינה חפה מקשיים. זאת בדומה להפקעה מתוקף פקודת הקרקעות, וכפי שאף הבהיר המלומד אהרון נמדר

בעמ' 39 לספרו הפקעת מקרקעין, עקרונות, הליכים ופיצויים (2005):

"החוק המרכזי שעל פיו מנוהלים הליכי הפקעת מקרקעין הוא פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943... אחד הפגמים בהליכי ההפקעה לפי הפקודה הנ"ל הינו שניתן להתחיל בהם מבלי שלבעלי המקרקעין תהיה הזדמנות להשמיע את עמדתם או את התנגדותם להפקעה. אמנם הנחיות היועץ המשפטי משלימות את החסר בנדון זה, אך מן הראוי היה שזכות השימוש תעוגן בחוק עצמו.

כך או כך, הליכי ההפקעה לפי הפקודה מתחילים עם פרסום הודעת הפקעה לפי סעיף 5 לפקודה. לפי סעיף 5 הנ"ל ישנה חובה לפרסם את הודעת ההפקעות ברשומות, ובלי פרסום שכזה לא יהיה להודעה כל תוקף. הסעיף גם מחייב את הרשות המפקיעה למסור הודעה אישית לבעלי הזכויות במקרקעין על דבר הטלת ההפקעה, אך בהבדל מהחובה לפרסם את ההודעה ברשומות, חובת המסירה האישית לא פורשה על ידי בית המשפט כחובה קונסטיטוטיבית, ולכן חסרונה לא יפגום בתקפות ההליך. פגם אחר הקשור לחובה למסור הודעה אישית מתמצה בכך שהסעיף מגביל את החובה למסור הודעה שכזו רק לבעלי זכויות שזכויותיהם לא נרשמו כאמור לעיל. דבר זה יכול לגרום לפגיעה בזכויותיהם של מחזיקים בקרקע מכח התיישנות או מכח זכויות שביושר שלא יידעו על דבר ההפקעה באופן אישי, וגם החובה להציב את הודעת ההפקעה על המקרקעין לא תמיד תעזור להם ולא תרפא פגם זה."

כ.

ואולם, זו דרך ההפקעה אשר נקבעה בדין והייתה תקפה לעת הרלבנטית. הודעה בדבר הפקעת המקרקעין פורסמה כאמור בקובץ המנשרים, צווים ומינויים של אזור יהודה ושומרון מספר 67 מיום 23.9.84, אך, ככל הנראה עקב שגגה, נמסרה לתושבים מקומיים אשר היו בשעתו רשומים בלוח הזכויות. נוכח האמור, נראה שאין מקום לקביעה כי אין תוקף להפקעה, וכן מתייתר הצורך לדון בטענה בדבר החלת החזקה של שויון הדינים.

כא.

גם את טענת המבקשים בדבר הפרת חובת שימוע, סבורני כי אין להלום. דומני, כי אין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותה של חובת השימוע. חובה זו, העומדת בבסיס המשפט המינהלי, מוכרת כאחד מעקרונות הצדק הטבעי, ונותנת ביטוי לעקרון ההוגנות וכן לקיומה של מראית פני הצדק (וראו עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' חסין געאביץ (2009); רע"א 2896/06 חיים רוזנצויג נ' עירית טבריה (2006)). ואולם, בענייננו, בכל הבעייתיות הכרוכה בדבר, חובת השימוע, על אף חשיבותה הרבה, לא עמדה בתוקף במועד האמור, וקשה להחילה לאחורנית. הנחיות היועץ המשפטי לממשלה הוחלו רק שנים לאחר ההפקעה, ונועדו למלא את הצורך הברור להנהיגהּ. אכן, גם בשעתו ראוי היה כי תינתן לבעלים אשר את קרקעותיהם מעוניינת הרשות להפקיע אפשרות להשמיע טענותיהם, ואולם החובה המשפטית לא היתה קיימת במתכונתה דהיום. ואולם, אי אפשר שלא לומר, ובעיניי לכך חשיבות במקרה דנא, שלפחות במידה ניכרת נרפא הפגם כיון שניתנה למבקשים הזדמנות להעלות טענותיהם בהליכים המשפטיים הרבים; סבורני איפוא כי גם בטענה זו אין כדי להוביל לביטול ההפקעה (רע"פ 4958/11 נסים סיאם נ' עיריית ירושלים (2011)).

כב.

נוכח כל אלה, אין מקום להיעתר לבקשה.