רע"א 3271/09 עזבון המנוחה רבקה מבורך ז"ל נ. אחמד סראחן

בקשת רשות ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע הנוגעות להחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' רביד –

בש"א 6923/09) מיום 11.3.2009, לפיה נדחתה בקשה במעמד צד אחד שהגישו המבקשים, בלא הליך עיקרי, להוצאת צו מניעה זמני אשר יורה למשיבים להימנע מלבצע פעולה כלשהי במקרקעין הידועים כחלקות 64 ו-90 בגוש (שומה)

29982 (להלן: המקרקעין ).

1.

המבקשים טוענים לזכויות מתוקף ירושה בשטח של 1838 מ"ר מתוך המקרקעין וכן הם טוענים כי המשיב 2 ושניים נוספים שאינם צד להליך שבכאן נקטו בעבר בתחבולות כדי לרשום שטח זה מתוך המקרקעין על שמם, אף שאותו השטח נרשם על שמו של יצחק מבורך עוד בשנת 1929 ועם מותו נרשם על שם צאצאיו וביניהם המנוחה רבקה מבורך (מזרחי), אמם של המבקשים 2 ו-3. הסיבה המיידית להגשת הבקשה לצו מניעה זמני היא היתר בניה שניתן למשיב 1 (שהוא ככל הנראה בנו של המשיב 2), בחודש יוני 2006 לבנות באותו השטח וכן פעולות בנייה שהחל לבצע בו.

2.

לאחר דיון במעמד שני הצדדים קבע בית המשפט המחוזי כי "הבקשה הוגשה בחוסר תום לב מוחלט תוך התעלמות והעלמה מבית המשפט כי הוגשה בקשה אחת קודמת על ידי מי שטען שהוא אחד מהיורשים" (עת"ם 140/07 בו נדחתה הבקשה ועע"ם 5901/07 בו נדחה הערעור על אותו פסק דין). עוד קבע בית המשפט כי הבקשה לצו מניעה זמני לוקה בפגמים נוספים משום שלא הוצג צו ירושה המוכיח את זכויות המבקשים במקרקעין נשוא הבקשה וכן משום אי הבהירות באשר לגבולותיה של חלקה 90 על פי נספחי הבקשה. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי הבקשה לוקה בשיהוי בציינו כי הליך קודם שננקט באותה עילה בפני בית המשפט המנדטורי לקרקעות בשנת 1946 לא נסתיים עד קום המדינה וכי צו המניעה הזמני שניתן במסגרתו ועליו ביקשו המבקשים להסתמך ניתן נגד אדם אחר ולא נגד מי מהמשיבים בבקשה שבכאן. לבסוף ציין בית המשפט כי ככל שהאפוטרופוס לנכסי נפקדים סבור שהנכס נשוא הבקשה הוא נכס נפקד עליו לנקוט באמצעים נגד המשיבים וכי המבקשים שלא הוכיחו כל זכות לכאורית בנכס אינם יכולים לבוא במקומו. בנסיבות העניין אף מצא בית משפט קמא לנכון לחייב את המבקשים בשכר טרחת עורך דינו של המשיב 1 בסך 100,000 ₪ בצירוף מע"מ. בקשה נוספת לשקול מחדש את ההחלטה שהגישו המבקשים לבית משפט קמא נדחתה על ידו בהחלטתו מיום 2.4.2009 תוך חיוב הוצאות נוסף של המבקשים בסך 5000 ₪. מכאן הבקשה שבפניי.

3.

המבקשים טוענים כי אין יריבות בינם לבין המשיב 1 בשל היות המקרקעין נשוא הבקשה נכס נפקד המוקנה לאפוטרופוס לנכסי נפקדים, בהדגישם כי בתגובה שהגיש לבית משפט קמא לא התנגד האפוטרופוס לנכסי נפקדים להטלת צו מניעה זמני על פי הבקשה. לטענתם, המשיב 1 משולל כל זכות במקרקעין ועל כן יש למנוע ביצוען של כל פעולות נוספות על ידו עד לבירור זכויותיהם של

המבקשים במקרקעין בהליך העיקרי שיגישו. המבקשים מוסיפים וטוענים כי בניגוד לקביעת בית המשפט, המשיב 2 היה צד להליך משנת 1946 בפני בית המשפט המנדטורי לקרקעות וכי צו המניעה הזמני שהוצא במסגרת אותו הליך הופנה נגד משיב אחר שם משום שהוא זה אשר ביצע בפועל את הפעולות במקרקעין. עוד טוענים המבקשים כי אף שטרם הוצא צו ירושה בעניין אמם המנוחה רבקה מבורך, התצהיר שהגיש המבקש 2 על דבר היותו בנה ויורשה, לא נסתר וכי השינוי בגבולות המקרקעין אליו התייחס בית משפט קמא נובע ממעשי הרמייה של המשיב 2 עליהם מלינים המבקשים. אשר לשיהוי שיוחס להם טוענים המבקשים כי הם אנשים מבוגרים ואינם מתגוררים בירושלים וכי משנודע להם על ההשתלטות והבנייה במקרקעין כמפורט בבקשה החלו לנקוט בפעולות המשפטיות הנדרשות. לבסוף מלינים המבקשים על סכום שכר הטרחה שבתשלומו חויבו.

4.

הבקשה שבפני אינה מגלה טעם ראוי המצדיק התערבות בהחלטותיו של בית משפט קמא, למעט בסוגיית ההוצאות אליה אתייחס להלן. הכלל לפיו אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית הנוגעות לסעדים זמניים להוציא מקרים חריגים בלבד (רע"א 5290/08 עמליה הורוביץ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם, 1.7.2008)), יפה ביתר שאת מקום שבו עניין לנו בהחלטה הדוחה בקשה למתן סעד זמני טרם הגשתו של ההליך העיקרי. במקרה דנן בחן בית משפט קמא את טענות הצדדים והגיע לכלל מסקנה כי המבקשים לא ביססו זכות לכאורית המצדיקה את מתן הסעד הזמני שביקשו וחמור מכך בית המשפט מצא כי המבקשים התנהלו בנסיבות המקרה דנן בשיהוי ובחוסר תום לב תוך העלמת נתונים רלוונטיים מבית המשפט. עיון בתגובה שהגיש האפוטרופוס לנכסי נפקדים (שלא היה צד לבקשה) בבית משפט קמא מלמד כי אף שלא התנגד להטלת הצו הזמני ואף שציין כי מבדיקה שערך מדובר בנכס נפקד לכאורה, מדגיש האפוטרופוס שאין לו כל מידע בסכסוך המהותי לגבי הנכס נשוא ההליך וכן כי "אין לו בשלב זה עמדה וכאמור עמדתו של האפוטרופוס תוכל להתגבש רק לאחר ברור מעמד הנכס לאשורו על פי חוק נכסי נפקדים, התש"י-1950". בנסיבות אלה ונוכח אי הבהירות הרבה השוררת לעת הזו באשר למעמדו של הנכס נשוא המחלוקת ובאשר לזהותם ומעמדם של בעלי הדין הנדרשים לצורך ברור הזכויות בו, צדק בית משפט קמא בקובעו כי אין זה המקרה המתאים למתן צו מניעה זמני טרם הגשת ההליך העיקרי (ראו תקנה 363(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 לפיה נדרשים טעמים מיוחדים למתן סעד זמני טרם הגשת התובענה. כן ראו והשוו ההלכות שנפסקו לעניין זה טרם התקנת תקנה 363(א) הנ"ל, למשל בע"א 22/73 ברדה שבטא חברה קבלנית לבנין נ' ברונו מאירסון ). על אחת כמה וכמה כך הוא במקרה דנן נוכח השיהוי שבו לוקה הבקשה.

יחד עם זאת לא מצאתי בנסיבות העניין כל הצדקה לחיוב המבקשים בשכר טרחת עורך דינו של המשיב 1 בסך של 100,000 ש"ח. סוג ההליך והיקף הדיון שהתקיים בו בוודאי אינו מצדיק הטלת שכר טרחה בסדר גודל כזה על המבקשים, ואין לכך הצדקה אף אם מביאים בחשבון את חוסר תום הלב שייחס בית משפט קמא למבקשים. אשר על כן החלטתי לקבל את הבקשה ולדון בה כאילו ניתנה רשות ערעור וזה הוגש על פיה בסוגיית שכר הטרחה בלבד, ולהורות על הפחתת סכום שכר הטרחה שבו חוייבו המבקשים כאמור והעמדתו על סך של 25,000 ש"ח בצירוף מע"מ. פרט לסוגייה זו הבקשה נדחית, בלא צו להוצאות.