רע"א 3577/09 עזרא ביבי נ. אייץ אנד או אופנה בע"מ

1.

בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (סגן הנשיא י' זפט ), שעניינה דחיית בקשת המבקש למתן צו מניעה זמני, שיאסור על המשיבה להשתמש בשם המסחרי " SMART " ו/או בסימן המסחר ו/או בסימן " SMART

H&O " או בכל שם אחר הדומה לו.

רקע

2.

בבעלות המבקש, יצרן מוצרי אופנה, סימן מסחר 159305 בסוג 25, וסימן מסחר 159306 בסוג 24 (הכוונה לסוגים 24 ו-25 בתוספת הרביעית לתקנות סימני המסחר, 1940) - " SMART FASHION " (להלן: סימן המסחר ). בתעודות רישום סימן המסחר מופיעה הודעת ויתור בזו הלשון: "רישום סימן זה לא ייתן זכות לשימוש ייחודי במילה FASHION בנפרד, אלא בהרכב הסימן" (להלן:

הודעת הויתור ).

3.

למשיבה 33 חנויות ברחבי הארץ, בהן היא משווקת קולקציית ביגוד ואביזרי אופנה. על פי הנטען בבקשה, קולקציית אופנת הנשים ואביזרי האופנה של המשיבה לחורף 2009 התחלקה לשתי קבוצות: " H&O SMART "

ו-" H&O TREND ". לטענת המבקש, שימוש המשיבה בשם " SMART

H&O " פוגע בזכויותיו.

ההליכים בפני בית המשפט המחוזי

4.

ביום 23.3.2009 הגיש המבקש תביעה נגד המשיבה לבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (ת.א 1312/09). במסגרת התביעה, עותר המבקש לצווי מניעה, לצו איסוף, למתן חשבונות כספיים ולפיצוי כספי, בעקבות הפרת סימן מסחר.

5.

בד בבד, הגיש המבקש בקשתו למתן צו מניעה זמני. ביום 1.4.2009 דחה בית המשפט בקשתו זו, בקבעו כי סיכויי המבקש לזכות בתביעתו העיקרית

אינם טובים. בית המשפט קבע, כי לא קיים דמיון מטעה בין הסימנים. כתוצאה מכך ציין בית המשפט, כי אין הוא רואה צורך לדון בהיקף ההגנה של סימן המסחר, לאור הודעת הויתור הקבועה בתעודות הרישום. באשר לעילה של גניבת עין נקבע, כי המבקש כלל לא הוכיח שמוצריו רכשו מוניטין. כמו כן, התוויות של מוצרי המבקש נושאות את השם " SMART ORIGINAL " ולא את סימן המסחר שנרשם על שם המבקש, וממילא אין ברישום סימן המסחר כדי ללמד על מוניטין שרכשו מוצריו. זאת ועוד, מוצרי המשיבה משווקים בחנויותיה, ובכך יש כדי לשלול אפשרות שציבור לקוחותיה של המשיבה יטעה לחשוב, כי המוצרים הנמכרים בחנויותיה קשורים למבקש. בנוסף, מהשוואה בין תוויות מוצרי המבקש, הנושאות את השם " SMART ORIGINAL " , לתוויות מוצרי המשיבה עולה, כי אין דמיון מטעה ביניהן, וכי לא קיים חשש להטעיית ציבור הלקוחות הרלוונטי. באשר למאזן הנוחות קבע בית המשפט, כי הוא נוטה נגד מתן הצו הזמני. זאת, משום שהמבקש לא צירף לתצהירו ראיות על מנת ללמד על היקף הנזקים שלכאורה נגרמו לו משיווק מוצרי המשיבה, ומכיוון שמכל מקום, נזקו הוא נזק כספי הניתן להערכה ולפיצוי, ומנגד גלומה בצו הזמני פגיעה בחופש העיסוק של המשיבה. בית המשפט דחה, כאמור, את בקשת המבקש, וחייבו בתשלום הוצאות המשיבה בסך 20,000 ש"ח.

6.

מכאן בקשת רשות הערעור שבפניי.

טענות המבקש

7.

לטענת המבקש, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו, כי לא קיים דמיון מטעה בין תוויות מוצריו לתוויות מוצרי המשיבה. על פי הטענה, קיים דמיון רב בין התוויות, העולה כדי חשש להטעיית ציבור הצרכנים הסביר, משום שזה אינו נוהג לבחון כל פרט ופרט בתווית, אלא בוחן אותה באופן כללי, ומתרשם מהשם המסחרי המוטבע בה באופן בולט.

8.

על פי הטענה, שגיאה זו גררה שגיאה נוספת, בכך שלא נדרש בית המשפט לבחינת היקף ההגנה של סימן המסחר שבבעלות המבקש. לטענת המבקש, סימן המסחר מעניק לו הגנה מלאה וזכות שימוש בלעדית במילה " SMART ". המבקש מסיק זאת מהודעת הויתור המופיעה בתעודת רישום סימן המסחר " SMART FASHION ",

בה נרשם, כפי שכבר צוטט: "רישום סימן זה לא ייתן זכות לשימוש ייחודי במילה " FASHION " בנפרד, אלא בהרכב הסימן". מכאן למד המבקש, כאמור, כי המילה " SMART " אושרה כסימן מסחר, וכי קיימת לו זכות שימוש ייחודי במילה זו. על בסיס זה טוען המבקש, כי עצם הטבעת המילה " SMART " על תוויות מוצריה של המשיבה, ללא קשר לעיצוב, יש בה משום הפרת סימן המסחר הרשום על שמו. עוד נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה, על מנת לאיין את החשש מפני הטעיית הציבור אין די בתוספת מילולית או ויזואלית כלשהי, אלא יש צורך בתוספת דומיננטית בעלת משמעות שאינה משנית או שולית לשם הרשום כסימן מסחר, אשר יש בה כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין הסימן לסימן המסחר הרשום (ע"א 3559/02 מועדון מנויי טוטו זהב בע"מ נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד נט(1) 873). בענייננו נטען, כי עיצוב תוויות המשיבה ורישום המילים " H&O " באותיות קטנות, אין בהם כדי לבטל את הדמיון התודעתי בין סימן המסחר של המבקש לבין תוויות המשיבה.

9.

ביחס לעילת גניבת העין נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו, כי המבקש לא הוכיח קיומו של מוניטין. בתצהירה של מנהלת השיווק, הגב' שמחה ביבי, נאמר כי המבקש מייצר ומשווק מוצרי אופנה באמצעות סימן המסחר " SMART " שבבעלותו מאז שנת 1977, וכי מוצרי האופנה " SMART " ידועים בעיצובם ובאיכותם הגבוהה. על פי הטענה, האמור בתצהיר לא נסתר ולא הוכחש במהלך החקירה הנגדית, ועל כן הוא נחשב אמת.

10.

המבקש מוסיף וטוען, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו, לפיה בשיווק מוצרי המשיבה בחנויותיה יש כדי לשלול אפשרות שציבור הלקוחות יטעה לחשוב שמ דובר במוצרים של המבקש. על פי הטענה, בעצם מכירת מוצריה תחת השם

" SMART " גורמת המשיבה להטעיית ציבור הלקוחות לסבור, כי המבקש משווק מוצריו באמצעות המשיבה, במחירים הנמוכים בכ-50% ממחירי מוצריו בחנויות אחרות.

11.

באשר למאזן הנוחות טוען המבקש, כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי הוא נוטה נגד מתן הסעד הזמני. נטען, כי מאחר ובית המשפט לא בדק את היקף ההגנה של סימן המסחר שבבעלות המבקש, לא הביא הוא במכלול שיקוליו את העובדה, כי הייחודיות במילה " SMART " אושרה כסימן מסחר והשימוש בה הוא ייחודי למבקש, כאשר תוויות המשיבה מפרות באופן בוטה את סימן המסחר וגורמות לבלבול ציבור הצרכנים ולהטעייתו. לפיכך נטען, כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לטובת מתן הסעד הזמני.

דיון והכרעה

12.

לא ראיתי לבקש תגובת המשיבה בעניין זה.

13.

בבוא בית המשפט ליתן סעד זמני, עליו לשקול שני עניינים: האחד- האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה. תנאי זה משמעו, האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון, או שמא מ דובר בתביעת סרק על פניה. בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית. העניין השני- מאזן הנוחות בין הצדדים- האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד, במקרה שיינתן הסעד המבוקש. בדיקת קיומו של תנאי זה נעשית על דרך של איזון בין אינטרסים, ובעניין זה נתון שיקול דעת רחב לערכאה הדיונית לשקול ולהחליט, ורק לעתים רחוקות תתערב בכך ערכאת הערעור. בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת (השוו: רע"א 1719/09 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' ברוך לוק (החלטתי מיום 21.5.2009)).

14.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובעיקר - בתמונות התוויות של מוצרי המבקש ושל מוצריה של המשיבה שצורפו לבקשה, סבורה אני כי סיכויי המבקש לזכות בתביעתו העיקרית אינם גבוהים.

15.

לא ראיתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה לכאורה לא קיים דמיון מטעה בין סימן המסחר של המבקש לתוויות מוצרי המשיבה. בפסיקה נקבעו שלושה מבחנים עיקריים לצורך הכרעה בשאלת קיומו של דמיון מטעה בין סימני מסחר: מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וסוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. מהותו של מבחן המראה והצליל - הוא המבחן המרכזי מבין השלושה - הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. הכלל בהקשר זה הוא, כי יש להשוות את שני הסימנים בשלמותם, תוך מתן משקל לרושם הראשוני הנוצר בעת השוואה זו (ראו והשוו: ע"א 1123/04 Canali S.P.A

נ' Canal Jean CO.

(לא פורסם, 13.1.2005)). בענייננו, סוג הסחורות דומה וכך גם סוג הלקוחות, אך מבחן המראה והצליל מצביע על כך שלא קיים דמיון מטעה בין התוויות ; אמנם שתי התוויות כוללות את המילה " SMART ", אולם בכך מסתכם הדמיון ביניהן. תוויות הקרטון המחוברות אל הבגדים שונות בצבעיהן ובאיורים שעל גביהן. כמו כן, בתוויות של מוצרי המבקש מופיעה גם המילה " ORIGINAL ", ובתוויות של מוצרי המשיבה מופיע בבירור שמה- " H&O ". תוויות הבד התפורות אל גוף הבגד אף הן אינן דומות באופן מטעה ; בתוויות מוצרי המבקש מופיעה המילה “ORIGINAL” מתחת למילה " SMART ", בעוד בתוויות המשיבה המילה " SMART " מופיעה במרכז התווית, כאשר משני קצותיה מופיע בבירור שמה של המשיבה, " H&O ". ההבדלים בין התוויות, אם כן, הם ניכרים ובולטים לעין אף במבט שטחי וראשוני, ושוללים את טענת המבקש לקיומו של דמיון המטעה את ציבור הצרכנים.

16.

משזו מסקנתי, שוב אין לי הצורך להידרש להיקף ההגנה שמספק סימן המסחר הרשום על שם המבקש. למעלה מן הצורך ייאמר, כי ניסיון המבקש ללמוד מהודעת הויתור, לפיה סימן המסחר לא מעניק לו זכות שימוש ייחודי במילה " FASHION ", כי ניתנה לו זכות שימוש ייחודי במילה " SMART ", אין בו ממש ; זכות השימוש הייחודי ניתנה לסימן המסחרי כפי שהוא רשום בתעודה, " FASHION

SMART ", כאשר הויתור ביחס למילה " FASHION " קיים אך בשל היותה מילה גנרית, אשר אינה יכולה להיות מוגנת, כשלעצמה, בסימן מסחר.

17.

בכל הנוגע לעילה של גניבת עין, גם בהנחה שעלה בידי המבקש להוכיח קיומו של מוניטין, עדיין היה עליו להראות כי קיים חשש סביר להטעיית הציבור לסבור, כי מוצרי המשיבה הם מוצריו, או שהם קשורים אליו. חשש זה אינו מתקיים כאן, בעקבות השוני בין התוויות, כמפורט לעיל.

18.

גם מאזן הנוחות נוטה נגד מתן הצו הזמני. נזקיו של המבקש, אם בכלל, הם נזקים כספיים הניתנים להשבה, בעוד מתן צו זמני כמבוקש יפגע בחופש עיסוקה של המשיבה. יודגש, כי שאלת מאזן הנוחות מושפעת משאלת עילת התביעה ; מכיוון שעילת התביעה במקרה שבפניי אינה חזקה לכאורה, וסיכויי המבקש לזכות בתובענה העיקרית לכאורה אינם גבוהים, נטייתו של מאזן הנוחות לטובת המשיבה אינה חייבת להיות נטייה ברורה וחזקה.

19.

לאור כל האמור לעיל, דין בקשת רשות הערעור להידחות. משלא נתבקשה תגובת המשיבה לבקשה, אין צו להוצאות.