רע"א 3747/99 רפי פרידן נ. מדינת ישראל

1.כנגד המבקש הוגש כתב אישום שכלל (לאחר מספר תיקונים) 50 אישומים. המבקש הורשע, בבית משפט השלום בתל אביב-יפו (סגן הנשיא ז' כספי) ברובם, ובכלל זה עבירות לפי חוק האזנת סתר, תשל"ט1979- (הצבה והתקנת מכשיר למטרת האזנת סתר שלא כדין, האזנת סתר שלא כדין וניסיון לביצוע עבירה זו, שימוש שלא כדין בהאזנת סתר); לפי חוק הבזק, תשמ"ב1982- (ביצוע פעולת בזק ללא רשיון וניסיון לביצוע עבירה זו); לפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א1981- (פגיעה בפרטיות); לפי חוק העונשין, תשל"ז1977- (קבלת נכסים שהושגו בעוון, גניבה על ידי מציאה, הדחה בחקירה) ולפי חוק חוקרים פרטיים ושירותי שמירה, תשל"ב1972- (איסור התעסקות). בית המשפט גזר על המבקש 4 שנות מאסר בפועל, שנתיים מאסר על תנאי ל3- שנים, לגבי העבירות של האזנת סתר, פגיעה בפרטיות או הדחה בחקירה; שנת מאסר על תנאי ל3- שנים, לגבי העבירות של גניבה או החזקת נכסים שהושגו בפשע או בעוון או עבירה של עיסוק כחוקר פרטי בלא היתר כדין; וקנס של 50,000 ש"ח.

2.המבקש ערער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים ד' ברלינר, א' בייזר וז' המר). לב הערעור היה טענת הגנה מן הצדק, שעל יסודה ביקש המבקש כי יזוכה כליל מכל סעיפי האישום. טענת ההגנה התבססה על הטענה, כי המדינה פעלה באמצעים פסולים ופגעה בזכויות יסוד של המבקש, לרבות בחסיון עו"ד-לקוח. המבקש העלה מספר נימוקים להגנה מן הצדק, אשר עיקרן נסוב על כך שיעקב צור, שותפו לשעבר של המבקש, שהיה עד מדינה, הופעל על ידי המדינה ונשלח להקליט שיחות בין המבקש ועו"ד מרדכי כץ, שהיה אז חשוד נוסף בפרשה, וזאת במסווה של היותו נאשם, שכן רק בשלב מאוחר יותר נודע למבקש מעמדו של צור כעד מדינה. טענה מרכזית נוספת היתה, כי התיקון משנת 1995 לחוק האזנת סתר, ובפרט לעניין הוספת 'רדיו טלפון נייד' ו'פקסימיליה' להגדרת 'שיחה', הוחל על המבקש רטרואקטיבית, מכיוון שהמעשים שביצע, הנוגעים למכשירים אלה, אירעו עובר לתיקון זה.

3.טענת ההגנה מן הצדק נדחתה בבית המשפט, אשר יישם אותה בהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקת בית המשפט, ובעיקר בע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 221. לעניין זה נעזר בית המשפט גם בפסק הדין של בית משפט זה בבג"ץ 1563/96 עו"ד מרדכי כץ נ' הי"מ ואח' (לא פורסם), שם נדונה ונדחתה טענת ההגנה מן הצדק לגבי אותן נפשות פועלות ולגבי אותה מערכת עובדתית, שהוותה את התשתית לטענות המבקש, בשינויים המחוייבים. בית המשפט למד לעניין זה מדחייתה של תורת "פרי העץ המורעל" בפסיקה, וקבע כי אף אם היה העץ "מורעל", כלומר ההקלטה היתה אמצעי פסול, אין בכך כדי לפסול את ה"פרי", הוא הראיות שניגבו. עם זאת, נקבע שממילא לא הוכח כאן "עץ מורעל", ולכן אין צורך בהכרעה על בסיס תורה זו. עוד קבע בית המשפט, כי רק במקרים קיצוניים, במצבים אותם אין הדעת סובלת, תבחן שאלת ה"שערורייתיות" במנותק מהנזק שנגרם בשל כך להגנת הנאשם. לדעת בית המשפט ה'תחבולה' שננקטה כנגד המבקש במקרה זה אינה נכללת בגדרי מקרים קיצוניים אלה. לפיכך, משלא הוכח נזק כלשהו, ובשל התחשבות באינטרס הציבור, ובעובדה שהאזנות הסתר הן תופעה שהיקפיה גדולים ביותר, נדחתה הטענה. לעניין הטענה לפגיעה ביחסי עו"ד-לקוח קיבל בית המשפט את קביעת בית משפט השלום, לפיה בזמנים הרלוונטים עו"ד מרדכי כץ כבר לא ייצג את המבקש. טענת הרטרואקטיביות נדחתה אף היא. בית המשפט קבע, כי הפרשנות, לפיה גם האזנה למכשירי טלפון נייד ולפקסימיליה אסורה על פי חוק האזנות סתר, היתה פרשנות לגיטימית גם עובר לתיקון לחוק, והתיקון לא נועד לשלול פרשנות זו. בית המשפט גם דחה את הטענה בעניין הפרשנות המקלה עם הנאשם, לפי סעיף 34כא לחוק העונשין (שהתבססה על כך שהיו קיימות דעות סותרות בפסיקה לעניין זה, ולכן, נטען, יש לאמץ את הפרשנות המקלה לחוק, שהיא זו השוללת את תחולת החוק על פקסימיליה וטלפון נייד), ואת טענת הטעות במצב המשפטי לעניין זה, וזאת בין היתר על יסוד ממצאי מהימנות. גם הטענות האחרות שהעלה המבקש נדחו, ובית המשפט לא מצא מקום להתערב בממצאי הערכאה הראשונה, לאחר שבחן ממצאים אלה.

4.גם הערעור על חומרת העונש נדחה. המבקש טען לעניין זה, כי אין לקבל את שיקול הגמול על החדירה לצנעת הפרט, שיקול שהיה מרכזי בהחלטת בית משפט השלום, בין השאר מכיוון שמדובר בשיקול אנאכרוניסטי. כן נטען כי עקרונות של הגינות ואחידות הענישה היו צריכים להביא להפחתת העונש, בשל העונש הקל, יחסית, שנגזר על עופר נמרודי, שהורשע בהזמנת האזנות הסתר, ואשר השחיתות שבמעשיו חמורה בהרבה מזו של המבקש, שעשה מלאכה טכנית בלבד. לבסוף טען המבקש כי לא ניתן משקל מספיק לעברו החיובי. טענות אלה נדחו על ידי בית המשפט, והוא לא התערב בענישה, בשל חומרת המעשים, הגם שהוא ראה בה ענישה חמורה יחסית למי שזו לו הרשעתו הראשונה. טענת אחידות הענישה נדחתה, בנימוק שהמבקש פעל כבעל מפעל להאזנות סתר, השכיר את שירותיו לכל דורש, וערך האזנות גם כאשר לא היתה לו הזמנה קונקרטית לביצוען, בהנחה שימצא 'קונה' לתמלילי ההאזנות. בית המשפט ציין גם, כי המבקש הואשם ב50- אישומים, ועופר נמרודי רק ב8-, וכי עונשו של נמרודי נקבע בעסקת טיעון, שחסכה שמיעת ראיות, שלא כמו בעניינו של המבקש. בית המשפט דחה גם את הטענה לעניין שיקול הגמול, והוא ראה בשיקול זה שיקול שאינו אנאכרוניסטי, הגם שאינו יכול להוות שיקול בלעדי.

5.על פסק דין זה הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני. הבקשה מופנית כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד חומרת העונש. לעניין ההרשעה, חוזר המבקש ומעלה את טענת ההגנה מן הצדק ואת טענת הרטרואקטיביות. המבקש טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בהבנת ההגנה מן הצדק וביישומה, ולעניין זה נטען כי להגנה זו יש ענפים נוספים על ענף שותפות הרשות בעבירה, וכי אין קשר בין טענת הגנה זו לבין דוקטרינת "פרי העץ המורעל", באשר הראשונה הנה טענה חוקתית והאחרונה מקומה בדיני הראיות וקבילותן. המבקש חוזר וטוען גם לפגיעה בחסיון שבין עו"ד ולקוח. לעניין טענת הרטרואקטיביות חוזר המבקש על עיקר הטענות שעלו בפני הערכאות הקודמות. גם לעניין חומרת העונש מעלה המבקש את עיקר הטענות שעלו בפני הערכאות הקודמות שדנו בעונש.

6.המשיבה בתגובתה טוענת כי העניין אינו ראוי למתן רשות ערעור, על פי הלכת חניון חיפה (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123). לעניין ההגנה מן הצדק נטען, כי ההגנה כבר הוכרה בפסיקה הישראלית, בנסיבות קיצוניות בלבד, שאינן מתקיימות בענייננו. לעניין הפגיעה ביחסי עו"ד-לקוח נטען כי תוכן השיחות שהוקלטו לא נגע לניהול המשפט, כטענת המבקש, אלא לעבירות בהן הוא הורשע, וכי ממילא בזמן זה עו"ד כץ לא שימש עוד כסנגורו. המשיבה מאמצת לעניין זה גם את שאר קביעותיו של בית המשפט המחוזי. כך, גם בנוגע לענת הרטרואקטיביות. אשר לחומרת העונש, נטען, כי נושא זה אינו ראוי למתן רשות ערעור, אלא בנסיבות קיצוניות, שאינן קיימות כאן. לגופו של העונש נטען, כי הוא ראוי בנסיבות אלה, כפי שנקבע על ידי הערכאות הקודמות.

7.לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המשיבה נחה דעתי כי דין הבקשה להדחות, הן לעניין ההרשעה והן לעניין חומרת העונש. לעניין ההרשעה ביסס המבקש את בקשתו, כאמור, על שני אדנים. האדן האחד ענינו בהגנה מן הצדק. הגנה זו הוכרה כבר בפסיקתו של בית משפט זה כהגנה אפשרית בנסיבות מסוימות, קיצוניות (ראו פרשת יפת , פרשת כץ ). המבקש טוען כי הנסיבות דנן נכללות בד' אמותיה של הגנה זו, כפי שנקבעו בפסיקה, ובכך טעה בית המשפט המחוזי. מבלי להכריע בעניין זה לגופו, הרי שטענה זו אין בה כדי להצדיק מתן רשות ערעור על פי הכללים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זו, ובראשה בפרשת חניון חיפה . טענה זו אינה מעלה שאלה בעלת חשיבות משפטית, חוקתית או ציבורית, החורגת מעניינו של המבקש בהליך הספציפי, ושיש בה כדי להצדיק ערעור שני. כך גם לעניין טענת הרטרואקטיביות, האדן השני עליו מתבססת הבקשה. כאמור, חוק האזנות סתר תוקן בשנת 1995, ומאז ברור כי האזנה לטלפון נייד ולפקסימיליה נכללות בגדרי החוק. משכך, עניין זה אינו מעלה עוד שאלה רחבה כאמור, המצדיקה מתן רשות ערעור, אף אם קיימות בעניין זה הלכות סותרות, ואף אם בית משפט זה לא קבע הלכה חד משמעית בעניין (וראו גם רע"פ 5424/96 מדינת ישראל נ' טל (לא פורסם), שעסק אף הוא בסוגיה זו). נותרה, אם כן, בקשת הערעור על חומרת העונש. הלכה בבית משפט זה היא, כי רשות ערעור על העונש תנתן במקרים חריגים ומיוחדים בלבד (רע"פ 142/88 אטיאס נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 1459/91 טולדנו נ' מדינת ישראל (לא פורסם); רע"פ 7175/96 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם)). נחה דעתי כי נסיבות מקרה זה אינן נכללות בגדר מקרים אלה, ואינן מצדיקות דיון שלישי בסוגיה זו, אשר נבחנה כבר על ידי שתי ערכאות קודמות. מטעמים אלה, דין הבקשה להדחות. לפיכך, נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע שהגיש המבקש. המבקש יתייצב לריצוי עונשו ביום 29.7.99, בשעה 10:00.

הבקשה לרשות ערעור נדחית.