רע"א 3889/09יתרן תקשורת בע"מ נ. דן רפאלי

1.

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כבוד השופטת ו' מרוז), אשר דחה בקשה למחיקה על הסף של סעד הצהרתי שנתבקש על-ידי המשיבים.

2.

המשיבים הינם בעלי מניות במבקשת 1, חברת יתרן תקשורת בע"מ (להלן - החברה ). המבקשים 4-2 הינם בעלי שליטה ונושאי משרה בחברה. ביום 10.4.07 הגישו המשיבים לבית המשפט המחוזי בבאר שבע תביעה למתן סעדים הצהרתיים שונים, מכוח סעיף 191(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999, שעניינו קיפוח בעלי מניות. ביסוד התביעה עומדת עתירת המשיבים לביטול הקצאת מניות למשיבים במסגרת השקעה מסוימת שבוצעה בחברה. המבקשים, מצידם, הגישו בקשה לסילוק על הסף של התביעה. ביום 1.4.09 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה. המבקשים משיגים במסגרת בקשת רשות הערעור על החלטה זו, ככל שהיא מתייחסת להחלטה שלא להורות על סילוקו של סעד במסגרתו נתבקשה הצהרה, כי המבקשים נושאים באחריות לנזקים שנגרמו למשיבים כתוצאה מהחלטות מסוימות של דירקטוריון החברה. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובת המשיבים, החלטתי לדון בבקשה לרשות ערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על פיה.

3.

דין הערעור להתקבל בחלקו. כידוע, על מנת שבית המשפט ידון בתובענה לקבלת סעד הצהרתי, על מבקש הסעד להראות כי יש לו אינטרס לגיטימי בכך שיינתן סעד כאמור. כן עליו להראות, כי הגשת תביעה לסעד ממשי אינה יעילה או אינה אפשרית (למשל, ע"א 227/77 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' ברנר , פ"ד לב(1) 85 (1977); רע"א 2611/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מוזס (לא פורסם, 21.7.1998)). אינני סבור כי המשיבים עמדו בנטל זה. הסעד המבוקש על-ידי המשיבים הינו למעשה שלב ראשון טרם הגשת תביעה נגד המבקשים לפיצוי כספי. כידוע, בדרך כלל לא ידון בית המשפט בסעד הצהרתי במקרים בהם צפוי התובע להגיש הליך נוסף, במסגרתו יתבע את הסעד במלואו (למשל, רע"א 9580/05 גליקלנד נ' צ'ורני (טרם פורסם, 10.9.2007)). בהקשר זה, אין בטענת המשיבים כי אינם יכולים לכמת את הנזק שנגרם להם כדי להצדיק דיון בסעד הצהרתי. ממילא, כאשר יבקשו להגיש תביעה כספית נגד המבקשים יהיה עליהם לערוך כימות כלשהו של הנזקים. המשיבים לא הראו מדוע יוכלו להעריך את נזקיהם בשלב מאוחר יותר ולא כבר במועד של הגשת התובענה הנוכחית. בנוסף, אינני סבור כי העובדה שהסעד ההצהרתי מבוקש במסגרת תובענה בעילה של קיפוח בעלי מניות מכריעה את הכף לעניין זה. אמנם, בתביעות בעילת קיפוח בעלי מניות נתון לבית המשפט שיקול דעת רחב יחסית להענקת סעדים שונים. ואולם, אין בכך כדי לייתר את הצורך בבחינת השאלה האם בנסיבות המקרה קיימת הצדקה לדון בסעד ההצהרתי, בהתאם לכללים שהוצגו לעיל (השוו, רע"א 783/05

ענבי נ' קורן (לא פורסם, 20.6.2006)).

4.

טענה נוספת של המשיבים הינה, כי הסעד האמור הינו סעד חלופי בלבד, כך שככל שתתקבל תביעתם לסעד המורה על ביטול הקצאת המניות לא יהיה צורך בהגשת תביעה נגד הדירקטורים. אף בעובדה כי מדובר בסעד חלופי אין כדי להצדיק דיון בסעד זמני מקום שביסוד התביעה עומד סעד ממשי. בהקשר זה יש להידרש לשאלת תשלום אגרת בית משפט בגין הסעד המבוקש, אשר הועלתה אף היא על-ידי המבקשים. כידוע, האגרה בתביעה לסעד הצהרתי אינה זהה לאגרה בתביעה לסעד כספי. תקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007 (להלן - התקנות החדשות ), קובעות כי בתביעה לסעד הצהרתי ישלם התובע אגרה בסכום קבוע. לעומת זאת, על-פי התוספת לתקנות, בתביעה כספית על התובע לשלם אגרה בסך 2.5% משווי הסעד הכספי המבוקש (זאת למעט בתובענות מעל 20 מיליון ש"ח המוגשות לבית המשפט המחוזי, אשר לגביהן נקבעה אגרה בשיעור של 1%). יצוין, כי במועד הגשת התביעה בענייננו טרם נכנסו לתוקף התקנות החדשות. ואולם, ההבחנה בין סעד הצהרתי לסעד הניתן לשומה כספית באה לידי ביטוי באופן דומה בתקנות בית משפט (אגרות), התשמ"ח-1987 (להלן - התקנות הישנות ) (ראו לעניין זה, רע"א 3027/07 רשות השידור נ' קיבוץ אורים (טרם פורסם, 9.8.2009)). בתקנות החדשות והישנות אין הבחנה בין האגרה המשתלמת בגין סעד עיקרי לבין סעד חלופי. לפי התקנות החדשות, במקרה בו כולל כתב התביעה מספר סעדים, על התובע לשלם אגרה עבור סעד אחד בלבד, לפי הסכום הגבוה (תקנה 2(ב) לתקנות החדשות). לעומת זאת, בתקנות הישנות אין כל התייחסות לתביעה בה מבוקשים מספר סעדים. מכל מקום, אם לא ניתן להסתפק במקרה הנוכחי בסעד הצהרתי אלא נדרש גם סעד כספי, ולוּ חלופי, וזו כאמור עמדתנו, הרי יש לשאת באגרה בגינו.

5.

לאור האמור, סבור אני כי יש מקום לקבל את עמדת המבקשים. עם זאת, אינני רואה לנכון למחוק את הסעד ההצהרתי הנזכר, אלא לאפשר למשיבים לתקן את כתב התביעה בהתאם לאמור לעיל. היינו, על המשיבים לכמת את הנזק אשר לטענתם נגרם להם כתוצאה מפעולת המשיבים כחברי דירקטוריון ולתבוע סעד כספי. כמובן, שעל המשיבים לשלם אגרה בהתאם לסעד הנוסף. אם יבחרו המשיבים שלא לתקן את הסעד כאמור, הרי שדינו של הסעד ההצהרתי הנזכר להימחק על הסף.

6.

הערעור מתקבל בחלקו, בהתאם לאמור לעיל. המשיבים רשאים להגיש כתב תביעה מתוקן בתוך 30 ימים מיום המצאת פסק דין זה. המשיבים ישאו בשכר טרחת עורך דין בסך 15,000 ש"ח.