רע"א 4077/16רע"א 4077/16

1.בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז (סגן הנשיא, השופט א' ש' שילה ) בפר"ק 31163-01-16 מיום 16.5.2016, וכן בקשה לעיכוב ביצוע ההחלטה. במסגרת ההחלטה אושרה בקשת הנאמנים לאשר להם לחתום על הסכם לרכישת חברת מגה קמעונאות בע"מ (להלן: מגה או החברה ), עם חברה בייסוד שהיא חברת בת של יינות ביתן בע"מ (להלן: יינות ביתן ); ולהורות להם לכנס אספות של נושי החברה לצורך דיון והצבעה על הסדר נושים מוצע.

הרקע הנצרך לענייננו והחלטת בית המשפט המחוזי

2.חברת מגה מצויה זה מכבר בהליכי חדלות פירעון. ביום 18.1.2016 הורה בית המשפט המחוזי על הקפאת ההליכים נגד מגה, וכן מינה את הנאמנים, אשר תפקידם הוגדר כדלקמן: "לנסות ולשקם את החברה ולהביא למכירתה אם כיחידה אחת ואם כמכירה לחלקים של הסניפים, אולם הנאמנים ישימו לנגד עיניהם חשיבות שימור מקומות העבודה של העובדים ושיקול זה ינחה אותם וגם את בית המשפט בבוא העת" .

3.הנאמנים החלו בניסיונות למכירת החברה, ופרסמו ביום 7.2.2016 הזמנה להציע הצעות לרכישתה, אולם נתקלו בקשיים שונים שאינם מענייננו כעת. בהמשך עתרו הנאמנים לבית המשפט בבקשה מיום 29.2.2016

(להלן:

בקשה מס' 42 ), אשר במסגרתה התבקש בית המשפט להורות כי כל גורם המעוניין להציע הצעה לרכישת החברה יהיה מחויב לעשות כן אך ורק באמצעות הנאמנים, על-ידי הגשת המסמכים שהוכנו על-ידם במסגרת ההזמנה להצעת הצעות מיום 7.2.2016; וכן, להסמיך את הנאמנים לקיים במשרדיהם התמחרות בין מציעים שיציעו הצעות עד ליום 3.3.2016, להורות כי תוצאות ההתמחרות יהיו סופיות, ויוגשו על-ידי הנאמנים לבית המשפט לשם קבלת תוקף של פסק דין. בית המשפט אישר את הבקשה, בכפוף לכל דין.

4.אחד מן המציעים שעמם ניהלו הנאמנים משא ומתן הוא המבקש 2, מר בן-משה, שהציע הצעה באמצעות המבקשת 1, חברה בשליטתו (להלן: חברת ח.א.א ). אציין, כי במהלך הזמן התברר כי גם חברת אלון רבוע כחול ישראל בע"מ (להלן: רבוע כחול ), השולטת באופן ישיר בחברת מגה, מצויה בחדלות פירעון. בן-משה הציע הצעה לרכישתה של רבוע כחול, והצעתו לרכישת מגה מבוססת על רצונו להגיע להסדר כולל שיכלול גם הסדר בחברה. מבלי לפרט את השתלשלות העניינים, יצוין כי בעקבות בקשת הנאמנים נערך בבית המשפט המחוזי דיון שעסק במשא ומתן בינם ובין בן-משה ביום 20.4.2016, ובמסגרתו ניתנה ארכה בת 15 יום למיצוי המשא ומתן; בסיומו של הדיון נקבע כי בתום תקופה זו על הנאמנים להגיש הודעת עדכון לבית המשפט על תוצאות המשא ומתן, ועל בן-משה להגיש במקביל הצעת הסדר לחברת מגה, שתהיה מגובה בערבות בנקאית בסכום של 40 מיליון ₪, ככל שיש הצעה כזו.

5.ביום 10.5.2016 הגישו הנאמנים את הבקשה שבעקבותיה ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי. בבקשה פרטו הנאמנים שש הצעות שהוגשו להם לרכישת השליטה בחברה. ההצעה שעליה המליצו הנאמנים היא הצעתה של יינות ביתן, שעל-פי הערכתם תביא לתמורה של 405 עד 450 מיליון ₪, תאפשר את תשלום מלוא החוב לנושים בדין קדימה ולנושים המובטחים, ותשלום של לפחות 36% מהחוב לנושים הרגילים. לבד מהצעה זו הוגשו כאמור חמש הצעות נוספות, כאשר שלוש מהן קרובות לרמת ההצעה של יינות ביתן: הצעת חברת טיב טעם, הצעת ח.א.א, והצעת חברת רמי לוי. בבקשה צוין כי להצעת ח.א.א לא צורפה ערבות בנקאית, וערבות כזו צורפה רק ערב הדיון שהתקיים בבקשה ביום 16.5.2016.

6.הנאמנים סברו כאמור כי ההצעה הטובה ביותר היא הצעתה של יינות ביתן. בהחלטת בית המשפט המחוזי צוין טעם נוסף להעדפת ההצעה, והוא שיינות ביתן כרתה הסכם קיבוצי מיוחד עם הסתדרות העובדים הכללית החדשה ועם ועד עובדי החברה, אשר מבטיח לרוב המוחלט של העובדים את המשך העסקתם. שאר המציעים לא התחייבו להמשיך להעסיק את העובדים בכמות ובתנאים שבהסכם הקיבוצי המיוחד, והעובדים מתנגדים להצעות האחרות.

7.הנאמנים ביקשו מבית המשפט המחוזי לאשר להם לחתום על ההסכם המוצע לרכישת השליטה בחברה עם יינות ביתן, לצורך הבאתו של ההסכם לפני אספות נושים, שאת כינוסן הם מבקשים, כדי שידונו בהסדר הנושים המוצע על יסוד ההסכם. כונס הנכסים הרשמי תמך בעמדת הנאמנים, וסבר שיש לכבד את שיקול דעתם ולהביא את הצעת יינות ביתן לפני אספות הנושים. שלושת המציעים הנוספים התנגדו לבקשה. חברת רמי לוי סברה שהצעתה עדיפה על הצעת יינות ביתן, טיב טעם סברה שיש לקיים התמחרות נוספת בין המציעים, ואילו ח.א.א. סברה שיש להביא לפני אספות הנושים גם את הצעתה, לבד מן ההצעה של יינות ביתן.

8.בית המשפט המחוזי נעתר לבקשת הנאמנים, ודחה את טענותיהם של המציעים האחרים; להלן אתמקד בעניינו של בן-משה, שהגיש את הבקשה שלפני. נימוק מרכזי שעליו נשען בית המשפט הוא כי למעשה כבר התקיימה ההתמחרות בין המציעים במשרדיהם של הנאמנים, והסתיימה, בהתאם למתווה שאושר בבקשה מס' 42. הנאמנים ניהלו משא ומתן עם המציעים לשיפור הצעותיהם, ובסופו של דבר בחרו בהצעת יינות ביתן. בנוסף צוין כי מדובר בהצעות מורכבות, שאינן אחידות בתנאים השונים שבהן, אך יש הגיון בגישת הנאמנים לפיה הצעת בן-משה נמוכה מהצעת יינות ביתן. צוין כי בן משה אמנם הציע לשפר מעט את הצעתו לאחר שהוגשה בקשת הנאמנים הנוכחית לבית המשפט, אך אין מדובר בשיפור מספק על מנת להעדיף הצעה זו על פני הצעת יינות ביתן, שעה שעסקינן בהצעה מאוחרת. בנוסף, תנאי ההצעה של ח.א.א קושרות את אישורה באישור הסדר הנושים שהציע בן משה לריבוע כחול, עניין שצפוי להימשך זמן, ואף חלק מן התמורה שבהצעתו תשולם באמצעות הסרת תביעות של ריבוע כחול שערבה לחובות מגה; לדעת הנאמנים, במקום שבו הצדדים נמצאים כיום, אין מדובר בהצעה משתלמת. עוד הוזכר כי לא היה מקום לקבל את הצעתו של בן משה, משלא הופקדה ערבות בנקאית אוטונומית במועד.

9.בית המשפט המחוזי לא ראה לנכון להעתר לבקשתו של בן-משה להביא שתי הצעות לפני אספות הנושים. בכל הנוגע לתמורה לנושים, ההצעות אינן שונות באופן מהותי, ולנוכח הנימוקים לעיל אין עילה לסבך את המכר בהגשת שתי ההצעות לשיקול דעת אספות הנושים. בית המשפט ציין כי אם יוחלט באספות הנושים שלא לקבל את הצעת יינות ביתן, אפשר יהיה לשקול מחדש את הצעת בן-משה ואת ההצעות האחרות.

בשולי הדברים צוין כי הנאמנים חוששים שעיכוב במכירת החברה יגרום לנסיגה של מציעים, ובסופו של דבר למכירת החברה במחיר נמוך.

10.בית המשפט המחוזי החליט אפוא לכבד את שיקול דעתם של הנאמנים, להורות להם לחתום על הצעתה של יינות ביתן, ולהביאה עם הסדר הנושים המוצע לאישור אספות הנושים שיכנסו תוך 10 ימים. הודגש כי אישור המכר כפוף לאישור אספות הנושים, בית המשפט והממונה על ההגבלים העסקיים. בית המשפט אף ביקש מן הממונה על ההגבלים העסקיים לפעול במהירות מרבית, ולעשות לאישור המכר תוך 15 יום.

על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שלפני, על-ידי ח.א.א ובן משה.

בקשת רשות הערעור

11.בקשת רשות הערעור מופנית בעיקרה כלפי החלטת בית המשפט המחוזי שלא לאפשר את הצגת הצעתה של ח.א.א לפני אסיפת הנושים, יחד עם הצבעתם על הצעת יינות ביתן.

12.לפי הנטען בבקשה, דחיית בקשת ח.א.א מנוגדת לעיקרון אי-ההתערבות של בית המשפט בשיקולי הכדאיות של הנושים. בהחלטתו, כפה בית המשפט את עמדתם של הנאמנים על הנושים, ובחר עבורם את ההצעה העדיפה, על סמך הנחה כביכול הנושים אינם מסוגלים להתמודד עם בחינת שתי הצעות והשוואתן. לפי סעיף 350 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, כאשר רוב מתאים של הנושים מבקש לאשר הסדר (הכולל מטבעו פגיעה בקניינם של הנושים), הוא רשאי לכפות הסדר זה על מיעוט הנושים. ההסדר נערך עם הנושים, וכדאיותו נבחנת על-ידם. הלכה פסוקה היא, כי בית המשפט לא יתערב בשיקול דעתם של הנושים בכל הנוגע לכדאיות זו. החלטת בית המשפט, אשר סרב לאפשר לנושים להשוות בין שתי ההצעות, מנוגדת למושכלות יסוד אלו. הנחת המוצא שבבסיס ההחלטה היא שמדובר בהצעות מורכבות, והנושים לא יהיו מסוגלים לרדת לעומקן; הנחת מוצא זו שגויה, משום שכלל אי-ההתערבות מבוסס על כך שהנושים הם בעלי הכלים והמומחיות לבחון את ההצעות להסדר הנושים, ולאו דווקא בית המשפט.

13.עוד נטען, כי דחיית בקשת ח.א.א גורמת נזק של ממש לנושים, משום שתובא לפניהם מחד גיסא הצעת יינות ביתן, כאשר מאידך גיסא לא קיימת להם חלופה של הצעה תקפה. משמעות הדבר היא שדחיית הצעת יינות ביתן תעמיד את הנושים לפני חוסר ודאות מוחלט, כאשר אין להם כל הצעה תקפה חלופית ומעליהם מרחף החשש מפני פירוק וחיסול עסקי החברה ללא מכירתה. אמנם להלכה רשאים הנושים לדחות את ההצעה, אך למעשה לא תהיה להם ברירה אלא לאשרה, נוכח החשש ממשמעויותיה של דחייה שכזו.

הדברים מקבלים משנה תוקף, כך נטען, שעה שבית המשפט ציין במפורש כי לעמדתו, ההצעות אינן שונות באופן מהותי באשר לתמורה. אם זוהי המציאות, אין כל הסבר מדוע לא להותיר בידי הנושים את שיקול הדעת באשר להיבטים הנוספים של שתי ההצעות.

14.לגופה של ההשוואה בין הצעת יינות ביתן ובין הצעת ח.א.א, נטען כי בית המשפט אימץ את עמדת הנאמנים 'באופן עיוור' וללא התייחסות כלשהי לטענות ולראיות שהביאה ח.א.א לכך שהצעתה דווקא עדיפה על פני הצעת יינות ביתן. בכתבי הטענות שהגישה במסגרת הדיון בבקשה, ערכה ח.א.א השוואה כמותית בין שתי ההצעות, שממנה עולה ששיעור ההחזר לנושים יהיה גבוה יותר לפי הצעתה-שלה מאשר לפי הצעת יינות ביתן. לעומת זאת, בית המשפט המחוזי קבע ללא הנמקה כי ההצעות אינן שונות באופן מהותי לגבי התמורה. מעבר להיבט הכמותי, מנתה ח.א.א ששה שיקולים נוספים להעדפת הצעתם, וביניהם העובדה שהצעת יינות ביתן זקוקה לאישור הממונה על ההגבלים העסקיים, והפער בין מועדי התשלום ומקורות המימון שבשתי ההצעות. בית המשפט המחוזי כלל לא התייחס לגופם של שיקולים אלו, והסתמך אך ורק על עמדתם של הנאמנים.

15.בבקשה גם נטען כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, לא בוצעה על-ידי הנאמנים התמחרות של ממש. ההחלטה בבקשה מס' 42 הסמיכה את הנאמנים לפעול במסגרת הליך של אישור מכר, אך היא אינה עוסקת בהליך של כינוס אספת הנושים. מאז ההחלטה הנ"ל התקיים משא ומתן עם הצדדים השונים, העניין נדון לפני בית המשפט המחוזי ביום 20.4.2016 ונעשו ניסיונות לקדם את המשא ומתן בין הצדדים לאחר מכן. ההליך שבוצע היה, אפוא, משא ומתן פרטני עם כל אחד מהמציעים. במסגרת משא ומתן פרטני זה, פנו הנאמנים לח.א.א וביקשו ממנה לשפר את הצעתה, אך הדבר לא נעשה מתוך השוואה להצעות האחרות, ולא מתוך מודעות לכך שמדובר בהליך התמחרות מסוג 'best and final' , כפי שטוענים הנאמנים. לא זו בלבד, אלא שבהחלטה מצוין שגם יינות ביתן שיפרה את הצעתה תוך כדי הדיון שהתקיים בבקשה, וממילא אין לראות בהליך משום הליך התמחרות סופי כאמור.

16.טענה נוספת המועלית בבקשה היא כי אין יסוד לחשש שמא יינות ביתן עלולה לחזור בה מהצעתה. נטען כי לדבר אין בסיס, משום שהצעת יינות ביתן מחייבת אותה באופן מלא ואין לה רשות לחזור בה מהצעתה, רק משום שגם הצעת ח.א.א תובא לפני הנושים.

17.הבקשה משיגה גם על היבט נוסף בהחלטת בית המשפט המחוזי, והוא כי הסדר הנושים יובא לפני אספות הנושים עוד בטרם תוצג להם עמדת הממונה על ההגבלים העסקיים בדבר אפשרות ההתקשרות עם יינות ביתן. מדובר בשיקול קריטי עבור הנושים, ובלי עמדה ברורה בשאלה זו לא יוכלו הנושים לגבש כראוי את עמדתם. לא זו בלבד, אלא שבבקשת הנאמנים התבקש בית המשפט לכנס את אסיפת הנושים תוך 14 יום, ולא ברור מדוע הורה בית המשפט על כינוסה תוך 10 ימים, עוד בטרם התבקשה הממונה על ההגבלים העסקיים להגיש את חוות דעתה בקשר לעסקה.

18.בשולי הדברים צוין כי הערתו של בית המשפט על כך שלא הופקדה ערבות בנקאית על-ידי ח.א.א אינה מדויקת. ערבות בנקאית הוגשה, בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 20.4.2016, אלא שבמסגרת המשא ומתן שבין ח.א.א והנאמנים, ביקשו הנאמנים לשנות את נוסח הערבות; הדבר הוסכם על ח.א.א וזו צרפה נוסח מתוקן של הערבות במסגרת כתבי הטענות בבקשת הנאמנים.

19.יחד עם הבקשה הגישו המבקשים גם בקשה לעיכוב ביצוע החלטת בית המשפט המחוזי. בבקשה נטען, בתמצית, כי לאור כלל הטענות המפורטות לעיל הרי שסיכויי הערעור טובים, וכן שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים, משום שלולא עיכוב הביצוע, יסוכל הערעור מראש. מאידך גיסא, למשיבים לא יגרם נזק כלשהו מעיכוב הביצוע משום שיינות ביתן אינה רשאית לחזור בה, ומשום שבלאו הכי נדרשת הסכמת הממונה על ההגבלים העסקיים לעסקה.

תשובת הנאמנים והכנ"ר

20.ביום 22.5.2016 ביקשתי מאת הנאמנים ומאת כונס הנכסים הרשמי להשיב לבקשה בתוך 24 שעות. בתשובתם התמקדו הנאמנים והכנ"ר בבקשת עיכוב הביצוע, ואגב כך התייחסו גם לטענות המבקשים לגופן. הנאמנים טענו כי יש לדחות את הבקשה על הסף, וזאת בשל כמה טעמים: ראשית , בן-משה לא צרף ערבות בנקאית אוטונומית במועד; שנית , בנסיבות העניין ובסד הזמנים הקצר, הוגשה הבקשה בשיהוי שדי בו כדי לדחות את הבקשה; שלישית , אין הצדקה לעיכוב ביצוע, הן בשל סיכויי הערעור, הן בשל מאזן הנוחות.

21.בנוגע לסיכויי הערעור נטען כי הם קלושים, וזאת משום שאין היגיון להורות על הבאת הצעת ח.א.א לפני אסיפת הנושים מבלי להביא לפניה גם את יתר ההצעות שהוצעו; וממילא, המציעים האחרים יעתרו גם הם להבאת הצעתם לפני אסיפת הנושים, ובסופו של דבר יובאו לפני הנושים מספר הצעות. הנאמנים סבורים כי במצב כזה יפעילו המציעים השונים לחצים פסולים על עובדי החברה וספקיה על מנת לשכנעם לתמוך בהצעתם, והדבר יצור בלבול אצל הנושים, וגם יתכן שאף הצעה לא תקבל רוב מכריע כנדרש בסעיף 350 לחוק החברות. מדובר באפשרות בלתי-ישימה, והסיכויים שתתקבל על דעת בית המשפט נמוכים.

22.בנוסף, אין עילה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי לגופה. כלל אי-ההתערבות בשיקולי הכדאיות של הנושים הוא רלבנטי להתערבות של בית המשפט בהחלטות שהתקבלו על-ידי הנושים באספה; אין משמעותו כי חובה על בית המשפט להניח לפני הנושים את כל האפשרויות, ובכך לאיין את שיקול הדעת המסור לנאמנים. הנאמנים הם בעלי התפקיד שמונו על-ידי בית המשפט לצורך הטיפול במכירת החברה, ולהם מסור שיקול הדעת הניהולי-כלכלי, ובית המשפט לא יתערב בו אלא בנסיבות חריגות. בנדון דידן, עמדתם המקצועית של הנאמנים היא שהצעת בן-משה נופלת בצורה מהותית מהצעת יינות ביתן (ואף ממרבית ההצעות האחרות), ואין כל עילה לבית המשפט להתערב בה. בשולי הדברים נטען, כי בן-משה כלל אינו צד רלבנטי למהלכה של ההתדיינות הפנימית שבין הנאמנים, הנושים ובית המשפט. הוא אינו רשאי לשים עצמו לפה לנושים, ולטעון בשמם כי בית המשפט נתן החלטה המתערבת בשיקולי הכדאיות שלהם.

23.באשר למאזן הנוחות, נטען כי זה נוטה בבירור לטובת הנאמנים ולדחיית הבקשה, שכן עיכוב ביצוע ההחלטה יביא לאי-ודאות אשר תפגע בצורה מהותית ביציבות התפעולית של החברה. מנגד, לבן-משה לא יכול להיגרם נזק ממשי, שכן הוא כלל אינו נחשב מציע (בשל העדר ערבות בנקאית במועד), הצעתו נמוכה מיתר ההצעות, והוא לא הביא ראשית ראיה על הנזק הצפוי לו. אי-עיכוב ההחלטה אמנם עשוי ליצור מעשה עשוי, אך הלכה פסוקה היא שגם בנסיבות אלו יש לשקול את הנזק שיגרם לבעל הדין שכנגד מחמת עיכוב הביצוע, ואין להורות על עיכוב ביצוע בכל מצב שבו מאושר הסדר נושים.

24.הכנ"ר טען גם הוא כעיקרי הדברים הללו, תוך שהדגיש כי בית המשפט אינו מתערב בשיקול הדעת של בעלי התפקיד שמינה לצורך ניהול החברה שבהליכי חדלות פרעון, אלא אם כן מצא כי שיקול דעתם הופעל באורח בלתי-סביר או בלתי-תקין באופן מהותי, וכזה אינו המצב שלפנינו. הנאמנים הם בעלי כישורים מקצועיים לבחון את כלל ההצעות המורכבות ורבות הפנים שהוצעו להם, ולבחור מתוכן את ההצעה המיטיבה ביותר לחברה; כך עשו הנאמנים, ואין עילה שלא לקבל את עמדתם. פעולת הנאמנים לסינון ההצעות השונות והבאת ההצעה הטובה ביותר להצבעת הנושים היא היא יישום וביצוע של תפקידם. בנוסף נטען שאין מקום להתערב בעמדתם לנוכח שיקולי הוודאות והסופיות. באשר למאזן הנוחות, נטען לחשש ממשי שעיכוב ביצוע ההחלטה יגרום מחד גיסא לנסיגת יינות ביתן מהשלמת המכר, ומאידך גיסא אין מדובר בהחלטה סופית משום שהיא טעונה אישור הנושים, ומכך נובע שמאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים.

25.אציין, כי בד בבד עם הגשת תשובותיהם של הנאמנים ושל הכנ"ר, ביקשו עובדי מגה והחקלאים נושי מגה להשיב גם הם לבקשה, הגם שלא נתבקשו לכך. בשים לב למסקנתי שתובא להלן, לא ראיתי לנכון להעתר לבקשות אלו.

דיון והכרעה

26.לאחר שעיינתי בבקשות ובנספחיהן, וכן בתשובת הנאמנים והכנ"ר, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

27.ראשית, נדמה כי אין הצדקה של ממש ליתן רשות ערעור על ההחלטה, משום שספק רב אם הבקשה עומדת בגדרי סעיף 41(ב) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984. בית המשפט אמנם אישר את מכירת החברה ליינות ביתן, אך אישור זה טעון עוד את אישור הנושים ואת אישור הממונה על ההגבלים העסקיים. משכך, מדובר בהחלטה שאינה סופית, ואשר הדיון בה עלול להתייתר בסופו של דבר. בנדון דידן הדבר נכון ביתר שאת, שעה שמן העיון במערכת 'נט המשפט' עולה כי צדדים נוספים להחלטה הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות שונות שעשויות גם הן להוביל לשינוי ההחלטה. משאלו הם פני הדברים, פוחתת ההצדקה להיכנס עתה בעובי הקורה במסגרת של בקשת רשות ערעור (רע"א 2856/12 כהן נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ , פסקאות 10-11 (20.5.2012)).

28.דברים אלו נאמרים גם בשים לב לכך שמעיון בהחלטה, בבקשה ובתשובות לה עולה כי קיימים פערים עובדתיים ממשיים בין הצדדים. כך, למשל, בנוגע להליכי ההתמחרות שביצעו הנאמנים, ליחסים ההדדיים שבין הנאמנים ובן-משה ולתום לבם של הצדדים, לערבות הבנקאית שהפקידה ח.א.א, להסכם הקיבוצי שחתמה יינות ביתן, ועוד. כידוע, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהיבטים העובדתיים של המחלוקת, על אחת כמה וכמה כאשר עסקינן בבקשת רשות ערעור העוסקת בפלח מצומצם של ההתדיינות, ואשר לרוב נדונה על סמך כתבי הטענות בלבד, ללא מפגש מוחשי עם הצדדים ועם המכלול. קיומם של פערים עובדתיים אלו מצביע אף הוא על כך שאין הצדקה לדון בבקשה בשלב זה (השוו: רע"א 368/13 הרשות הפלסטינית נ' ליטבק נורז'יק , פסקה 12 (23.4.2013)).

29.זאת ועוד; לפי לוחות הזמנים שקצב בית המשפט המחוזי, ככל שהמכירה ליינות ביתן תאושר הן על-ידי הנושים, הן על-ידי הממונה על ההגבלים העסקיים – תיהפך החלטת בית המשפט לסופית בזמן קצר ביותר. נדמה כי במועד זה, כשמלוא התמונה תיפרש לפני ערכאת הערעור, יהא מוצדק לדון לעומקן בטענות שמעלים המבקשים, ככל שיעמדו עליהן. אמנם, בנסיבות העניין אף הזמן הקצר הזה לבטח שווה כסף, אולם אינני סבור כי המתנה להחלטה החלוטה של בית המשפט תגרום למבקשים נזק של ממש.

30.המבקשים טענו כי נצרכת התערבות דווקא בשלב זה, משום שאם תובא לפני הנושים רק הצעה אחת בת-תוקף, הם יהיו אנוסים לקבלה בלית ברירה. אינני רואה בטיעון זה טעם מספק להתערבות בהחלטה בשלב זה, וזאת מכמה טעמים. ראשית, המבקשים – שאינם נמנים עם נושי החברה – מבקשים לדאוג לשיקול הדעת של הנושים, מתוך חשש שלא יוכלו להפעיל שיקול דעת ראוי אם לא תונח ההצעה החלופית להצבעתם. ברם, כשם שמבקשים המבקשים מבית המשפט לכבד את שיקול דעתם של הנושים, כך ראוי גם למבקשים עצמם לנהוג. הנושים, אשר מודעים לכך שהנאמנים הציגו לפני בית המשפט כמה הצעות, ואשר מודעים למאמציהם של יתר המציעים לזכות בהתמחרות ולרכוש את החברה (כולל הגשת בקשה זו), יכולים להחליט בהתאם לכך אם לאמץ את הסדר הנושים, אם לדחותו. קשה בעיני הטיעון לפיו דחיית ההצעה תוביל ל'חוסר ודאות מוחלט'; הנתונים ידועים לנושים, והללו יעשו כחכמתם. ככל שבסופו של ההליך יוגש הליך ערעורי וטענות המבקשים תתקבלנה, אזי תכונס אסיפת הנושים מחדש ותשוב להצביע על ההצעות השונות שיוחלט כי תוצגנה לפניה. אינני סבור כי כינוס האספה בפעם שניה יהיה בעייתי, רק בשל כך שכונסה כבר כעת. גם במצב דברים זה, יש לסמוך על הנושים כי יֵדעו לקבל החלטתם בשום שכל, ובלי שדבר קיומה של הצבעה ראשונה יעמוד להם לרועץ.

31.על אף האמור ראיתי לנכון להתייחס לבקשה גם לגופה, במידה מסויימת, וזאת משום שאין ספק שלקיומה של ההצבעה במתכונת הנוכחית עשויות להיות השלכות שונות על כלל הגורמים, כך שאם יש מקום להתערבות ערעורית בהחלטה, מוטב לעשות כן כעת. יחד עם זאת, כאמור, הדברים נאמרים מעבר לצורך ומבלי לטעת מסמרות (השוו: רע"א 5834/03 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' חאדר , פ"ד נח(1) 854 (2003)). משהקדמתי זאת, אומר כי גם לגוף הבקשה איני רואה מקום להעתר לה.

32."נאמן בהקפאת הליכים [...] ממונה על ידי בית המשפט כדי לשמש זרועו הארוכה לצורך ניהול חברה שנקלעה לחדלות פירעון, במטרה לנסות לגבש הסדר נושים שיביא להבראתה" (ע"א 4371/12 שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ , פסקה 16 לפסק הדין של השופט פוגלמן

(17.9.2014) (להלן: עניין שגב )). הסמכויות של נאמן בהקפאת הליכים תלויות בתפקיד שהוגדר לו על-ידי בית המשפט, בהתאם לחקיקה המסמיכה אותו לעשות כן (ראו סעיף 350ד(ב) לחוק החברות, ותקנה 14 לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), התשס"ב-2002; יחיאל בהט הבראת חברות 381-392 (2013); עניין שגב , שם).

33.בנדון דידן, קבע בית המשפט המחוזי כי הנאמנים פעלו מכוח הסמכות שהוקנתה להם במסגרת ההחלטה בבקשה מס' 42. כאמור, במסגרת זו הוסמכו הנאמנים לבצע התמחרות ולהגיש לבית המשפט את ההצעה הזוכה, כדי להביאה לאישור אספת הנושים. משהוגדרה סמכותם של הנאמנים, אין בית המשפט שם את עצמו בנעליהם אלא בוחן את סבירות הפעלת שיקול דעתם (ע"א 509/00 לוי נ' ברכה , פ"ד נה(4), 410, 427 (2001) (להלן: עניין ברכה )).

"הלכה היא, כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו של בעל התפקיד בהליך פשיטת הרגל בשיקול דעתו שלו, אלא אם מצא כי שיקול דעתו של בעל התפקיד הופעל באורח בלתי סביר או בלתי תקין באופן מהותי" (רע"א 7311/10 כהן נ' דדון , פסקה 15 (19.6.2011); ונכונים הדברים גם בנוגע להליכי פירוק: ע"א 4522/07 וורצלמן נ' ארז בי-עזר כונס נכסים לחב' רמגיל , פסקה 27 (23.8.2012) (להלן: עניין וורצלמן )). לפיכך, אף מבלי להיזקק לשאלה אם המבקשים היו מנועים משיפור הצעתם לאור הלכת ברכה , אינני רואה פגם בהחלטת בית המשפט המאמצת את עמדת הנאמנים, משסבר בית המשפט כי הללו הפעילו את סמכותם זו בסבירות. משמצאה הערכאה הדיונית כי הנאמנים הפעילו את שיקול דעתם באופן סביר, התערבותה של ערכאת הערעור בכך תהא מצומצמת אף יותר (עניין וורצלמן , שם ).

34.אכן, שעה שמניחים הנאמנים לפני אספת הנושים הצעה אחת בלבד לאישור, הרי ששיקול דעתם של הנושים מוגבל לשאלה אם לאשרה אם לאו, ותו לא. במצבים המתאימים, בהתאם לתפקיד שהוטל על בעלי התפקיד ולמכלול נסיבות העניין, יתכן שיש מקום להניח לפני הנושים כמה הצעות חלופיות ולתת להם להצביע על כולן (השוו: פר"ק (ת"א) 42576-02-13 אלביט הדמיה בע"מ נ' משמרת – חברה לשירותי נאמנות בע"מ , פסקה 4 (2.7.2013) (להלן: עניין אלביט הדמיה ); פר"ק (ת"א) 36681-04-13 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (17.10.2013)). אולם אין זו המציאות בעניין שלפנינו, לא מצד גבולות הסמכות שהותוו לנאמנים, לא מצד עמדתם בדבר עדיפות ההצעה. ודוק: במסגרת הבראת חברה יש ליתן את הדעת למגוון רחב של שיקולים, כגון איתנותו הכלכלית של המציע, סוגיות של הגבלים עסקיים, מצבם של העובדים, ואף טובת המשק בכללותו (ראו דוד האן דיני חדלות פירעון 718-732 (2009); ע"א 9555/02 זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ , פ"ד נט(1) 538, 550 (2004); והשוו סעיף 350יג לחוק החברות, העוסק בשיקולי בית המשפט באישור הסדר או פשרה שמטרתם הבראת החברה). ברירת ההצעה העדיפה ביותר דורשת, מחד גיסא, את ראיית הדברים כמכלול, ומאידך גיסא, יכולת מקצועית לשאת ולתת עם כלל המציעים לשם שיפור מצבם של כלל הגורמים הרלבנטיים. תפקיד זה הטיל בית המשפט על הנאמנים. אם כן אפוא, לא הנושים הם אלו אשר מגבשים את הסכם המכר כי אם הנאמנים, בהתאם למינוי שנתן בית המשפט; הנושים רשאים שלא לאשר את ההסדר, אולם אין חובה שבדין להניח לפניהם את מלוא האפשרויות שהוצעו לנאמנים. "אין צורך להכביר מילים כי נושי חברה אינם יכולים לאלץ חברה להציע הצעת הסדר, אלא יכולים להצביע בעדה או נגדה, במידה והיא מוצעת, ואם אין – לנקוט בצעדים כנגד החברה בהתאם לאפשרויות שמעמיד בפניהם הדין" (עניין

אלביט הדמיה , פסקה 4). הנאמנים, כבעלי ידע מקצועי וכמי שרואים את כלל האינטרסים – לרבות אלו של הנושים – לנגד עיניהם, הם האחראים למציאת המתווה המוצלח ביותר להבראת החברה, ובמסגרת זו הם רשאים ונדרשים לערוך סינון של ההצעות ומשא ומתן עם המציעים; הכל, בכפוף לביקורת השיפוטית על פועלם של הנאמנים ועל החלטות הנושים כאחד.

35.הצדק עם המבקשים בכך שכשם שאין בית המשפט מחליף את שיקול דעתם של הנאמנים אלא במקרים חריגים, כך גם אין הוא מתערב בשיקוליהם של הנושים. אולם, דברים אלו אמורים בכל הנוגע לביקורת השיפוטית על החלטות אספת הנושים. כאשר הללו בוחרים לאשר או לדחות את ההסדר, ככלל לא יתערב בכך בית המשפט אך משיקולי כדאיות כלכלית (ראו ורדה אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים הלכה למעשה

611-621 (מהדורה שניה, 2010)). אולם, אין משמעות הדבר כי בשל כך קיימת חובה מראש להניח את כלל ההצעות שהוצעו לנאמנים על שולחן הדיונים של הנושים; קביעה כזו תרוקן מתוכן את משמעות התפקיד שהוטל על הנאמנים, והיא גם מנוגדת לרציונל שבבסיס המינוי.

36.די באמור לעיל על מנת לדחות את הבקשה לגופה, וזאת גם מבלי להתייחס ליתר טיעוני הצדדים, מה גם שרבים מהם, כאמור, מבוססים על קביעות עובדתיות, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן.

37.בשולי הדברים, אתייחס להחלטת בית המשפט להביא את הסדר הנושים להצבעה עוד בטרם התקבלה חוות דעתה של הממונה על ההגבלים העסקיים. אמנם, יש היגיון בטענת המבקשים בעניין זה; אולם מסתבר לכאורה כי בית המשפט המחוזי שוכנע בכך שכנראה זו תאשר את הסכם המכר, ומשכך אין טעם להמתין לחוות דעתה. כך או אחרת, מדובר בהחלטה דיונית המסורה לערכאה הדיונית, ואין ערכאת הערעור רואה לנכון להתערב בהחלטות מעין אלו. לא זו בלבד, אלא שקרוב בעינַי כי אין ליתן רשות ערעור על ההחלטה, בשים לב להוראת סעיף 1(1) לצו בתי המשפט (סוגי החלטות שלא תינתן בהן רשות ערעור), התשס"ט-2009.

38.אשר על כן, הבקשה נדחית, וממילא נמחקת גם הבקשה לעיכוב ביצוע.

המבקשים ישאו בהוצאות הנאמנים ובהוצאות הכנ"ר, בסך של 10,000 ₪ לכל אחד מהם.