רע"א 4121/14 מרק טל נ. קו אופ ישראל אגודה שיתופית בע"מ

1.

בקשה זו עניינה התנאים למתן צו מקדמי לגילוי מסמכים במסגרת הליך של בקשה לאישור תביעה כתביעה נגזרת.

מונחת לפניי בקשה למתן רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (תנ"ג 46074-01-14, כב' השופט ח' כבוב ), במסגרתה נדחתה בקשה למתן צו גילוי מסמכים בשלב שלפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, לפי סעיף 198א לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: ההחלטה ו- החוק ).

2.

משיבה 2 הינה חברה פרטית בבעלותה המלאה של משיבה 1, שהיא אגודה צרכנית שיתופית בע"מ (להלן: החברה ו- האגודה ). האגודה מונה כ-13,000 חברים, ובכללם המבקש, המחזיקים כל אחד במניה אחת. המבקש חבר במורשון האגודה (גוף תחליפי לאסיפה הכללית) ובמזכירות האגודה. במשך כעשור, עד לחודש יוני 2013, כיהן המבקש גם כחבר בדירקטוריון החברה, מטעם האגודה.

המבקש טוען לכשלים רבים שנפלו בהתנהלות החברה מזה תקופה ארוכה, המקימים לחברה עילות תביעה כלפי נושאי משרה – בעבר ובהווה, ובראשם משיב 3, המשמש כיום כמנכ"ל החברה ובעבר כיהן כ"מנהל מיוחד" שלה וכיועצה המשפטי. המבקש חפץ להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. כשלב מקדמי, הגיש את הבקשה למתן צו המורה לחברה ולאגודה למסור לידיו רשימה ארוכה של מסמכים הנוגעים לכשלים הנטענים בהתנהלות דירקטוריון החברה (להלן: הבקשה לגילוי מסמכים ).

בין היתר, נטען על ידי המבקש כי שכרו של המנכ"ל הקודם של החברה נקבע בניגוד לדין וללא אישור הדירקטוריון; כי בשנת 2011 התגלו אי סדרים באחת ממחלקות החברה, אך הדירקטוריון התרשל שכן לא ניהל דיון פתוח ומעמיק בנדון ולא פעל למיצוי ההליכים בהקשר זה; כי במסגרת הליכי הבראת החברה בשנת 2011, המנכ"ל הקודם ומשיב 3 כיועץ המשפטי דאז פעלו בשם החברה מול רשם האגודות השיתופיות – בקביעת הסדר הפרישה של המנכ"ל הקודם ובמינוי משיב 3 כמנהל מיוחד לחברה – ללא אישור או ידיעת הדירקטוריון וללא סמכות כדין. עוד נטען כי לאחר מכן משיב 3 "הפך עצמו" למנכ"ל במחטף ותוך הטעיית הדירקטוריון, שפעל ללא הפעלת שיקול דעת. המבקש הוסיף וטען כי משיב 3 מינה את מקורביו לתפקידים שונים בחברה, לרבות שני דירקטורים חיצוניים, תוך הענקת הטבות כספיות, ללא סמכות וללא אישור הדירקטוריון.

בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה לגילוי מסמכים "בשל חוסר תום הלב וחוסר ניקיון הכפיים שביסודה" (סעיף 7 להחלטה). מכאן הבקשה שבפניי.

3.

בפי המבקש טענות בכמה מישורים. במישור הדיוני-ראייתי נטען כי: ההליך בבית משפט קמא התנהל בחופזה; המשיבים לא צירפו את הפרוטוקולים המלאים של ישיבות הדירקטוריון לתגובתם לבקשה לגילוי מסמכים; וכן צירפו תצהיר של מי שאינו יכול להעיד על הדברים מידיעה אישית. במישור המהותי, טוען המבקש כי לא היה מקום לקביעה בדבר חוסר תום ליבו, שכן הוא פעל לטובת החברה בלבד. בהמשך לכך, ומהפן המשפטי, הוסיף המבקש כי בהליך קמא לא נערך איזון ראוי בין טענותיו לבין טענות המשיבים. לגישתו, שגה בית המשפט המחוזי כאשר נמנע מלבחון את טובת החברה ואת התשתית הראייתית שפרש בפניו, בטרם יפנה לבחון את תום ליבו של המבקש. תוצאת הדברים היא, על פי המבקש, סתימת הגולל על העניין ומתן "הכשר" להתנהלות החברה. לטענת המבקש, יש מקום להעניק רשות ערעור שכן לשיקולים המשפטיים אותם נמנע בית משפט קמא מלשקול יש השלכה רחבה על מוסד התביעה הנגזרת. לבסוף, טוען המבקש כי ההוצאות שהושתו עליו – בסכום של 50,000 ש"ח – אינן פרופורציונאליות, ופוגעות בזכות הגישה לערכאות ובזכות הקניין. המשיבים מתנגדים לבקשה, ובעיקר טענותיהם סומכים את ידיהם על החלטת בית המשפט המחוזי וטעמיה.

4.

המסגרת הנורמטיבית המחייבת היא סימן א' לפרק השלישי לחוק החברות. סימן זה כולל דרישות פורמאליות באשר לבעל הזכות להגיש תביעה נגזרת – כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (סעיף 194(א)), סדרי דין בדבר הדרך לפנייה מקדמית לחברה (סעיפים 194(ב)-(ד)), תגובת החברה ותשובתה (סעיפים 196-195), והתנאים להגשת התביעה (סעיף 197). בנוסף להוראות דין המופנות לתובע ולחברה, נקבעו אמות מידה לבית המשפט אותן עליו לבחון בטרם יאשר את התביעה הנגזרת – התביעה וניהולה הם לטובת החברה והתובע פועל בתום לב (סעיף 198).

סדרי הדין שבחוק מאפשרים גם הגשת בקשה לגילוי מסמכים (סעיף 198א(א)). זאת אף טרם הגשת הבקשה לאישור תביעה כנגזרת. היקף שיקול הדעת של בית המשפט באישור הבקשה לגילוי מסמכים הוכוון בשני מישורים שלובים. הראשון – ראייתי: על המבקש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית. זאת בניגוד לתשתית הראייתית הנדרשת בשלב הבקשה לאישור – ראיות "לכאורה" (סעיף 198(א)). השני – מהותי: התשתית האמורה צריכה לבסס את קיומם של התנאים לאישור התביעה כתביעה נגזרת, הקבועים בסעיף 198(א) – טובת החברה ותום הלב (סעיף 198א(ב)).

הנה כי כן, הגשת בקשה לגילוי מסמכים טרם הגשת הבקשה העיקרית לאישור התביעה כתביעה נגזרת תגרור, מיניה וביה, את בית המשפט לבחינת התנאים הנדרשים לאישור הבקשה העיקרית. הזיקה בין הבקשה לגילוי לבין הבקשה לאישור קיימת גם בסוג אחר של הליך – התביעה הייצוגית (ראו תקנה 4(ב)(2) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010). המשותף לשני ההליכים – התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית – הוא כמובן שהמבקש עותר להגיש תביעה בשם אחרים. דומה כי עמדת המחוקק היא כי הזכות לדרוש גילוי מסמכים בתביעה נגזרת מטיל מעמסה על החברה שחוזקה מחייב שהמבקש יעמוד בנטל הראשוני בדבר תביעתו.

התנאים המקדמיים לאישור בקשה לגילוי מסמכים – טובת החברה ותום ליבו של התובע – הינם תנאים מצטברים. הראשון מתמקד בתביעה מנקודת מבטה של החברה, והשני מתמקד במבקש או בתובע הפוטנציאלי. אלה שני מבחנים שונים. לכן, לא די בכך שמבקש פועל בתום לב, אם ניהול התביעה על פניו אינו לטובת החברה. בדומה, מהכיוון האחר – אף אם התביעה נועדה לשרת את טובת החברה, הדין קובע שלא למסור את ההגה בידי מבקש חסר תום לב. הדרישה בדבר תום ליבו של התובע היא, אפוא, תנאי נפרד, שקיומו הכרחי לצורך אישור תביעה כנגזרת, ובלעדיו - אַיִן.

בנקודה זו טמונה התשובה לטענת המבקש, שלפיה היה על בית המשפט לבחון גם – ובשלב ראשון לשיטתו – אם ניהול התביעה הנגזרת הוא לטובת החברה. אפילו אם כך הוא – עדיין קיימת המשוכה של מיהו הגורם הראוי לנהל את התביעה. היה והמבקש חסר תום לב, הדלת נסגרה בפניו אך לא בהכרח בפני מבקש אחר, הפועל בתום לב, בהנחה שהתביעה היא לטובת החברה. לשם הדיוק, סעיף 198א אינו מנוסח כך שהתנאי הוא שהתובע פועל בתום לב, אלא בלשון שלילית כפולה – "התובע אינו פועל בחוסר תום לב". נדמה, כי המבחן השלילי עשוי להוריד את הרף במקרים גבוליים.

לעניין תום ליבו של התובע בתביעה נגזרת, כבר נפסק כי:

"מסלול התביעה הנגזרת... מגלם בתוכו איזון בין שיקולים סותרים. זהו איזון בין האינטרס החברתי בהרתעת מזיקים פוטנציאליים לחברה מחד גיסא, ובין שיקולי המדיניות העומדים ביסוד שלילת אפשרותו של בעל מניות להיפרע בגין נזק שנגרם לחברה ( firm ) מאידך גיסא... כחלק מאיזון זה, מקנה החוק שיקול דעת לבית משפט באישור תביעה נגזרת. שיקול דעת זה מותנה בתום לבו של התובע

תביעה נגזרת (סעיף 198(א) לחוק)..." (ע"א 9014/03 אברהם גרינפלד נ' שמעון לסר , בפסקה 15 – ההדגשות הוספו (14.12.2006)).

5.

ומן הכלל אל הפרט.

בית משפט קמא קבע כי התנהלות המבקש לוקה ב"חוסר תום לב קיצוני ובחוסר ניקיון כפיים". קביעה זו התבססה על חומר הראיות שהוצג בפניו, בעיקר על ידי המשיבים, ממנו עלה כי ההחלטות שעליהן מלין המבקש הן החלטות שהתקבלו בדירקטוריון החברה בתמיכתו ובברכתו, זמן רב לפני שהוגשה הבקשה לגילוי מסמכים. כך, למשל: בזמן אמת – לפני למעלה מעשור – הצביע המבקש בעד מינוי ועדת משנה לדירקטוריון שתקבע את שכרו של המנכ"ל הקודם, כנהוג בחברה שנים רבות; המבקש תמך בשעתו באי-מיצוי ההליכים כלפי העובדים המעורבים באי-הסדרים שהתגלו בחברה; המבקש תמך בדירקטוריון החברה בהחלטה על סיום העסקת המנכ"ל הקודם, וכן במינויו של משיב 3 כמנהל מיוחד – ואף בירך על כך, כמו גם במינויו כמנכ"ל. ביחס להחלטות אחרות, שהתקבלו אף הן בנוכחות המבקש, נמצא כי גם אם לא ניתנה תמיכתו או ברכתו לגביהן, הרי שמעולם לא התנגד להן.

בהמשך לכך, נקבע כי המבקש הציג את העובדות הרלוונטיות בפני בית המשפט באופן חלקי ואף מגמתי. בית משפט קמא הוסיף כי חוסר תום ליבו של המבקש אפיין לא רק את דרך הגשת הבקשה אלא גם את אופן ניהול ההליכים במשפט (ראו, למשל, סעיפים 5, 11, 16-13 להחלטה). כך, הסברו של המבקש לכך שלא התלונן על הנעשה בחברה ב"זמן אמת" ניתן רק במסגרת תשובתו לתגובת המשיבים לבקשה לגילוי מסמכים, ואף נדחה לגופו על ידי בית משפט קמא. בנוסף, המבקש עתר לקבלת מסמכים שעותק מהם כבר היה מצוי בידיו – מבלי שיידע על כך את בית המשפט.

הקביעות באשר להעדר תום ליבו של המבקש מבוססות על העובדות, העדויות והראיות שהוצגו ונשמעו בפני בית משפט קמא, כערכאה המבררת. כידוע, ערכאת הערעור ממעטת להתערב בקביעות מעין אלה. כך בביקורת על המבחן הראייתי של "מעבר לכל ספק סביר" בהליך הפלילי, במבחן "מאזן ההסתברויות" בהליך האזרחי, ובמבחן ה"ראיות לכאורה" בהליכים שונים, לרבות אישור תביעה נגזרת. כך גם בענייננו – נדרשת "תשתית ראייתית ראשונית" בטרם ייעתר בית משפט לבקשה מקדמית לגילוי מסמכים במסגרת הליך כזה. לשון אחר, המבקש לא עמד במשוכה הראייתית – שאינה גבוהה בשלב זה – ביחס לתנאי בדבר תום ליבו. די בכך כדי לדחות את הבקשה. כך גם איני רואה ממש בטענותיו הדיוניות-ראייתיות של המבקש בדבר אי-צירוף הפרוטוקולים המלאים ומתן תצהיר על ידי מי שאינו מתאים לכך. על פני הדברים, די והותר היה בחומר שהוצג בפני בית משפט קמא להביא למסקנותיו, שאף היו נחרצות עד מאוד. יודגש, כי המקרה אינו גבולי.

6.

גם בשיעור ההוצאות שנפסקו לחובת המבקש אין להתערב. כלל מושרש הוא, כי לערכאה הדיונית מסור שיקול דעת רחב ביותר בשאלת פסיקת ההוצאות. הטעם בדבר הוא כי הערכאה הדיונית רואה לנגד עיניה את מכלול הנסיבות ואת אופן התנהלותם של בעלי הדין ויתר הגורמים המשפיעים על קביעת ההוצאות. לפיכך, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בשיקול דעת זה, אלא במצבים חריגים בהם נפלה בהחלטה טעות משפטית או פגם בשיקול הדעת (ראו, למשל: רע"א 5919/14 דוד בכר נ' המברשת רוחמה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (29.1.2015), בפסקה 8 וההפניות שם). סבורני כי המקרה דנא בא בגדר הכלל ולא בגדר החריגים לו. הנסיבות והקביעות החריגות של בית משפט קמא פועלות בצורה ברורה דווקא לחובת המבקש. בכל מקרה, על רקע האמור לעיל, נראה כי אין מדובר בסכום מופרז שמצדיק התערבות. לכך אוסיף, כי כשם שיש לחזק את ידיהם של הבאים – בידיים נקיות – לתבוע בשם החברה ולטובתה, כך יש למנוע תביעות סרק. בכך תתאפשר שמירה על מוסד התביעה הנגזרת למטרותיו ותכליותיו הראויות בלבד.

7.

עולה, כי בית משפט קמא החיל את המבחנים המשפטיים הרלוונטיים על התשתית העובדתית שהונחה בפניו, ואותה בחן היטב. הבקשה נדחית. המבקש יישא בהוצאות המשיבים ובשכר טרחת עו"ד ביחד בסך של 15,000 ש"ח.