רע"א 4255/13 ירון שמעוני שחם מהנדסים יועצים בע"מ נ. א.א הנדסה ותכנון מדרו

ענייננו בשאלה האם מינוי מומחה מטעם בית המשפט נעשה בהסכמת הצדדים כאמור בתקנה 130(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות ).

1.

בבית המשפט המחוזי בירושלים מתנהלת תביעה של המשיבה 1 כנגד המבקשת. בתמצית, המשיבה 3 הזמינה מהמשיבה 2 עבודות תכנון הנדסי בפרוייקט תחנת רכבת ישראל בבנייני האומה בירושלים. המשיבה 2, כמתכנן ראשי, התקשרה בהסכם עם המבקשת כמתכנן משני. המבקשת מצידה התקשרה עם מספר חברות, וביניהן המשיבה 1, לצורך ביצוע עבודות התיכנון. המשיבה 1, שהיא למעשה קבלן משנה של קבלן משנה, הגישה תביעתה כנגד המבקשת, שהגישה תביעה שכנגד והודעות צד ג' למשיבות 3-2 ומבטחותיהן (משיבות 6-5).

במסגרת ישיבות קדם המשפט שנערכו בין הצדדים, הורה בית המשפט (כבוד השופט י' ענבר בהחלטתו מיום 14.9.2010) על מינוי מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הגיש חוות דעתו. נקבעו מועדים לשמיעת ראיות והמבקשת הגישה, עם תצהירי עדות ראשית גם חוות דעת מומחה מטעמה. המשיבה 1 עתרה להוצאת חוות הדעת, בטענה כי משהורה בית המשפט על מינוי מומחה בהסכמת בעלי הדין, אין להתיר הגשת חוות דעת מומחה מטעם מי מבעלי הדין. המבקשת טענה כי לא הסכימה למינוי המומחה, כך שמדובר במינוי מומחה מטעם בית המשפט שלא בהסכמת הצדדים.

2.

בית משפט קמא (כבוד השופטת נ'

בן אור אליה הועבר התיק להמשך הטיפול) סקר בהחלטתו את השתלשלות הדברים שהביאה למינוי המומחה, והגיע למסקנה כי ענייננו במומחה מוסכם, ומשכך הורה למשוך את חוות הדעת של המבקשת. בהחלטה נקבע, בין היתר, כי אילו ביקשה המבקשת לשמור לעצמה את האפשרות להגיש חוות דעת מומחה מטעמה, היה עליה להבהיר זאת במפורש, ומשלא הוגשו קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט חוות דעת מטעם בעלי הדין עצמם, אין להתיר זאת.

על כך נסבה בקשת הרשות לערער שבפני.

3.

המבקשת טענה כי בית משפט קמא לא פירש נכון את הפרוטוקולים וההחלטות שניתנו על ידי השופט ענבר , מהם עולה, לטענתה, כי מינוי המומחה נעשה מטעם בית המשפט שלא בהסכמת הצדדים.

המשיבה 1 תמכה יתידותיה בהחלטת בית משפט קמא.

כל המשיבות האחרות הותירו הבקשה לשיקול דעת בית המשפט (למעט המשיבה 5 שהביעה הסכמתה לבקשה).

4.

טרם אדרש לטענות הצדדים, אקדים ואבהיר את נפקותה של המחלוקת.

נושא המומחים על פי תקנות סדר הדין האזרחי, שלא בעניין שברפואה, זכה לתיקון מהותי ומקיף במסגרת תיקון מס' 3 התשס"ה (אודות התיקון ראו בהרחבה: אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיוניים ומעשיים"

המשפט

יב 167, 177-170 (ספר עדי אזר ז"ל) (תשס"ז) (להלן: גורן ודרורי )). התיקון חידד את ההבחנה בין מינוי מומחה מטעם בית המשפט לבין מינוי מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים. על מנת לעמוד על הדברים, נשים נגד עיננו את הוראת סעיף 130 לתקנות בשלמותה:

(א) בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן – מומחה מטעם בית המשפט).

(ב)

מונה מומחה מטעם בית המשפט, והוגשו באותו ענין גם חוות דעת מומחים מטעם בעלי הדין לפי תקנות 127 עד 129 (להלן – מומחים מטעם בעלי הדין), לא ייחקרו המומחים מטעם בעלי הדין, זולת אם הודיע בעל דין על רצונו לחקור את כולם או מקצתם לפי תקנה 130א; הודיע כך בעל דין, ייחקרו המומחים כאמור באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו.

(ג)

מונה מומחה מטעם בית המשפט בהסכמת בעלי הדין, יראו הסכמה זו כהסדר דיוני הכולל את ההוראות המפורטות להלן, אלא אם כן קבע בית המשפט או הרשם אחרת:

(1) לא יוגשו חוות דעת מומחה מטעם בעלי הדין;

(2) יראו חוות דעת מומחה שהגישו בעלי הדין קודם למינוי המומחה מטעם בית המשפט, כאילו לא נתקבלו כראיה.

(ד)

אין בתקנה זו כדי לגרוע מכוחם של בעלי הדין להסכים שלא לחקור את המומחה מטעם בית המשפט, בין אם מונה בהסכמה ובין אם לאו; הוסכם כאמור, לא ייחקר המומחה מטעם בית המשפט, זולת אם ראה בית המשפט צורך בכך לשם בירור המחלוקת שלפניו.

הנה כי כן, כאשר מומחה בית המשפט מתמנה בהסכמה, בגדר תקנה 130(ג), יש בכך כדי לייתר הגשת חוות דעת מומחים מטעם הצדדים, בין אם טרם הוגשו ובין אם כבר הוגשו, בעוד שכאשר המינוי נעשה שלא בהסכמה, הצדדים רשאים להציג חוות דעת המומחים מטעמם.

למרות שבמבט ראשון נראה כי להבחנה בין שני המצבים נפקות של ממש, הרי שבמישור המעשי, ההבדל בין שני המצבים מצטמצם, לאור האמור בתקנה 130(ב). ראשית, גם כאשר מומחה בית המשפט התמנה שלא בהסכמת הצדדים, ברירת המחדל הדיונית היא, שהמומחים מטעם בעלי הדין לא ייחקרו.

שנית , גם אם ביקש בעל דין לחקור את מומחי הצדדים, או מי מהם, החקירה תיעשה "באופן ובהיקף כפי שיקבע בית המשפט בהתחשב בנסיבות הענין, ובשים לב לחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט ולעדותו". הסיבה לכך היא, שבמצב הדברים הרגיל, בית המשפט נותן ממילא משקל נכבד לחוות דעת המומחה מטעמו, וזו ניתנת לאחר שהצדדים כבר הגישו חוות דעת מטעמם.

5.

מינוי מומחה מטעם בית המשפט נעשה ברגיל, במסגרת קדם המשפט, שאז מודיע בית המשפט על כוונתו למנות מומחה מטעמו, ולבעלי הדין ניתנת הזדמנות להשמיע טענותיהם בעניין כאמור בס"ק (א). או-אז ניתנת החלטה קצרה לפיה בית המשפט ממנה את פלוני כמומחה מטעמו, ופעמים רבות, אין בית המשפט מפרש בהחלטתו אם המינוי נעשה בהסכמת הצדדים אם לאו.

בבסיס תיקון תשס"ה עומדת המגמה לייעל את הדיון ולחסוך בזמן שיפוטי (ע"א 8950/07 עיריית נצרת נ' כרדוש , פסקה 6 (24.11.2010);

דרורי וגורן לעיל). לטעמי, נוכח רציונל זה, ברירת המחדל הדיונית היא כי בהיעדר אמירה מפורשת של מי מהצדדים, מינוי המומחה נעשה בהסכמה . מכאן, שצד אשר מבקש לשמור את זכותו להגיש חוות דעת מומחה מטעמו, על אף מינוי מומחה מטעם בית המשפט, צריך להבהיר עמדתו זו, שאם לא כן, יראו את שתיקתו כהסכמה. ודוק: איני סבור כי יש בכך כדי לפגוע בזכות בעל דין להביא ראיות מטעמו, זכות הנגזרת מזכות הגישה לערכאות, וכל שנדרש ממנו הוא להבהיר לבית המשפט ולצד שכנגד כי בדעתו לעשות כן, על מנת למנוע מחלוקות בהמשך הדרך.

על רקע דברים אלה, אפנה לבחון הבקשה שבפנינו.

6.

דין הבקשה להדחות בשל מספר טעמים.

א . מהשתלשלות הדברים עולה כי המבקשת הסכימה למינוי המומחה, כך שענייננו נופל בגדרה של תקנה 130(ג).

בישיבת קדם המשפט שנערכה ביום 31.5.2010 הודיע בית המשפט לצדדים כי בדעתו לשקול מינוי מומחה מטעם בית המשפט, והצדדים מתבקשים לגבש מבעוד מועד עמדה בשאלה זו. בהתחשב בכך שבאותה עת לא הוגשו חוות דעת מטעם מי מהצדדים, עולה כי בית המשפט נתן לצדדים שהות לגבש עמדתם אם להסכים למינוי אם לאו, שהרי סמכותו של בית משפט למנות מומחה מטעמו אינה מותנית בהסכמת הצדדים.

בישיבת קדם המשפט ביום 14.9.2010 התנהל דיון לגבי זהותו של המומחה. באת כוח המבקשת הצטרפה לדברי בא כוח המשיבה 1 כי המומחה צריך להיות בעל כישורים בתחום התכנון ובתחום המנהור. בית המשפט גיבש את השאלות שיוצגו למומחה, ואף פנה לצדדים ושאל האם מישהו מבקש להוסיף שאלות נוספות שהמומחה יתייחס אליהן. לסופו של דיון, הורה בית המשפט על מינוי מומחה מטעמו בתחום תיכנון המנהור, ובהמשך, העלו הצדדים שמות של מומחים, ובית המשפט נתן להם פרק זמן נוסף להגיע להסכמה לגבי זהות המומחה.

עיון בפרוטוקול הדיון אינו מעלה כל הסתייגות של המבקשת לגבי מינוי המומחה, והרושם המתקבל הוא כי המינוי נעשה בהסכמה. כך, ציינה בא כוח המבקשת "מקובל עלי כי נציג רשימה ומתוכה ימונה מומחה מוסכם ". טענת המבקשת כי נתכוונה להסכמה לגבי זהות המומחה אך לא לגבי עצם מינוי המומחה, נראית לי כהתפלפלות וכניסיון לבצע מקצה שיפורים בדיעבד. לא למותר לציין, כי גם בהמשך הישיבה, כאשר הצדדים העלו שמות של מומחים פוטנציאליים, לא הסתייגה המבקשת באופן כלשהו שיכול לרמז כי המינוי לא נעשה בהסכמה.

ב . ככל שיכול להיות ספק כלשהו לגבי כוונת הצדדים, העובדה כי מינוי המומחה נעשה לפני שהצדדים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, מתירה את הספקות. במצב הדברים הרגיל, כאשר אין מדובר בעניין שברפואה, חוות דעת מומחה מוגשת על ידי הצדדים עם הגשת תצהירי עדות ראשית או לא יאוחר מ-90 יום מישיבת ההוכחות הראשונה (תקנה 129). מינוי מומחה מטעם בית המשפט נעשה ברגיל

לאחר

שהצדדים הגישו חוות דעת מטעמם, על מנת שהמומחה יתייחס לחוות דעת מומחי הצדדים. לכן, ככלל, אין להתיר הגשת חוות דעת נוספת לאחר שהוגשה חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט . על אחת כמה וכמה, שאין מקום כי צד יגיש לראשונה חוות דעת מטעמו לאחר שהוגשה חוות דעת מומחה בית המשפט.

עמדתי על כך בהחלטותיי בבר"ע (חי') 1912/07 קופרמן נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (15.10.2007) וכן בבר"ע (חי') 731/06 חישולי כרמל בע"מ נ' קריאף (5.12.2006):

"משהגישו הצדדים את חוות הדעת מטעמם, ומשהוגשה חוות דעת על-ידי מומחה מטעם בית המשפט, אין הצדדים רשאים להוסיף ולהגיש חוות דעת נוספת מטעמם כדי לסתור את חוות דעתו של מומחה בית המשפט. סדר הדברים הוא, שמומחה בית המשפט מתייחס לחוות דעת המומחה מטעם הצדדים, ולא להיפך, כפי שעולה מתקנה 132, שאם לא כן, אין לדבר סוף" (פסקה 14).

(וראו, בדומה, גם דברי השופט זילברטל ברע"א 1077/12 פלוני נ' מדינת ישראל

(6.6.2012)).

ככל שעלי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, ההנחה היא, כי מינוי מומחה מטעם בית המשפט לפני שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים, נעשה על מנת לייתר את הצורך בחוות דעת מטעמם. במצב דברים זה, אם מבקש בעל דין לשמור על זכותו להציג חוות דעת מומחה מטעמו, בוודאי שעליו לומר זאת במפורש, שאז, יש להניח, כי בית המשפט ישהה את מינוי המומחה מטעמו, כך שיתאפשר לו להתייחס לחוות דעת המומחים מטעם הצדדים.

עמד על הדברים השופט זילברטל בבש"א (י-ם)5536/01 באסמה הלאל נ' עיסא נג'אר (11.3.01),

כפי שנזכר בהחלטת בית משפט קמא:

"כאשר קיימת הסכמה על מינוי מומחה מטעם בית המשפט ... ובמיוחד כאשר הסכמה זו מושגת במצב בו הצדדים לא הגישו מטעמם חוות דעת מומחים, אני סבור, שיש לפרש את אומד דעתם של הצדדים באופן, שהסכמתם הנ"ל מקפלת בתוכה גם הסכמה מכללא שלא להביא חוות דעת מומחים מטעמם. במצב זה, אם בעל דין מעוניין לשמור על זכותו להביא חוות דעת של מומחה מטעמו, יש לצפות שהוא יודיע מפורשות עמדתו זו. שתיקה לגבי השאלה האמורה, כאשר לא מצויות בתיק בית המשפט חוות דעת מטעם הצדדים עובר למינוי המומחה שמטעם בית המשפט, צריכה להתפרש כביטוי להסכמה על כך שהמומחה הנ"ל יהיה המומחה היחיד".

הדברים נאמרו עוד לפני תיקון תשס"ה, וכוחם יפה על דרך של קל וחומר כיום, לאחר התיקון שנועד, כאמור, לייעל את הדיון.

ג . ואם נותר ספק ספיקא, תבוא ברירת המחדל עליה עמדתי לעיל, ותטה את הכף. אם ביקשה המבקשת לשמור על זכותה להביא חוות דעת מומחה מטעמה, היה עליה להודיע על כך בקול ברור וצלול בעת ישיבת קדם המשפט בפני השופט ענבר. משלא נעשה הדבר, תחול ברירת המחדל האמורה לעיל.

7.

אשר על כן אני דוחה את הבקשה. המבקשת תשא בשכ"ט המשיבה 1 בסך 7,500 ₪.