רע"א 4362/12 מוצטפא כבהא נ. מדינת ישראל

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (סגן הנשיאה גריל והשופטות טאובר ו וילנר ) מיום 12.3.2012 בע"א 9265-11-10, בגדרו נדחה ערעורו של המבקש על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופט פיש ) מיום 12.9.2010 בת"א 14549-04. במוקד הבקשה השאלה אם המדינה פטורה מאחריות לנזק שנגרם למבקש נוכח תחולתו של סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 (להלן: החוק ) - כפי שקבעו הערכאות הקודמות.

רקע והליכים קודמים

1.

המבקש (יליד 1977) הגיש לבית משפט השלום בחיפה תביעה נגד המדינה לפיצויים בגין נזקי גוף. המבקש מתגורר בכפר ברטעה (להלן: הכפר ), שחציו ישראלי וחציו פלסטיני, ואינו מחזיק בתעודת זהות ישראלית. ביום 20.7.2004 נכנסו לכפר אנשי המנהל האזרחי, לשם הריסת מבנים בצדו הפלסטיני של הכפר, בליווי כוחות צה"ל ומשמר הגבול (להלן: הכוח המלווה ). בהגיעם לכפר נתקלו אנשי המנהל האזרחי והכוח המלווה במאות מתפרעים אשר, בין היתר, יידו לעברם אבנים, שרפו כלי רכב של הכוח המלווה ואף נרשם אירוע של חטיפת נשק מחייל. בסמוך לשעה 7:00 הורה מפקד כוח שנקלע למצוקה על ירי כדורי גומי לעבר המתפרעים. המבקש נפגע משלושה כדורי גומי, וכתוצאה, נעקרה עינו השמאלית ונגרמו לו פגיעות ראש.

2.

לאחר שסקר את גרסאות הצדדים, דחה בית משפט השלום את גרסת המבקש, לפיה כל מעורבותו באירוע הסתכמה בסיוע לפינוי מתפרה אשר היתה מיועדת להריסה. כן נדחו טענות המבקש, לפיהן הוא כלל לא היה מודע למהומה שהתחוללה, וכי אזור המתפרה היה שקט בשעה שנפגע - טענה שנסתרה אף על ידי עדי התביעה. בית המשפט העדיף את גרסת המדינה, כפי שעלתה מעדויות המפקדים בשטח, לפיה בכפר התפרצה מהומה חריגה בהיקפה ובאמצעים האלימים שננקטו בה. כן נקבע, כי ירי כדורי הגומי נבע מהסכנה הממשית שנשקפה לשלום הכוח שפעל ליד המתפרה, וכי הירי התבצע רק לאחר שניסיונות לפזר את המהומה באמצעים מתונים יותר לא צלחו. נוכח האמור נקבע, כי פעולת ירי כדורי הגומי, מהם נפגע המבקש, היא בגדר פעולה מלחמתית, ועל כן חל על המקרה סעיף 5 לחוק הפוטר את המדינה מאחריות לנזק שנגרם למבקש:

"לקראת השעה 07:00 השתוללו מאות אנשים כנגד הכוח שהובל על ידי פ' [קצין שנכח באירוע - צ.ז] באיזור המתפרה. פ' הפעיל אמצעים שונים בהדרגה על מנת להרחיק את ההמון, ללא הצלחה, ונאלץ להסלים את תגובותיו עד אשר הורה על שימוש בכדורי גומי. הפעולות נעשו שלא במסגרת התקפית אלא במסגרת הגנתית, על מנת להגן על אנשיו והאנשים שהכוח היה אמור לאבטח, מפני פגיעה פיזית ... באותו שלב שבוצע הירי לא היה מדובר בפעולת שיטור או אף פעולה הדומה לה, אלא הפעולה הנכנסת בגדר פעולה מלחמתית החוסה תחת החריג מפני הטלת אחריות בנזיקין של סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים" (פסקה 41 לפסק הדין).

יצוין גם, כי בית המשפט מצא טעם לפגם בתשובת המחלקה לחקירות שוטרים לתלונת המבקש, לפיה תיק התלונה נסגר משלא עלה בידיהם לאתר את היורה, שהרי עניין זה נתברר במהירות יחסית במסגרת ההליך.

3.

בית המשפט המחוזי דחה את ערעורו של המבקש. הוסבר, כי פסק הדין נשוא הערעור התבסס על שני אדנים - ממצאי מהימנות ועובדה בנוגע להתרחשויות ביום האירוע וסיווג הירי כפעולה מלחמתית. בכל הנוגע לקביעות המהימנות והעובדה נאמר, כי אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים אלה והמקרה דנא אינו מצדיק חריגה מכלל זה. לעניין סיווג האירוע נקבע, כי פעולת הריסת מבנים, שלשמה נכנסו אנשי המנהל האזרחי והכוח המלווה לכפר היא אמנם בעלת אופי שיטורי, אך האלימות שהופנתה כלפי הכוח מצדם של המתפרעים יצרה תפנית במצב הדברים, והפעולה שינתה את אופייה לפעולה מלחמתית. נוכח האמור נפסק, כי אין מקום להתערב בקביעה, לפיה פעולת הירי חוסה תחת החסינות הקבועה בחוק; זאת גם על-פי פרשנות מצומצמת של החוק. מעבר לצורך נקבע, כי אין לקבל את טענות המבקש בנוגע לרשלנות הכוח המלווה, לפיהן הכוח נכנס לכפר עם מספר מועט של חיילים ולא נסוג כשהתחוור למפקדיו עוצמת העימות הצפוי, שכן עסקינן בהחלטות הנתונות לשיקול דעתו של הדרג הצבאי ואין הצדקה להתערב במתחם שיקול דעתו בעניין זה. כלפי פסק הדין הוגשה הבקשה דנא.

הבקשה

4.

בבקשה נטען, כי היא מעלה שאלות בעלות חשיבות ציבורית החורגות מעניינו הפרטני של המבקש. כך, למשל, נטען כי הערכאות הקודמות הרחיבו בפסיקתן את מנעד המקרים הנכללים בגדר "פעולה מלחמתית" גם למקרים המנותקים מכל הקשר של סכסוך מדיני, בטחון המדינה או מלחמה בטרור. נטען גם, כי היה מקום לבחון את התביעה לרקע מאפייניו הייחודיים של כפר ברטעה, אשר חציו פלסטיני וחציו ישראלי ומירב זיקותיו הן לישראל. עוד נטען, כי הכוח המלווה פעל באופן בלתי חוקי עת עשה שימוש בכדורי גומי שנורו בשלשות. כן נטען, שלא היה מקום לקבל את גרסת המפקדים בשטח לאופן התרחשות האירועים נוכח סתירות ופגמים שנפלו בעדותם.

דיון והכרעה

5.

לאחר עיון בטענות המבקש החלטתי שאין מקום ליתן למבקש רשות לערער, זאת אף בלי שיהא צורך לבקש את תשובת המשיבה לבקשה. כפי שיפורט, חרף טענות המבקש, רוב רובה של הבקשה מתייחסת לטענות הנוגעות לממצאי עובדה ומהימנות, או לסוגיות שהוכרעו בעבר בפסיקה, ועל כן היא אינה מעלה שאלות המצדיקות מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

6.

באשר לטענות המבקש בנוגע לקבלת גרסת המפקדים בשטח באשר לאופן התרחשות האירועים ביום בו נפגע המבקש - כידוע, ערכאת הערעור ממעטת להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית, לא כל שכן בגלגול שלישי, והיא תעשה כן רק אם נפלה בהם טעות בולטת, למשל, כאשר הממצאים שנקבעו אינם מעוגנים בחומר הראיות או כאשר ממצאיה אינם עומדים במבחני ההיגיון והשכל הישר (ראו, למשל, ע"א 8599/02 חזימה נ' המפקד הצבאי באזור יו"ש, פסקה 8 (לא פורסם, 26.2.2006) וההפנייה שם; רע"א 7782/11 זידאן נ' עזבון המנוחה פאטמה סמנה חטיב ז"ל (לא פורסם, 13.11.2011)). אין זה המקרה בענייננו. בית משפט השלום בחן את עדות המבקש ומצא, כי בנקודות משמעותיות היא אינה עולה בקנה אחד עם עדויות המפקדים בשטח ואף לא עם עדויות שמסרו עדי התביעה עצמם. כן נבחנו עדויות המפקדים בשטח ונדונו טענות המבקש לעניין סתירות בעניין עדויותיהם. לאחר בחינת מכלול הראיות הגיע בית משפט השלום לכלל מסקנה, כי יש להעדיף את גרסת המדינה לגבי התרחשות האירועים. מסקנות אלה נבחנו גם על ידי בית משפט המחוזי שלא מצא להתערב בהן. ברי, כי ביחס לקביעות אלה אין כל מקום ליתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי".

פעולה מלחמתית

7.

כאמור, סעיף 5 לחוק פוטר את המדינה מאחריות לנזקים שנגרמו "על-ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל". בבסיס החסינות שניתנה למדינה מפני תביעות בגין נזקים שנגרמו במהלך פעולות מלחמתיות עומדת התפיסה, לפיה פעולות בעלות אופי מלחמתי יוצרות סיכונים מיוחדים שאין להתמודד עמם באמצעות דיני הנזיקין הרגילים והם ראויים להסדרה נפרדת (ראו: ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל , פ"ד נו(4) 1, 6 (2002), להלן: עניין בני עודה ; ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 3.1.2012) פסקה 7 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין , להלן: עניין זגייר ).

להשלמת התמונה יצויין, כי בשנת 2002, ועל רקע פריצתה של האינתיפאדה השנייה, נחקק תיקון 4 לחוק בגדרו הוספה הגדרה למונח "פעולה מלחמתית":

חוק הנזיקים האזרחיים (תיקון מס' 4), התשס"ב -2002

"'פעולה מלחמתית' – לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף"

8.

בענייננו אין חולק כי בראשיתה, הכניסה לכפר נועדה לאבטח פעולת הריסה, שהיא פעולת שיטור במהותה, אשר אינה חוסה תחת הפטור המעוגן בסעיף 5 לחוק. עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שבין פעולת שיטור מובהקת לבין פעולה מלחמתית מובהקת עלולים להתקיים מצבי ביניים: כך למשל, בשל תפקידיו השונים של צה"ל באזור, אף אם פעולה מסוימת החלה כפעולת שיטור היא עשויה להפוך, בנסיבות מסוימות, לפעולה מלחמתית:

"טול מקרה של יחידה צבאית המסיירת באיזור לשם שמירה על הסדר. כל עוד היא מבצעת תפקידי שיטור רגילים, ובגדר סיכונים רגילים של פעולת משטרה, אין לראות בפעולותיה 'פעולות לחימה'. לא כן, אם מגיע שלב של התפרעות, רגימות אבנים ואף ירי, המעמיד את חיילי היחידה בסכנה. במצב דברים זה הפעולה חדלה להיות פעולת שיטור על סיכוניה הרגילים והופכת לפעולת לחימה הכרוכה בסיכונים מיוחדים" (עניין בני עודה , עמ' 8).

נוכח אותם "מקרי ביניים" נקבע בעניין בני

עודה , כי הבדיקה האם פעילות מסוימת היא מלחמתית תעשה על-פי נסיבות המקרה:

"במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה וניצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (עניין בני עודה , עמ' 9).

הווה אומר, שחרף טענות המבקש, אופיו של האירוע לא ייקבע אך על-פי מטרתו הראשונית או הגדרתו הרשמית, אלא גם על-פי נסיבותיו.

9.

השאלה במקרה זה היא אם האירועים האלימים שהתרחשו ביום כניסת הכוח לכפר, והסיכון שנבע מהם, יצרו נתק בין מטרתה הראשונית של הפעולה, שהיא, כאמור, שיטורית במהותה, לבין אחריתה של הפעולה, שבמהלכה ארעה הפגיעה מושא התביעה הנזיקית, באופן שהפעולה הפכה למלחמתית. כאמור, הגישה שהשתרשה בפסיקה היא, ש בשאלה זו קיימת "חשיבות רבה לשאלה של מידת הסיכון לכוח הפוגע ברגע הפגיעה " ( רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי , פסקה 18 (לא פורסם,

21.3.2012), השופט ח' מלצר , ההדגשה במקור).

בענייננו מטרת כניסתו של הכוח המלווה לכפר היתה אבטחת פעילות הריסת מבנים. הכוח המלווה הורכב הן מחיילי מג"ב, הן מחיילי צה"ל. כפי שצוין לעיל, אמנם כוחות צה"ל ממלאים תפקידים שונים באיזור, חלקם שיטוריים במהותם, אך סבורני כי בענייננו יש ליתן משקל גם לכך שהכוח המלווה הורכב גם מחיילים ולא רק מכוחות שהתמחותם בפעולות שיטור. כעולה מפסקי הדין של הערכאות הקודמות, כניסת אנשי המנהל האזרחי והכוח המלווה לכפר עוררה תגובה אלימה מאורגנת מצדם של מאות מתפרעים, שכאמור, כללה יידוי אבנים, סלעים וחלקי מתכות; שריפת כלי רכב וחטיפת נשק. כזכור, הערכאות הקודמות קבעו גם, בהתבסס על עדויות מפקדי הכוח שנמצאו מהימנות, כי המהומות, שכללו מאות מתפרעים ושימוש באמצעים מסוכנים, יצרו סכנה אמיתית לביטחונו של הכוח המלווה, ובפרט לביטחונה של קבוצה מסוימת בכוח שהוקפה על-ידי עשרות מתפרעים באזור המתפרה. לבסוף נקבע, כי בעקבות סיכון זה, ולאחר שננקטו אמצעים מתונים יותר שלא הועילו, נאלץ הכוח המלווה לחלץ עצמו באמצעות ירי כדורי גומי, שלמרבה הצער, פגעו במבקש.

סבורני, כי לא ניתן לומר שהתגובה האלימה, שתוארה בפירוט בפסקי הדין של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי, היא בגדר סיכון שניתן לצפותו מפעולה של הריסת מספר מבנים ופעולות השיטור הנלוות לכך. עוצמת ההתנגדות, היקפה, מיקומה (בשטח שלפחות בחלקו נתון לתפיסה לוחמתית) והסכנה בה הועמד הכוח המלווה, אינן בגדר התפתחויות צפויות מפעולת שיטור, וגם האמצעים להתמודדות עם התפתחויות אלה שונים מהאמצעים הנדרשים במצב של פעולה מלחמתית. על כן מקובלת עליי הקביעה, כי ברגע הפגיעה במבקש, נשקף לכוח סיכון ממשי בעוצמה גבוהה הדומה באופיו לסיכון הנובע מפעולה מלחמתית, ועל כן פעולת הכוח המלווה חדלה בשלב הירי להיות פעולת שיטור והפכה להיות פעילות מלחמתית (השוו עניין בני עודה , עמ' 8; עניין חזימה , פסקה 7; ע"א 8384/05 סאלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.10.2008); ע"א 3038/05 זידאן נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון (לא פורסם, 9.8.2006)).

10.

ראוי לציין, כי פסק הדין בעניין בני עודה וכן חלק מבין פסקי דין הנוספים שנזכרו לעיל, העוסקים באבחנה בין פעולת שיטור לבין פעולה מלחמתית והגדרתה של פעולה מלחמתית, ניתנו לפני תיקון 4 לחוק ועל-פי הפרשנות המצומצמת שנהגה בכל הנוגע למתן חסינות למדינה מפני תביעות נזיקיות על-פי החוק (ראו לעניין זה א' יעקב "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית' משפטים לג(1) 108 (תשס"ג); בג"ץ 8276/05 עדאלה נ' שר הבטחון , פסקה 40 (לא פורסם, 12.12.2006)). כאמור, במסגרת תיקון 4 לחוק נוספה הגדרה סטטוטורית למונח פעולה מלחמתית, וכך נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק:

"הגדרה זו [לפעולה מלחמתית - צ.ז] כוללת, בין היתר, גם את פעילות כוחות הבטחון לדיכוי מהומות והפרות סדר ולפיזור הפגנות אשר כללו יידוי אבנים, זריקת בקבוקי תבערה, ולעיתים גם ירי מנשק חם, אשר נעשו בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף" (הצעת חוק לטיפול בתביעות של פעולות כוחות הבטחון ביהודה ושומרון וחבל עזה, התשנ"ז - 1997, ה"ח 2645, עמ' 501, להלן הצעת החוק ).

דומה, כי גם על-פי הפרשנות המצמצמת להגדרה זו - המהומות והאלימות שהחלו בכפר, שכללו את אותם האמצעים המוזכרים גם בעניין בני עודה וגם בהצעת החוק, שינו את אופייה של פעילות הכוח המלווה והפכו אותה לפעולה מלחמתית.

11.

סיכומם של דברים לעניין הגדרתה של הפעולה כ"פעולה מלחמתית" - הערכאות הקודמות קבעו, כי המדינה פטורה מאחריות לנזקי המבקש נוכח תחולתו של הפטור המעוגן בסעיף 5 לחוק. בפנינו שב וטוען המבקש, כי קביעה זו מרחיבה את המונח "פעולה מלחמתית" גם למקרים בהם הפגיעה נגרמה במסגרת פעילות שיטור. אלא שכפי שפורט לעיל, הפסיקה הכירה זה מכבר בכך כי פעולת שיטור עלולה לשנות פניה, במצבים מסוימים, דוגמת המקרה בענייננו, ולהפוך לפעולה מלחמתית. משנושא זה נדון בהרחבה בפסיקה נראה, כי אין לקבל את טענת המבקש שעניינו מעלה שאלה כללית-עקרונית החורגת מעניינו הפרטני.

12.

כאמור, המבקש טוען גם, כי הערכאות הקודמות שגו כשלא נתנו משקל לאופיו הייחודי של הכפר ברטעה, שחלקו פלסטיני וחלקו ישראלי, בעת שבחנו את שאלת תחולת הוראת סעיף 5 לחוק על המקרה. בין היתר נטען, כי מרקם ייחודי זה של הכפר מלמד שהמהומות בכפר לא התעוררו על רקע סכסוך לאומי, כפי שמתרחש לעיתים באזור. סבורני, כי בנסיבות המקרה, אף טענה זו איננה מעוררת שאלה שיש לה היבט כללי המצדיקה מתן רשות ערעור. פעולת הריסת המבנים, שלשם אבטחתה נכנס הכוח המלווה לכפר, עתידה היתה להתבצע בחציו הפלסטיני של הכפר, והמהומות האלימות שהביאו לשינוי אופייה של הפעולה התרחשו אף הן בחלק הפלסטיני. כזכור, בפרשת בני עודה נדונה שאלת פרשנותו של המונח "פעולה מלחמתית" בהקשר של סכסוך אלים שהתרחש ב"אזור", הנתון לשליטה מכוח תפיסה לוחמתית. במובן זה, עניינו של המקרה שלפנינו אינו שונה ממקרים אחרים שנדונו בעבר ונפסק לגביהם, כי ניתן להחיל במסגרתם את הפטור המעוגן בסעיף 5 לחוק.

13.

טענה נוספת שמעלה המבקש נוגעת לשימוש בכדורי גומי אשר, לטענתו, נורו בשלשות; זאת, לטענתו, בניגוד להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. נטען, כי אך בשל אי החוקיות של פעולת הירי ראוי לפצות את המבקש על נזקיו. כן מלין המבקש על כך שהערכאות הקודמות לא נתנו דעתן לסוגייה זו. ראשית אציין, כי חרף טענות המבקש - לבקשה לא צורפו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין זה. מפרוטוקול הדיון מיום 8.11.2011 (נספח ח' לבקשה) ועיון בתביעת המבקש עולה, כי נושא זה כלל לא עלה בפני הערכאה הדיונית, אלא רק במסגרת הערעור, קרי, בשלב שישנו קושי ממשי לברר אם אכן כדורי הגומי נורו בניגוד לנהלים. מעבר לצורך נציין, כי בפסיקה כבר נקבע כי במקרה של תביעה נזיקית, בגדרה נטען לתחולתו של סעיף 5 לחוק, וכן לאי חוקיות פעולה מסוימת - אין מקום לבחינה מקדמית של חוקיות הפעולה בטרם ייקבע אם ניתן לראות בה "פעולה מלחמתית" בגינה המדינה אינה נושאת באחריות בנזיקין (עניין זגייר , פסקה 7). בענייננו, אכן היה מקום לבחון תחילה את אופייה של הפעולה והאם היא חוסה תחת ההגדרה של פעולה מלחמתית.

14.

לבסוף, אציין כי מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי שעסקה, מעבר לצורך, בטענות הרשלנות שהעלה המבקש. אכן, היקף הכוחות המיועדים לביצוע פעולה מסוימות ואופן התמודדותו עם התקוממות אליה נתונה, במידה רבה, לשיקול דעתו של הדרג המקצועי שנוכח בשטח ואין להתערב בשיקול דעת זה, אלא במקרים בהם ישנן אינדיקציות חזקות לכך שהופעל שיקול דעת מוטעה באופן קיצוני (ראו: רע"א 5203/08 מדינת ישראל נ' אגבריה , פסקה 9 (לא פורסם, 24.9.2009); השוו גם לע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(3) 193, 201 (2004)). וכבית המשפט המחוזי, סבורני כי אין זה המקרה בענייננו.

15.

סוף דבר, אין להתערב בקביעות הערכאות הקודמות, לפיהן ירי כדורי הגומי עולה בגדר פעולה מלחמתית, שבגין נזקיה פטורה המדינה מאחריות. אם כן, וחרף תוצאותיה הקשות של הפגיעה עבור המבקש - דין הבקשה להידחות.