רע"א 4538/00 סלים אלחלים נ. מדינת ישראל

בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בערעורים פליליים 602/98 ו- 607/98 בהם נדחו ערעורי המבקשים על פסק דינו של בית משפט השלום בעכו בת"פ 356/94 ונתקבל חלקית (בע"פ 597/98) ערעורה של המשיבה על אותו פסק דין.

1.המבקשים הואשמו בבית משפט השלום בעכו בשני אישומים. על פי עובדות האישום הראשון, הוציאה המבקשת השניה ברע"פ 4646/00, חברת אחים חלים בע"מ ( להלן: החברה ), במהלך השנים 1991-92, באמצעות המבקש הראשון ברע"פ 4646/00, עבד אל חלים טהא ( להלן: טהא ) והמבקש ברע"פ 4538/00, סלים אלחלים ( להלן: סלים ), שתי חשבוניות מס הנחזות לחשבוניות שנתקבלו מחברת האחים חנא. חשבוניות אלו הוצאו תמורת עבודות בניה שזו ביצעה, לכאורה, עבור חברת האחים חנא. חשבוניות אלה הוצאו מפנקס חשבוניות של חברת האחים חנא שהודפס על ידי טהא וסלים. החברה ניכתה מהכנסותיה החייבות במס מס תשומות על סמך החשבוניות המזויפות. בית משפט השלום הרשיע את המבקשים בעבירות של ניכוי ביודעין של מס תשומות, עבירה לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו1976- ( להלן: החוק ) ועבירה של מסירת דיווח לא נכון בלא הסבר סביר מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס, עבירה לפי סעיף 117(א)(3) ביחד עם סעיף 117(ב) לחוק. המבקשים זוכו מעבירות של הוצאת חשבונית מס בלא עסקה ושינוי פנקס (עבירות לפי סעיפים 117(ב)(3) ו- 117(ב)(1) לחוק בהתאמה).

על פי עובדות האישום השני, ביצעה חברת האחים חנא עבודות בניה עבור המועצה המקומית כפר מנדא ( להלן: המועצה ) בשנת 1991. על פי בקשת טהא, נרשמו שתי חשבוניות מס שהוציאה חברת האחים חנא עבור ביצוע עבודות הבניה הנ"ל, על שם החברה במקום על שם המועצה, אשר העבודה בוצעה עבורה והיא ששילמה את תמורתה. בהמשך, קיזזה החברה, באמצעות סלים וטהא, מהכנסתה החייבת במס, מס תשומות שלא כדין ובהסתמך על חשבוניות אלה. בית משפט השלום הרשיע את המבקשים בעבירות של ניכוי ביודעין של מס תשומות ללא חשבוניות לגביו, עבירה לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק ומסירת דיווח לא נכון בלא הסבר סביר מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס, עבירה לפי סעיף 117(א)(3) ביחד עם סעיף 117(ב). המבקשים זוכו מעבירות של שינוי מסמך.

על כל אחד מהמבקשים הוטל קנס בסך 90,000 ש"ח ועל טהא וסלים נגזרו אף 5 חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות וכן מאסר על תנאי בן 5 חודשים.

2.במקביל לדיון בעניינם של המבקשים, כמפורט לעיל, התנהלו בבית משפט השלום בעכו, בפני אותו שופט, שני הליכים נוספים הקשורים לאותה פרשה.

ההליך הראשון הקשור לענייננו הוא הליך שהתנהל כנגד אחיהם של טהא וסלים, עאטף עבד אל חלים ( להלן: עאטף ). עאטף הואשם כי פנה לתושב ג'נין, על מנת שזה ידפיס עבורו בבית דפוס שני פנקסי חשבוניות על שם חברת האחים חנא. הפנקסים אמנם סופקו לעאטף ומתוך פנקסים אלה זויפו שתי חשבוניות המס נשוא האישום הראשון בענייננו. בכתב האישום נטען כי הוא מסר את החשבוניות לטהא, על מנת שסכום המס ינוכה מהכנסת החברה. עאטף הורשע בשתי עבירות של סיוע בהוצאת חשבונית ללא עסקה, עבירה לפי סעיף 117(ב)(3) לחוק, בשתי עבירות של סיוע לניכוי ביודעין של מס תשומות ללא חשבונית, עבירה לפי סעיף 117(ב)(4) לחוק וכן בשתי עבירות של הוצאת חשבונית מס כשלא היה רשאי לעשות כן, עבירה לפי סעיף 117(א)(5) לחוק. בית המשפט גזר על עאטף מאסר על תנאי בן 6 חודשים וקנס בסך 25,000 ש"ח.

ההליך השני הנוגע לענייננו הוא כתב אישום שהוגש נגד חברת האחים חנא ושניים ממנהליה, ביניהם טועמה דאוד חנא ( להלן: טועמה ), מנהלה הפעיל של חברת האחים חנא. הנאשמים במקרה זה הואשמו בכך שהוציאו שתי חשבוניות מס לחברה, כאשר חשבוניות אלה נחזות כחשבוניות שניתנו כדין בגין עסקאות שבוצעו בפועל על ידי חברת האחים חנא עבור החברה. הליך זה הסתיים בזיכוי כלל המעורבים, ביניהם טועמה. הזיכוי ניתן מחמת הספק, בשל כך שלא באה בפני בית המשפט ראיה שתוכיח כי החשבוניות נמסרו לחברה שלא בטעות ובתום לב.

3.כל הצדדים ערערו על פסק הדין בפני בית המשפט המחוזי בחיפה.

ערעורו של סלים (ע"פ 607/98) היה מכוון בעיקרו נגד ממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום ונגד מסקנותיו. בנוסף, עלתה טענה כי שופט בית משפט השלום שדן בתיק צריך היה לפסול עצמו מלדון בתיק. זאת, מאחר שהשופט שישב בדין ישב אף במשפטו של עאטף, כאמור לעיל, ובפסק הדין שם קבע כי עאטף הינו השותף הזוטר - הווה אומר - קיימים שותפים בכירים ממנו.

ערעורם של טהא והחברה (ע"פ 602/98) כלל שני ראשים עיקריים. ראשית, נטען כי ביחס לאישום הראשון צריך היה השופט שדן בתיק לפסול עצמו מלדון בשל אותן נסיבות כפי שפורטו. שנית, נטען כי ביחס לאישום השני שבית משפט השלום הושפע מעדותו של עד תביעה אשר היה למעשה 'שותף לעבירה' שהועמד לדין בנפרד בניגוד לע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל (פ"ד ל(2) 482) ( להלן: הלכת קינזי ). זאת מאחר שטועמה, שותפם לפי כתב האישום שהוגש נגדו, העיד במשפטם של המבקשים לפני שהמשפט בעניינו הסתיים.

ערעורה של המדינה (ע"פ 597/98) כלל אף הוא שני ראשים. הראשון, כנגד זיכוי המבקשים באחד מסעיפי האישום והשני, ערעור על קולת העונש.

4.בית המשפט המחוזי דחה פה אחד את הערעורים שהגישו המבקשים, וכן את ערעור המדינה על הזיכוי מהאישום השני, וקבל את ערעור המדינה על גזר הדין, כך שהקנס שהוטל על טהא וסלים הועמד על סכום של 200,000 ש"ח והקנס על החברה, על 150,000 ש"ח.

באשר לטענת פסלות השופט נקבע כי השופט בבית משפט השלום אמנם דן בעניינו של עאטף בד בבד עם עניינם של המבקשים, אולם משך כל המשפט נשוא הבקשות לא העלה איש טענות נגד עובדה זו, כאשר קשה להאמין כי המבקשים לא ידעו על קיומו של ההליך המתנהל כנגד עאטף. עוד ציין בית המשפט, כי לא מתקיים חשש ממשי שבית משפט השלום היה נגוע במשוא פנים ובדעה קדומה נגד המבקשים שכן התבטאותו בדבר היות עאטף השותף הזוטר כוונה רק לעאטף ואין בכך כדי לקבוע עמדה נחרצת מראש לגבי המבקשים כי הם דווקא השותפים הראשיים. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן לשער שמשפטו של עאטף כלל לא היה בזכרונו של שופט השלום, אך גם אם היה, הרי שמדובר בשופט מקצועי שביכולתו להפריד בין הדברים.

באשר לטענה הנוגעת להלכת קינזי, בית המשפט קבע כי ספק אם יש לראות בטועמה שותף לעבירה שביצעו המבקשים על פי עובדות האישום השני. בנוסף, בית המשפט מציין כי טועמה גם לא טען בעדותו כי המבקשים היו שותפים להוצאת החשבוניות, אלא כי החשבוניות נשלחו לחברה בטעות. לבסוף, בית המשפט מציין כי השופט התייחס לעדות טועמה בזהירות ויצא מהנחה כי חברת האחים חנא הוציאו את החשבוניות דנן בתום לב ועקב טעות בלבד. בגין כל אלו, קבע בית המשפט כי לא היתה פגיעה של ממש בהלכת קינזי וכי לא נגרם למבקשים עיוות דין.

על פסק דין זה הוגשו בקשות רשות ערעור אלה.

5.בבקשות רשות ערעור אלו חוזרים המבקשים, למעשה, על טענותיהם בבית המשפט המחוזי. נסיבות המקרה מעוררות שתי שאלות עיקריות: שאלת חלותה של הלכת קינזי בנסיבות המקרה ושאלת פסלות שופט בית משפט השלום. לאלו אתייחס בהמשך. אולם, בבקשת רשות ערעור 4538/00 מועלות על ידי סלים טענות נוספות: ראשית, סלים מצביע על כשלים בהליכים: העובדה שבית המשפט קמא לא התייחס לטענות שונות שהועלו על ידו בערעור לפניו, העובדה שלא נחקר כלל בטרם החל ההליך המשפטי, דלות הראיות נגדו, כפי שאף בא לידי ביטוי בפסק דינו של בית משפט השלום, והעובדה שדבריו לא נסתרו בחקירה נגדית. בהקשר זה הוא גם מדגיש, כי נטל ההוכחה המוטל על נאשם על פי סעיף 119 לחוק, בו הואשם המבקש, הוא נטל של העלאת ספק סביר.

דין טענות אחרונות אלו להידחות. צודקת המשיבה כי אין צורך לפרט ולהתייחס לכל טענות מערער או מבקש. בצדק אף נטען, כי על אף שיש טעם לפגם בכך שסלים לא נחקר טרם הגשת כתב האישום, אין בכך כדי להביא להתערבות בפסק דין אשר ניתן לאחר שמיעת עדויות ובחינת ראיות. אף העובדה שעדותו של סלים לא נסתרה בחקירה הנגדית אין בה כדי להצדיק התערבות שהרי בית המשפט פוסק על סמך כלל הראיות המונחות בפניו.

6.עתה לדיון בשתי הטענות הנותרות.

א.הסוגיה הראשונה קשורה בהלכת קינזי. כאמור, טענת המבקשים, בעיקר של טהא ושל החברה, היא כי עדות טועמה, שניתנה במסגרת מסכת התביעה במשפטם, פסולה. זאת מאחר שטועמה הינו שותף ומאחר שעדותו ניתנה בטרם סיום משפטו הוא. לטענת המבקשים, אין לשלב את שאלת 'עיוות דין' במסגרת בחינה האם הלכת קינזי חלה.

המשיבה מבקשת לדחות את הטענה, תוך שהיא מסתמכת על שני נימוקים עיקריים. הראשון הוא, שהמבקשים לא העלו את "טענת קינזי" במועד המתאים, כאשר טועמה עלה לתת עדותו במשפטם. בכך, למעשה, ותרו על זכותם שטועמה לא יעיד במשפטם. באשר לטענת המבקשים, כי הטענה עלתה רק בשלב הערעור משום שרק אז נודע להם על קיום המשפטים במקביל, המשיבה מציינת כי טענה זו אינה מגובה בתצהיר, כפי שטענה עובדתית אמורה להיות וכן כי אף אם לא ידעו על המשפט הרי שהמבקשים יכלו להתנגד מהטעם שקיים חשש סביר שטועמה יועמד לדין במסגרת העבירות שיוחסו בכתב האישום ומשלא עשו כן, כאמור, ותרו על זכותם. הנימוק השני הוא, כי לאור תוכן עדותו של טועמה לא ניתן לומר כי מתקיים המצב אותו מנסה הלכת קינזי למנוע. עדותו של טועמה היתה, למעשה, לטובת המבקשים וספק אם באמת ובתמים היו מעונינים להפחית ממשקלה. המבקשים לא הראו מדוע נגרם להם עיוות דין כתוצאה מהעדות ומלכתחילה, עדותו של טועמה כלל לא יכלה להשפיע על אחריות המבקשים.

ב.הסוגיה השניה היא שאלת פסלות שופט בית משפט השלום. כפי שצוין לעיל, טענת המבקשים, בעיקר של טהא ושל החברה, היא כי שופט בית משפט השלום, אשר ישב הן בדינם של המבקשים והן בדינו של עאטף היה צריך לפסול את עצמו. זאת לאור אמירתו בגזר דינו של עאטף כי "ברור לי (לשופט בית משפט השלום - ת"א) חד משמעית שהיה שותף זוטר ותו לא". לטענתם, אמירה זו מעידה על כך שהשופט סבור כי הם הם השותפים הבכירים. עוד הם טוענים, כי הם לא הגישו בקשת פסילה לבית המשפט מאחר שלא היו מודעים לקביעה החד משמעית של בית המשפט. בהתייחסם לאמירת בית המשפט המחוזי כי משפטו של עאטף בוודאי לא היה במוחו של השופט כאשר דן בערעורם הם טוענים כי לאמירה זו אין על מה לסמוך.

המשיבה מציינת, כי המועד להעלאת טענת פסלות הוא בתחילת המשפט, או בשלב לאחר מכן, ובלבד שהטענה תועלה מיד לאחר שנודע למעונין בפסילה על עילת הפסלות. לא סביר כי המבקשים לא ידעו על ההליך שמתנהל כנגד עאטף, דבר שאף מקבל אישוש בעדותו של טהא בבית המשפט השלום. מהפן המהותי, מציינת המשיבה, כי לא מתקיימת במקרה זה כל עילת פסלות על פי ההלכה הנוהגת וכי לא נגרם להם חשש ממשי למשוא פנים מהשופט בבית משפט השלום.

7.דין שתי טענות המבקשים להידחות. באשר ל"טענת קינזי" הרי שטענה כי עד אינו כשר לתת עדות צריכה להיות מועלה במועד הראשון שנודע לנאשם על המכשלה. דבר זה לא נעשה כאן. בנוסף, דומה כי עדותו של טועמה לא הובאה כעדות שותף לעבירה כי אם לתיאור השתלשלות הענינים לצורך ביסוס עובדות האישום השני. לבסוף, בשקילת הטענה המועלה על ידי המבקשים לא ניתן להתעלם מכך כי, כפי שמציינת זאת המשיבה, דומה שעדותו של טועמה רק הועילה למבקשים.

באשר לטענת הפסלות הרי שהטענה כי על שופט לפסול עצמו מלשבת בדין צריכה להיות מועלית, אם מדובר בשלב מאוחר לפתיחת המשפט, מיד עם היוודע עילת הפסלות. בית המשפט קמא לא קבל גרסת המבקשים כי לא ידעו אודות משפטו של עאטף לפני שלב הערעור על פסיקת בית משפט השלום, ואין מקום להתערב בהכרעה זו של בית המשפט המחוזי. די בכך כדי לדחות טענה זו. עם זאת, אציין כי גם לגופו של עניין לא מתקיימת בנסיבות המקרה, כפי שתוארו, עילה לפסילת שופט. אמירתו של שופט בית משפט השלום בדבר היות עאטף שותף זוטר אינה אמירה המעידה על חשש ממשי למשוא פנים מצד השופט כלפי המבקשים, חשש אשר קיומו הינו תנאי להתקיימות עילה לפסלות שופט.

7.לבסוף, מתבקשת רשות ערעור גם על גזר הדין שהוטל על המבקשים בבית המשפט המחוזי. בקשת רשות ערעור לערכאה שלישית על גזר הדין נענית אך במקרים נדירים, ואין מקרה זה אחד מאותם המקרים בהם הדבר מוצדק (ראה רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ (פ"ד לו(3) 123)).

אשר על כן, הבקשות לרשות ערעור נדחות.