רע"א 4745/10 אלום דן תורג'מן בע"מ נ. עו"ד יעקב אמסטר , בתפקידו ככונס נכסי

מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא ר' יפה כ"ץ והשופטים ר' ברקאי ו- א' ואגו ) מיום 22.3.2010 בע"א 1162/08, במסגרתו נדחה הערעור שהגישו המבקשות על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר-שבע (השופט ע' רוזין ) בת.א. (באר-שבע) 2243/05 מיום 1.9.2008, בו התקבלה תביעת המשיב לסילוק ידן ופינויין של המבקשות מהמקרקעין שבנדון.

רקע עובדתי והליכים קודמים

1.

המשיב הינו כונס נכסים של בניין בן 12 קומות המכונה "בית פריזמה", המצוי בשד' שזר 31 בבאר-שבע, הידוע כגוש 38045 חלקה 6 (להלן: הבניין ). ביום 21.4.2005 הוגשה על ידי המשיב תובענה, במסגרת סדר דין מקוצר, כנגד המבקשות ושתי נתבעות נוספות (להלן: הנתבעות הנוספות ), בה התבקש פינויין וסילוק ידן מהקומה השישית בבניין, וביתר דיוק אולמות 26 ו-27 הממוקמים בקומה השישית של הבניין (להלן: הנכס או המקרקעין ). המשיב טען כי המבקשות פלשו לנכס, ללא כל זכות שבדין, וכאשר ביקש לברר את מקור זכותן לא הוצג מטעמן כל מסמך ממשי לתמיכה בטענתן. יצויין כי המבקשת 1 רכשה לכאורה את זכויותיה הראשוניות בבניין במסגרת עסקת "ברטר", לפיה קיבלה זכויות בבניין תמורת, בין היתר, ביצוע עבודות אלומיניום על ידה בבניין.

2.

הנתבעות הנוספות לא הגישו בקשת רשות להתגונן וביום 25.10.2006 ניתן פסק דין חלקי כנגדן כמבוקש בכתב התובענה. ביום 9.4.2006 ניתנה למבקשות רשות להתגונן על בסיס חקירת המצהיר מטעמן, מר דן תורג'מן (להלן: תורג'מן ), שבין יתר תפקידיו משמש כמנהלה של המבקשת 1, ונקבע כי התצהיר מטעמן יהווה כתב הגנה.

3.

בית משפט השלום קיבל את התביעה שהוגשה על ידי המשיב והורה על פינויין של המבקשות וסילוק ידן מהנכס.

4.

בית משפט השלום ציין כי בתצהיר של תורג'מן, שצורף לבקשת הרשות להתגונן, נטען כי בנכס מחזיקות: המבקשת 1 מכוח זכותה לבעלות והמבקשת 2 מכוח הרשאה שניתנה לה על ידי המבקשת 1. טענה דומה נטענה גם בתצהיר העדות הראשית של תורג'מן, תוך שהודגש כי המבקשת 1 טוענת לבעלות בנכס מכוח הסכם רכישה מיום 23.4.1997 (להלן: הסכם הרכישה ), שנחתם לטענתה עם יזם הפרוייקט במסגרתו נבנה הבניין (להלן: היזם ). ואולם, בית משפט השלום קבע כי גרסה זו של תורג'מן, בדבר זכויות בעלות במקרקעין, קרסה עוד לפני חקירתו הנגדית, היות שתורג'מן אישר באולם בית המשפט כי זכויותיה של המבקשת 1 בנכס נמכרו לפני כארבע שנים למבקשת 2 (להלן: הסכם המכר ). לכן, קבע בית משפט השלום כי לגבי המבקשת 1 כלל אין צורך לדון בתוקפו של הסכם הרכישה ונפקותו, שכן ממילא המבקשת 1 מודה כי מכרה את זכויותיה בנכס, ככל שהיו לה כאלה מכוח הסכם הרכישה, למבקשת 2, ומשכך למבקשת 1 אין כל זכות שבדין להמשיך ולהחזיק בנכס. לכן, ציין בית משפט השלום, כי נותר לבחון את מקור זכויותיה של המבקשת 2 על מנת להכריע האם החזקה שלה בנכס הינה כדין אם לאו.

5.

בית משפט השלום קבע כי על פי הדין המסדיר את נטלי ההוכחה בתביעת פינוי וסילוק יד, הרי משהוכיח התובע את זכותו החוקית בנכס, עובר נטל ההוכחה לכתפיו של הנתבע להצביע על זכות שבדין מכוחה יותר לו להמשיך ולהחזיק בנכס. בית משפט השלום קבע כי המשיב הוכיח את מעמדו החוקי במקרקעין, משעה שמונה בידי בית המשפט המחוזי בבאר-שבע ככונס נכסים על הבניין והותר לו במסגרת זו להגיש את התביעה לסילוק ידם של המחזיקים בנכס. לכן, נטל ההוכחה בשלב זה של הדיון עבר לכתפי המבקשת 2. נטל זה לא הורם על ידי המבקשת 2. נימוקיו של בית משפט השלום לקביעתו זו היו בעיקרם שניים:

הראשון, המבקשת 2 לא הציגה כל מסמך שיעיד על כך שהיא מחזיקה במקרקעין כדין. בית משפט השלום ציין כי הסכם המכר הנטען לא הוצג לפניו ואף לא הוגש כל מסמך המעיד על כריתת הסכם המכר. בעניין זה ציין תורג'מן כי "אני לא צריך להציג את חוזה המכירה. היום טכנו אלומיניום בעלת הזכויות בנכס... טכנו אלומיניום גם מחזיקה את הנכס והנכס הוא גם שלה" (עמוד 19 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום), וכן טען תורג'מן כי "ההסכם.... נחתם לפני כ- 4 שנים. אני יכול להציג אותו. לא ביקשתם – תבקשו תקבלו. אין לי את ההסכם כאן" (עמוד 22 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום). למותר לציין כי הסכם כאמור מעולם לא הוצג לבית משפט השלום, אשר לא נתן אמון בגרסתו של תורג'מן.

השני, המבקשת 2 נמנעה מלהגיש תצהיר מטעמה, לא מסרה כל גרסה עצמאית באשר לזכויותיה במקרקעין. בהקשר זה הדגיש בית משפט השלום כי תורג'מן הודה שהוא אינו הבעלים של המבקשת 2, שאין לו מניות במבקשת 2 וגם לא למי מבני משפחתו ולא סיפק הסבר מניח את הדעת לסיבה בגינה מר דוד פרבר, מנהלה של המבקשת 2 , לא הגיש תצהיר שיסביר את מהות זכויותיה של המבקשת 2 בנכס.

6.

בבחינת למעלה מן הצורך, קבע בית משפט השלום כי כשירותו של הסכם הרכישה, מכוחו טוענת המבקשת 1 לבעלות בנכס, "מפוקפקת ביותר", הן לאור סתירות שנפלו בגרסתו של תורג'מן והן מטעמים רבים אחרים המפורטים בפסק דינו, אולם משעה שאלו אינם הכרחיים להכרעה בבקשה שלפניי לא אפרטם. עוד ציין בית משפט השלום כי המבקשות נמנעו מהעדת יזם הפרויקט על מנת להבהיר את מהות זכויותיה של המבקשת 1 במקרקעין והימנעות זו פועלת לחובתה של המבקשת 1. מכל הטעמים האמורים קיבל בית משפט השלום את תובענתו של המשיב לסילוק ידן ופינויין של המבקשות מהמקרקעין.

7.

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור על פסק דינו של בית משפט השלום מהנימוקים המפורטים בפסק דינו של בית משפט השלום, וקבע כי לא שוכנע שפסק דינו של בית משפט השלום שגוי או שנימוקיו אינם ראויים. בית המשפט המחוזי ציין כי אין בפי המבקשות הסבר מניח את הדעת לנימוק המרכזי של פסק הדין של בית משפט השלום, לפיו למבקשת 1 אין כל זכות שבדין בנכס היות שמכרה את בעלותה במקרקעין למבקשת 2, ואילו המבקשת 2 לא הגישה כל מסמך מטעמה כדי להצביע על זכותה החוקית להמשיך ולהחזיק בנכס, שכן הסכם המכר לא הוצג לבית המשפט ואף לא כל מסמך אחר שיש בו להעיד על הסכם זה. בית המשפט המחוזי ציין כי עיקר הערעור הופנה כנגד הנמקתו החלופית של בית משפט השלום, בדבר "כשירותו המפוקפקת" של הסכם הרכישה, שניתנה בבחינת למעלה מן הצורך, וזאת לא בכדי, שכן בפי המבקשות לא היה מענה להנמקה המרכזית של פסק דינו של בית משפט השלום. לבסוף, ציין בית המשפט המחוזי כי עניינו של ההליך בבית משפט השלום לא היה כלל במישור ההתחשבנות הכספית שבין היזם לבין מי מהמבקשות והשאלה שהועמדה להכרעה לא היה בדבר הסדר "הברטר" וישומו ולכן לטענותיהן של המבקשות במישור זה אין כל נפקות לעת זו.

מכאן הבקשה שלפניי;

טענותיהן של המבקשות

8.

לטענת המבקשות, על אף שהדיון בערעורן שובץ לדיון לפני ההרכב בראשו עמדה סגנית הנשיא ש' דברת , הרי שברגע האחרון הודיעה סגנית הנשיא ש' דברת כי תחליף אותה בראש ההרכב סגנית הנשיא ר' יפה כ"ץ , ככל הנראה נוכח העובדה כי בעלה של סגנית הנשיא דברת הגיש תצהיר במסגרת הדיון בתובענה. לטענת המבקשות, מצב דברים זה יצר נסיבות בהן "ההרכב שדן בערעור לא היה בקיא בפרטי התיק ומשום כך נמנעה מהן זכותן המהותית לערעור". עוד מוסיפות המבקשות וטוענות כי בית המשפט המחוזי לא איפשר להן לשטוח טענותיהן באופן סדור וביקש מהן שוב ושוב לקצר בטענותיהן, כך שעניינן לא נשמע באופן מהותי על ידי ערכאת ערעור וגם מטעם זה יש מקום ליתן להן רשות ערעור.

9.

בנוסף לכך, טוענות המבקשות כי שגו בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום משהתעלמו מהעובדה שמכירת זכויותיה של המבקשת 1 בנכס למבקשת 2, לא הייתה מכירה סופית, גמורה ומוחלטת, ומשכך משלא נקבעה על ידי בית משפט השלום באופן פוזיטיבי בטלותו של הסכם הרכישה, הרי שברי כי למבקשת 1 זכות שבדין להמשיך ולהחזיק במקרקעין. בנוסף לכך, טוענות המבקשות כי לא היה כל צורך בהגשת תצהיר נפרד מטעם המבקשת 2 ודי היה בתצהירו של תורג'מן לשם ניהול הגנתה של המבקשת 2, היות שהרשות להתגונן ניתנה לשתי המבקשות גם יחד על בסיס תצהירו של תורג'מן בלבד. כמו כן טוענות המבקשות כי בית המשפט המחוזי התעלם משני מסמכים שהוגשו על ידן בשלב הערעור: תצהיר חתום בידי אחד מהבעלים והמנהלים של היזם המאשר כי הסכם הרכישה נחתם כדין, וכן סיכום ישיבה שהתקיימה

שיש בה כדי להעיד על תוקפו הממשי של הסכם הרכישה.

10.

לטענת המבקשות, החלטתן של הערכאות הקודמות התעלמה כליל מהכספים שהושקעו על ידי המבקשת 1 בעבודות אלומיניום שבוצעו על ידה בבניין שתמורתן היא קיבלה את זכויותיה בנכס. לטענת המבקשות, התמקדותו הצרה של בית המשפט המחוזי בתביעת הפינוי וסילוק היד, מבלי ליתן מענה לכספים הרבים שהושקעו על ידי המבקשת 1 בבניין, יצרה תוצאה בלתי הוגנת ומנותקת מהמציאות.

דיון והכרעה

11.

לאחר שעיינתי

בבקשה שלפניי, על כל נספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה, להידחות, אף מבלי להורות על קבלת תשובת המשיב לבקשה, זאת מן הנימוקים המפורטים להלן.

12.

בראש ובראשונה אין הבקשה מקיימת את המבחנים הנוגעים למתן רשות ערעור "בגלגול שלישי". טענותיהן של המבקשות נבחנו על ידי שתי ערכאות קודמות אשר עיינו במסמכים ובמוצגים השונים (למעט שני המסמכים שלגביהם טוענות המבקשות כי בית המשפט המחוזי התעלם מהם) שמעו את בעלי הדין והתרשמו מהם באופן בלתי אמצעי. אין איפוא כל הצדקה להתערבותו של בית משפט זה בהחלטותיהן של הערכאות הקודמות אשר בפסיקתן לא נפל כל פסול. בנסיבות העניין, בקשה זו למתן רשות ערעור "בגלגול שלישי" נעדרת כל בסיס משפטי או עובדתי נוכח ההלכה לפיה הרשות לערער ב"גלגול שלישי" תינתן רק במקרים המעוררים שאלה עקרונית או משפטית החורגת מגדר עניינם הפרטי של הצדדים לסכסוך (ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי כרך ב 1271-1273 (מהדורה חמש עשרה, 2007). בענייננו, שאלה שכזו אינה עולה וכל טענותיהן של המבקשות נוגעות ומתמקדות בדלת אמותיהן, הא ותו לא.

13.

בבחינת למעלה מן הצורך, אוסיף כי אין בידי לקבל את טענתן של המבקשות לפיה משעה שבית משפט השלום לא קבע את דבר בטלותו של הסכם הרכישה, היה עליו להכיר בזכויותיה של המבקשת 1 להמשיך ולהחזיק בנכס. משעה שתורג'מן עצמו הודה כי מכר את הבעלות בנכס למבקשת 2, ברי כי גם אם הסכם הרכישה תקף ו"כשר", הרי שאין לו עוד כל משמעות בקשר לסוגיה שבנדון, שכן גם אם היו אי פעם למבקשת 1 זכויות בנכס הן אינן קיימות עוד לאור הסכם המכר.

14.

באשר לטענתן של המבקשות כי מכירת הזכויות בנכס על ידי המבקשת 1 למבקשת 2 הייתה לא סופית ולא מוחלטת, הרי שעסקינן בשאלה עובדתית מובהקת שהיה עליהן לעוררה לפני בית משפט השלום ולא לפני ערכאת הערעור. ברי, כי משעה שנמנע תורג'מן להציג עותק מהסכם המכר לבית המשפט, לא יכול היה לדעת בית משפט השלום האם עסקינן בחוזה מותלה ובמכירה על תנאי. משעה שתורג'מן נמנע להציג בפני בית המשפט את נוסח הסכם המכר אין למבקשות אלא להלין על עצמן.

15.

זאת ועוד, משעה שלא הוצג הסכם המכר שעל פיו כביכול רכשה המבקשת 2 זכויות בנכס, הרי שברי כי המבקשת 2 לא הרימה את הנטל להוכיח את זכויותיה להמשיך ולהחזיק בנכס. גם אם ניתן היה לכאורה להסתפק בתצהירו של תורג'מן לשם ניהול הגנתה של המבקשת 2, ואיני סבור כך, הרי שעדיין שומה היה על תורג'מן, כמי שמתיימר לתמוך בתצהירו באופן בלעדי את הגנתן של המבקשות, להציג את ההסכם על מנת שבית המשפט יוכל להשתכנע כי אכן המבקשת 2 רכשה זכויות שבדין בנכס, דבר שלא נעשה כאמור.

16.

טוב עשה בית המשפט המחוזי שעה שהתעלם מראיות נוספות ומסמכים שביקשו המבקשות לצרף, נוכח העובדה שמסמכים אלו לא הוצגו לפני הערכאה הדיונית. בחינתן של ראיות והערכת משקלן מסורה לערכאה הדיונית ומשאלה לא הוצגו לפניה, אין כל הצדקה לכך שערכאת הערעור תיזקק לראיות אלה. ערכאת הערעור אינה שומעת את ההליך מחדש אלא בוחנת את הפגמים שנפלו, ככל שנפלו, בפסיקתה של הערכאה הדיונית על בסיס הראיות שהוצגו לפניה, שכן כידוע, "תפקידה של ערכאת הערעור אינו "שמיעה מחדש" ( rehearing ) של המשפט, אלא בחינה האם הממצאים שנקבעו בפסק דינה של הערכאה הדיונית מעוגנים בחומר ראיות אמין, האם המסקנות שהוסקו עומדות במבחן ההוכחות, ההיגיון ומכלול הנסיבות, והאם התוצאה מתחייבת מבחינת הוראות הדין החלות על העניין" (ראו למשל: פסק דינה של השופטת ע' ארבל בע"א 1242/04 ש.גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש.ארצי חברה להשקעות בע"מ (לא פורסם, 11.9.2006), סעיף 24]. כמו כן, מושכלות ראשונים הם כי "בית משפט שלערעור פוסק את דינו על יסוד כתבי הטענות של בעלי הדין, ההודיות שהודו והראיות שהביאו לפני בית המשפט בערכאה הקודמת, כפי שאלה מתגלים מפרוטוקול המשפט" [ראו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 663 (מהדורה עשירית, 2010)].

17.

באשר לטענתן של המבקשות בדבר אי בקיאות ההרכב בפרטי התיק עקב החלפת ראש ההרכב, מוטב היה שטענה זו לא הייתה מועלית על ידן. טוב עשתה סגנית הנשיא ש' דברת משנמנעה לשבת בדין בנסיבות שנוצרו. החלפתה בידי ראש הרכב אחר, ובמקרה דנן על ידי סגנית הנשיא ר' יפה-כ"ץ , התבקשה והייתה מוצדקת ומקובלת בנסיבות העניין. כבר נקבע כי "שופט מקצועי ימנע עצמו מלשבת בדין כאשר יש לו עניין אישי בנושא הדיון, ואף לא ימתין עד שיתבקש לכך על-ידי בעל דין" [ראו למשל: ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(3) 608, 625-624 (1994)]. ברי, כי משעה שלפי תקנה 177 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 "נמנע משופט, מכל סיבה שהיא, לסיים את הדיון, רשאי שופט אחר לנהוג בעדות שנרשמה בפרוטוקול הדיון או שצורפה אליו כאילו הוא עצמו שמע או רשם את העדות, ורשאי הוא להמשיך מן השלב שבו הפסיק קודמו", הרי שמקל וחומר רשאי שופט או הרכב שופטים אחר לדון בתיק אם שמיעת התיק טרם החלה. למעלה מכך, בבחינת מושכלות ראשונים כי תיק נדון לפני כל חברי ההרכב ולא רק לפני ראש ההרכב, ולכן חזקה היא, ואף הדברים עולים מפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומפרוטוקול הדיון, כי חברי ההרכב היו בקיאים היטב בנבכי התיק וטענתן של המבקשות בהקשר זה אין לה על מה לסמוך.

18.

כמו כן, לאחר שעיינתי בפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי שוכנעתי כי לא נשללו מהמבקשות זכויותיהן הדיוניות וטענותיהן בהקשר זה הינן טענות סרק. יתר על כן, השאלות הכספיות הנוגעות לעסקת הברטר אינן רלבנטיות לדיון בתביעה לסילוק יד ופינוי ולכן טוב עשו הערכאות הקודמות משלא נתנו לשאלות אלה משקל בפסיקתן. ככל שהמבקשות טוענות לזכויות כספיות, פתוחה לפניהן הדרך לתבוע את המגיע להן לגרסתן.

19.

אשר על כן, דין הבקשה להידחות. הואיל ולא נתבקשה תשובת המשיב איני פוסק הוצאות לזכותו. ואולם, בנסיבות העניין מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות לחובת המבקשות באופן שכל אחת מהן תישא בתשלום הוצאות בסך של 5,000 ₪ לטובת אוצר המדינה.