בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ. ממשלת ישראל

פרטי ההליך

ב

בית המשפט העליון

בשבתו כבית משפט

גבוה לצדק

בג"ץ 4915/00

בג"ץ 6487/00

בג"ץ 6557/00

בג"ץ 6604/00

בפני:

כבוד השופט ת' אור כבוד

השופט מ' חשין כבוד

השופט י' טירקל

העותר

ת בבג"ץ 4915/00:

רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ

נגד

המשיבים

בבג"ץ 4915/00:

1. ממשלת ישראל 2.

שר התקשורת 3.

שר האוצר 4. הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו 5.

טלעד אולפני ירושלים בע"מ 6.

שידורי קשת בע"מ

המשיבות

הפורמליות

בבג"ץ

4915/00: 7. טי.וי. שלוש בע"מ 8.

מרקעי תקשורת בע"מ 9.

תום תקשורת בע"מ

העותרות

בבג"ץ 6487/00: 1. שידורי קשת בע"מ

2.

קשת קבוצת שירותי תקשורת בע"מ

נ

ג ד

המשיבים

בבג"ץ 6487/00: 1. שר התקשורת

2.

יו"ר מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו

- מר מרדכי שקלאר

3.

מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו

4.

הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו

5.

טי.וי. שלוש בע"מ - מרקעי תקשורת בע"מ

6.

תום תקשורת בע"מ

המשיבות

הפורמליות

בבג"ץ

6487/00: 7. רשת חברת תקשורת והפקות (1992)

בע"מ

8.

טלעד אולפני ירושלים בע"מ

העותר

בבג"ץ 6557/00: ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים

בסמינרים

ובמכללות

נ

ג ד

המשיבים

בבג"ץ 6557/00: 1. ממשלת ישראל

2.

שר התקשורת

3.

היועץ המשפטי לממשלה

4.

מועצת הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו

5.

הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו

העותרת

בבג"ץ 6604/00: טלעד אולפני ירושלים בע"מ

נ

ג ד

המשיבים

בבג"ץ 6604/00: 1. ממשלת ישראל

2.

שר התקשורת

3.

שר האוצר

4.

הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו

5.

מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו

המשיבות

הפורמליות

בבג"ץ

6604/00: 6. שידורי קשת בע"מ

7.

רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ

עתירות

למתן צו על-תנאי

פסק-דין

ביום 3.10.00 דחינו את ארבע העתירות שלפנינו.

כדי שלא לעכב את הליכי המכרז למתן זיכיונות שידור בערוץ השלישי, הודענו כי

נימוקינו לדחיית העתירות יימסרו בנפרד. הגיעה עת נימוקים.

2. עניינן של העתירות בתיקוני חקיקה שבוצעו בחוק

הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן1990- (להלן -החוק) שנועדו להכשיר את

הקרקע להקמת ערוץ טלוויזיה שלישי (להלן - הערוץ השלישי). כן מתייחסות העתירות

להליכים לפרסום המכרז למתן זיכיונות שידור בערוץ השלישי מכוח אותם תיקונים לחוק.

עיקרי העובדות שלעניין -

3. בשנת 1997 החליטה הממשלה, בעקבות דו"ח

ציבורי שהוכן במשרד התקשורת, לפעול להקמת ערוץ שלישי. הערוץ השלישי נועד להיות

ערוץ מסחרי שיתבסס על הכנסה מפרסומות וניתן יהא לצפייה חינם בכל בית בישראל. הקמתו

של הערוץ נועדה לפתוח את שוק הטלוויזיה המסחרית לתחרות, לבזר את השליטה בשידורי

הטלוויזיה בישראל, ליצור אלטרנטיבה לערוץ השני ולקדם את היצירה הישראלית המקורית.

יצוין כי, כיום, טרם הקמת הערוץ השלישי, פועל

בתחום הטלוויזיה המסחרית הערוץ השני לבדו, והוא נהנה מבלעדיות בתחום הפרסום

הטלוויזיוני. הערוץ השני מופעל על-ידי שלוש זכייניות, שזיכיונן הוארך, בנובמבר

1998, מכוח חוק וללא מכרז, לארבע שנים, שיבואו לסיומן באוקטובר 2003.

4. ביום 22.8.99 החליטה הממשלה לפעול לתיקון

החוק, כך שיתאפשר פרסום מכרז להפעלת הערוץ השלישי. בעקבות החלטת הממשלה הוצע לתקן

את החוק במסגרת הצעת חוק ההסדרים במשק מדינת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי

התקציב לשנת תקציב 2000) (חוק ההסדרים). לאחר שהצעת החוק עברה קריאה ראשונה נערכו

דיונים מרובים בוועדת הכספים של הכנסת, במסגרתם נשמעו בהרחבה גם טענות זכייניות

הערוץ השני על הפגיעה - אשר בטיבה נרחיב בהמשך דברינו - שתיגרם להן מהפעלת הערוץ

השלישי בתנאים המוצעים.

5. ביום 28.3.00 נתקבלה הצעת החוק בקריאה שנייה

ושלישית ובה מספר הוראות בעלות חשיבות לעניין העתירות הנוכחיות. את הוראות החוק

ניתן לחלק לשלוש קבוצות מרכזיות: הוראות חוק שקובעות את מספרם ומשכם של הזיכיונות

להפעלת הערוץ השלישי; הוראות חוק הקובעות תנאים הנוגעים לתכני השידורים ומתירות

הקלה לזכייני הערוץ השלישי מעמידה בתנאים אלה בתקופת תחילת פעולתם; ולבסוף, הוראות

חוק המגבילות את השתתפותם של בעלי שליטה באמצעי תקשורת קיימים במכרז לבחירת זכייני

הערוץ השלישי וכן מגבילות את שיעור האחזקה של בעל מניות אחד במתמודד על זכיון.

נפרט מעט בהוראות האמורות.

בקבוצת ההוראות הראשונה, ההוראות שקובעות את

מספרם ומשכם של הזיכיונות, נכללים סעיפים 34(ג)(1) ו- 54(א): נקבע כי בערוץ השלישי

יהיו שני זכיינים (סעיף 54(א) לחוק) אשר יזכו בתקופת זיכיון של שמונה שנים (סעיף

34(ג)(1) לחוק). כן נקבע מנגנון לבדיקת עמידתם של הזכיינים בהוראות החוק לאחר ארבע

שנים.

בקבוצת ההוראות השנייה, הוראות הקובעות תנאים

בדבר תכני השידורים ומתירות הקלה מעמידה בתנאים אלה, באות הוראות סעיף 59 וסעיף

63א לחוק. סעיף 59 קובע חובה להקצות 40% מכלל שידורי הטלוויזיה להפקות מקומיות

ומפנה לתוספת לחוק לעניין דרך חלוקתן של אותן הפקות בין סוגים שונים של תוכניות.

החוק מחייב בשידור כמות מינימום של "תוכניות עילית", הכוללות תוכניות

תעודה, דרמה ותוכניות מיוחדות וקובע מכסת חובה מינימלית לשידורים בערבית וברוסית.

עם זאת, קובעת הוראת סעיף 59(ד) לחוק, כי המועצה רשאית, בידיעת השר והוועדה שפועלת

מכוח החוק, להתיר, למשך השנתיים הראשונות מיום תחילת השידורים, הפחתה בהיקף

השידורים בהם מחויב בעל זיכיון בערוץ השלישי, ובלבד שההפחתה לא תעלה על מחצית היקף

השידורים. כהשלמה לעניין תכני השידורים נקבעה הוראת סעיף 63א המסדירה את שידורי

החדשות. לפי הוראה זו מוטלת על הערוץ השני ועל הערוץ השלישי חובה לפעול באמצעות

חברות חדשות בכל אחד מהערוצים. עם זאת, מתירה ההוראה לחברת החדשות של הערוץ השלישי

לרכוש, בשנה הראשונה לפעולתה, שידורי חדשות מגורם חיצוני.

קבוצת ההוראות השלישית קובעת הגבלה על השתתפות

בעלי שליטה באמצעי תקשורת קיימים במכרז להפעלת הערוץ השלישי וכן הגבלה על שיעור

האחזקות של בעל מניות במתמודד על זיכיון. בשל חשיבותן נביא את הוראות החוק האמורות

כלשונן:

41(ג)(ב1)

לא יהיה רשאי להשתתף במכרז לזיכיון לשידורי טלוויזיה בערוץ השלישי מי שמתקיים בו

אחד מאלה:

(1) הוא בעל זיכיון אחר לשידורים, או שבעל זיכיון

אחר לשידורים מחזיק בו בשיעור כלשהו של אמצעי שליטה; בסעיף קטן זה, 'בעל זיכיון

אחר לשידורים' - בעל זיכיון לשידורי טלוויזיה לפי חוק זה, בעל זיכיון לשידורי

כבלים או בעל רישיון לשידורי לווין לפי חוק הבזק;

(2) הוא, או מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין,

בשיעור כלשהו של אמצעי שליטה בו, מחזיק גם בשיעור כלשהו של אמצעי שליטה בבעל

זיכיון אחר לשידורים; על אף האמור, תאגיד שהאדם המחזיק בו, במישרין או בעקיפין,

בשיעור כלשהו של אמצעי שליטה, מחזיק גם בעשרה אחוזים או פחות מסוג כלשהו של אמצעי

שליטה בבעל זיכיון אחר לשידורים, רשאי להשתתף במכרז, ובלבד שאם התאגיד זכה במכרז,

לא יחזיק אותו אדם שיעור כלשהו של אמצעי שליטה בבעל זיכיון אחר לשידורים בתום 60

ימים מיום שהודע לתאגיד על הזכיה כאמור; לא חדל האדם האמור מלהחזיק באמצעי שליטה

בבעל זיכיון אחר לשידורים בתום התקופה האמורה, תבוטל הזכייה של אותו תאגיד במכרז,

והזיכיון יוענק למי שהמועצה קבעה בעת החלטתה על הזוכים במכרז כי הוא הזוכה הבא

אחרי שני הזוכים הראשונים;

(3) הוא תאגיד אשר אדם אחר מחזיק בו,

במישרין או בעקיפין, ביותר מארבעים אחוז מסוג כלשהו של אמצעי שליטה, או שאדם אחד

הוא בעל היכולת לכוון את פעילותו, במישרין או בעקיפין;

(4) הוא תאגיד שהוא עיתון ....

(5) ...

6. בעקבות התיקון לחוק החלה מועצת הרשות השנייה

לטלוויזיה ורדיו (להלן - המועצה) בהליכים לקראת פרסום מכרז לבחירת הזכיינים לשידור

בערוץ השלישי. במסגרת הליכי ההכנה ערכה המועצה ישיבות רבות, נועצה עם מומחים

בתחומים הרלוונטיים ושמעה את דיעות הציבור.

עוד קודם שפורסם המכרז לציבור קבע בית-משפט

זה, ביום 22.8.00, בבג"ץ 3073/99

התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר

החינוך והתרבות

, כי מינויה של המועצה נעשה שלא כדין, מחמת שלא נערכה התייעצות

קודם למינוי, כנדרש בחוק. בית-המשפט הורה לעשות את הנדרש למינויה של מועצה חדשה

תחת המועצה המכהנת וקצב ארבעה חודשים להשלמת הליכי המינוי. כן קבע בית-המשפט כי

תוקף כהונתה של המועצה המכהנת יפקע בתום ארבעת החודשים האמורים, דהיינו ביום

21.12.00.

המועצה המכהנת סברה כי פסק-דין זה אינו מונע

ממנה להמשיך בהליכים לפרסום המכרז ונתכוונה לפרסם את המכרז בסוף חודש ספטמבר 2000.

7. העתירות שלפנינו מכוונות כנגד חוקיותו של

התיקון לחוק וכנגד ההחלטה המנהלית לפרסם את המכרז לערוץ השלישי במועד המתוכנן

ועל-ידי המועצה המכהנת. שלוש מן העותרות הן הזכייניות בערוץ השני (להלן - העותרות

או הזכייניות) הטוענות כנגד חוקתיות הוראות החוק המתוקן וטוענות לבטלותן משום

הפגיעה בחופש העיסוק, בזכות הקניין ובעקרון השוויון. כמו כן כוללות העתירות תקיפה

של סבירות החלטותיה של הרשות השנייה לצאת למכרז לערוץ השלישי בנפרד מהמכרז לערוץ

השני ומבלי שישוו תחילה תנאי פעולתם של הערוץ השני והערוץ השלישי. בנוסף טוענות

העותרות לקיומה של הבטחה מנהלית ולפיה יוקדם המכרז שייערך לבחירת זכייני הערוץ

השני וייערכו תיקוני חקיקה להשוואת תנאי פעולת הערוץ השני והשלישי. לצד עתירות אלה

מונחת בפנינו עתירתו של ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים בסמינרים ובמכללות

(להלן - ארגון המורים) אשר תוקפת את ניהול המכרז בידי המועצה המכהנת. לטענת ארגון

המורים - ושותפות לאותה טענה גם חלק מהעותרות האחרות - אין זה סביר וראוי שהמועצה

המכהנת, שנקבע כי מינויה היה שלא כדין, תכבול את המועצה שתבוא אחריה בתנאי המכרז.

עיון בעתירות ילמד כי הן כקונפדרציה של טענות

ממישורים שונים ולשם הנוחות ראוי יהא לדון בכל קבוצה של טענות בנפרד. זו אפוא תהא

דרכנו בדיון בעתירות: תחילה נבחן את טענת העותרות על הפגיעות החוקתיות שמתקיימות

בהוראות התיקון לחוק; לאחר מכן נדון בטענות העותרות על הפגם בו לוקה, לטענתן,

ההחלטה המנהלית לפעול לביצוע המכרז טרם לפרסום מכרז לערוץ השני וללא תיקוני חקיקה

מוקדמים; בשלב זה אף נבחן האם קיימת הבטחה מנהלית ולפיה יוקדם המכרז לבחירת זכייני

הערוץ השני וייערכו תיקוני חקיקה להשוואת תנאי פעולתם של הערוצים; ולבסוף, נבחן את

הטענה כנגד כשירותה של המועצה המכהנת לפרסם את המכרז. ראשון ראשון ואחרון אחרון.

הפגיעה החוקתית הנטענת בהוראות התיקון לחוק -

8. זכייניות הערוץ השני מפרטות שורה ארוכה של

פגיעות נטענות בזכויותיהן החוקתיות כתוצאת התיקונים לחוק.

בקליפת אגוז, טענתן של העותרות היא שזכייני

הערוץ השלישי יימצאו במצב תחרותי עדיף בשל התנאים המוטבים שנקבעו בחוק לפעולת

הערוץ - ההקלות מדרישות החוק להן זוכה הערוץ השלישי - ובשל אופק הפעולה הארוך בן

שמונה שנים המוקנה לזכיין שייבחר להפעלת הערוץ השלישי למול זכייניות הערוץ השני

שזיכיונן עתיד להסתיים. פגיעתו של החוק חמורה במיוחד, לטענת העותרות, בשל העובדה

שמהן נמנעת האפשרות להתמודד במכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי ודינן נגזר להיוותר

בערוץ השני ולשאת בהפסדים.

9. כדי להתמודד עם הטענות השונות ראוי לעמוד על

טענותיהן המפורטות של העותרות בדבר הפגיעה בהן כתוצאת התיקון לחוק:

ראשית

, תקופת הזיכיון המוקנית לזכייני הערוץ

השלישי בחוק מקנה להם יתרון תחרותי ניכר. תקופת זיכיונם של זכייני הערוץ השלישי

היא לשמונה שנים ומנגד זיכיונן של זכייניות הערוץ השני יפקע באוקטובר 2003,

כשנתיים לערך לאחר בחירת הזוכים לערוץ השלישי. במצב דברים זה מוקנה לזכייני הערוץ

השלישי "אופק פעולה" ארוך במיוחד, שעושה אותם לאטרקטיביים יותר בתחרות

עם הערוץ השני למול גורמי ייצור, ספקי תוכן, מפיצים, מפרסמים, כוכבי בידור ועוד.

שנית

, מספר הזכיינים

שנקבע לערוץ השלישי מקנה לזכייני הערוץ יתרון למול זכייני הערוץ השני. בערוץ השני

ישנן שלוש זכייניות ובערוץ השלישי יהיו, כאמור, שני זכיינים בלבד. מכאן שלכל זכיין

בערוץ השלישי יוקצו 3.5 ימי שידורים בשבוע, כ- 50% יותר מזמן השידור המוקצה לכל

אחת מזכייניות הערוץ השני. זמן מסך מוגדל זה מקנה, לטענת העותרות, יתרונות רבים:

גמישות תפעולית בקביעת לוח השידורים, כוח מיקוח מול גורמי הייצור ומפרסמים ויתרון

לגודל.

שלישית

, הסמכות שמקנה

החוק לפטור את זכייני הערוץ השלישי מחלק מהפקות המקור וכן הזכות שמוקנית לזכייני

הערוץ השלישי לרכוש שידורי חדשות ממקור חיצוני בשנת פעולתו הראשונה, מקנים יתרון

לא ראוי לזכייני הערוץ השלישי. ההקלות האמורות אינן מנת חלקן של זכייניות הערוץ

השני, אשר נדרשות לשאת בעלויות הכבדות שמטילים חיובי החוק בדבר הפקות מקור ושידורי

חדשות עצמאיים.

רביעית

, החוק קובע כי

שיעור האחזקות המירבי של אדם יחיד בבעל זיכיון לא יעלה על 40%, אך אינו מבחין בין

הערוץ השני, בו ישנן שלוש זכייניות, ובין הערוץ השלישי, בו יהיו שני זכיינים.

לפיכך, בערוץ השלישי יכול אדם להגיע לאחזקה מירבית של 20% מן הערוץ (0.5*40%),

ובערוץ השני רק ל- 13.5% (0.33*40%). בדרך זו נפגמת האטרקטיביות של ההשקעה

בזכייניות הערוץ השני למול השקעה בערוץ השלישי, ונפגעת יכולתן לגייס הון.

חמישית

, וזה עיקר: החוק

מונע מזכייניות הערוץ השני או מבעלי השליטה בהן להתמודד במכרז לבחירת זכייני הערוץ

השלישי. במצב דברים זה, כך נטען, צפויות זכייניות הערוץ השני וכמותן בעלי השליטה

בהן - או, למיצער, חלקם - להיוותר ללא זיכיון למי מן הערוצים. שכן, על זיכיון

לערוץ השלישי אין הם זכאים להתמודד ובערוץ השני עשויים הם להפסיד במכרז שיהא

לבחירת שני זכיינים בלבד. בכך נטען מופלות זכייניות הערוץ השני ומופלים בעלי

השליטה בהן למול מתחרים פוטנציאליים שיכולים להתמודד הן במכרז לזכיון לערוץ השלישי

והן במכרז לזיכיון לערוץ השני, אם לא יזכו במכרז הראשון.

10. העותרות טוענות שהוראות החוק המתקן פוגעות

בזכויותיהן החוקתיות המוגנות בחוק יסוד: חופש העיסוק ובחוק יסוד: כבוד האדם

וחירותו, ועל-כן מבקשות הן כי בית-המשפט יורה על בטלותן של הוראות אלה. בדרכנו

נבחן האם אכן נפגעת זכותן החוקתית ואם פגיעה זו הינה שלא כדין ביחס לכל אחת מן הפגיעות

הנטענות.

תנאי פעולה מועדפים לזכייני הערוץ השלישי בתקופת

פעולתם הראשונה

11. התיקון לחוק מקנה, כאמור, יתרונות מסוימים

לזכייני הערוץ השלישי בתקופת פעולתם הראשונה. בתקופת ינקותו יזכה הערוץ השלישי -

ועימו זכייניו - בהקלות מסוימות מעמידה בהוראות החוק. הקלות אלה תהיינה ביחס להיקף

הפקות המקור בהן יחויב זכיין בשנתיים הראשונות לשידורים וביחס לשידורי החדשות בשנת

השידורים הראשונה.

העותרות טוענות כי הוראות אלה פוגעות בזכותן

החוקתית לחופש עיסוק. פגיעה בחופש העיסוק הינה גם כל הגבלה על התחרות בביצוע

העיסוק. פגיעה בשוויון התחרות מהווה אף היא פגיעה בחופש העיסוק. הלכה היא שכאשר

פעילות שלטונית מקנה יתרונות למתחרה אחד על-פני יתר המתחרים, הרי שמדובר בפגיעה

בחופש העיסוק שצריכה להיבחן במשקפי פסקת ההגבלה. במובן זה, הכבדה בתנאים המוטלים

על מתחרה אחד או הצרת צעדיו של מתחרה וקביעת הוראות מפלות מול מתחרים פוטנציאליים

מהווה פגיעה בחופש העיסוק. הוראות החוק הנדון פוגעות, לטענתן, בזכותן להתחרות

בתנאים שווים.

הוראות החוק האמורות גם פוגעות, לטענתן,

בזכותן לשוויון. לגישתן, אין כל שוני בין זכייניות הערוץ השני לבין זכיינים שיבחרו

לערוץ השלישי שמצדיק הקניית נקודת פתיחה מועדפת לזכייני הערוץ השלישי. בהיעדר חסמי

כניסה לשוק, מתקיימת זהות בין זכייני הערוץ השלישי לזכייניות הערוץ השני לעניין

התחרות על ליבם של המפרסמים וגורמי הייצור. במצב דברים זה, הענקת יחס מועדף

לזכייני הערוץ השלישי מהווה פגיעה בשוויון.

נדון בטענותיהן של העותרות כסדרן.

חופש התחרות וחופש העיסוק

12. מוכנים אנו להניח כי מתקיימת פגיעה בזכותן

החוקתית של העותרות לחופש עיסוק. חופש העיסוק כולל לא רק את זכותו של אדם לעסוק

במקצוע בו יבחר, אלא גם את זכותו של אדם להתחרות בעוסקים האחרים באותו ענף:

"חופש התחרות מונח, בין היתר, בבסיס חופש העיסוק המוגן בחוק יסוד: חופש

העיסוק (הנשיא ברק בבג"ץ 1703/92

ק.א.ל קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה,

פ"ד נב (4) 193, 228-227). כך ידענו כי, תחרות חופשית, בהיבטה האחד - הציבורי

- חיונית להשגת יעילות במשק והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים

ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה (וראו: רע"א

371/89

ליבוביץ נ' אליהו

, פ"ד מד (2) 309, 327; רע"א 5768/94

א.ש.י.ר

יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים

, פ"ד נב (4) 289, 380, 471). בהיבטה

השני - האישי - משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהווה היא ערוץ למימוש

שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו. בהיבטה זה היתה התחרות החופשית

לזכות חוקתית המוגנת במסגרת חופש העיסוק (וראו: נילי כהן "תחרות מסחרית וחופש

עיסוק"

עיוני משפט

יט (תשנ"ה - 1995) 353, 357-355; וראו והשוו:

אייל גרוס "כיצד היתה 'התחרות החופשית' לזכות חוקתית? בנפתולי הזכות לחופש

העיסוק"

עיוני משפט

כג (תש"ס - 2000) 229). זכות זו מוקנית היא

לעוסק בין כפרט ובין כתאגיד (בג"ץ 878,626/94

כלל חברה לביטוח בע"מ

נ' שר האוצר

, פ"ד מח (5) 441, 472-471).

פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות שלטונית

הינה פגיעה בחופש העיסוק. הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר פוגעת בזכות לתחרות

חופשית; הטלת מגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מגבלות מעוסק אלמוני -

פוגעת בזכותו של פלוני לחופש תחרות. עמד על-כך השופט חשין בפרשת

ק.א.ל

(ע'

216):

חופש

העיסוק אין פירושו אך היתר להתחרות בזולת. חופש העיסוק משמיע מעצמו זכות לתחרות

בלא התערבות המדינה. הענקת יתרון (מענק) לנפתלי בתנאי שוק חופשי, פירושה הוא,

גריעה מזכותו של יששכר ופגיעה בחופש העיסוק שקנה, אפשר עד כדי הכנעתו וחיסולו כגוף

פעיל בשוק. לא יקשה עלינו להבין כי לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו הצמתנו במו-ידינו את

חופש העיסוק, ולמיצער, צימצמנו אותו עד לבלי-הכר. חופש העיסוק אין פירושו החופש

להפסיד בעסקים או 'לרעוב תחת הגשר'. חופש העיסוק במובנו המהותי משמיע אף הטלת

איסור על המדינה להתערב בתחרות החופשית על דרך הענקת סובסידיה לנפתלי ושלילתה

בה-בעת מיששכר, מתחרו של נפתלי בשוק.

(וראו עוד: מנחם גולדברג "חופש העיסוק: מזכות יסוד

לחוק יסוד"

הפרקליט

מא (תשנ"ד1994-) 291, 306; בג"ץ 53/96

תשלובת

ח. אלוני נ' שר התעשיה והמסחר

, פ"ד נב (2) 1, 10).

ביסוד היבט זה של חופש העיסוק כחופש התחרות

עומד עקרון השוויון בין מתחרים. הפגיעה בשוויון נגרמת על-ידי התערבות שלטונית

המעניקה לאחד ואינה מעניקה לאחר או המגבילה אחד בעוד שאינה מגבילה את האחר.

התערבות שכזו פוגעת בחופש העיסוק. כך בלשונו של השופט דב לוין בבג"ץ

726,828/94

כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר

, פ"ד מח (5) 441,

בע' 471:

ביסוד

חופש זה [חופש העיסוק] עקרון השוויון בינו לבין השווים לו; אין לשלול ממנו את

שמעניקים לאחר ואין להגביל אותו מקום שאין מגבילים את האחר.

עיקר

חשוב בזכות היסוד הזו הוא ביכולת התחרות החופשית בין פרטים. על-כן, פעילות שלטונית

המגינה על מתחרה זה או אחר דווקא ושוללת תחרות חופשית מהאחר - פוגעת בחופש העיסוק.

(וראו עוד: בג"ץ 5277/96

חוד, חברה לתעשיות מוצרי

מתכת בע"מ

נ'

שר האוצר

, פ"ד נ (5) 854, 866; בג"ץ

2313/95

קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ

נ'

שר הבריאות

, פ"ד נ

(4) 397, 410).

מידתיות הפגיעה בחופש העיסוק

13. משנפגעה זכותן החוקתית של העותרות לחופש עיסוק

יש לבחון האם הפגיעה עומדת במבחני חוק היסוד. על-פי הוראות חוק היסוד, תנאי הוא

לחוקתיות החוק על אף פגיעתו בזכות יסוד, שהפגיעה תהא בחוק או מכוח הסמכה מפורשת

בחוק, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה וכן שהפגיעה אינה במידה

העולה על הנדרש. בענייננו המחלוקת האמיתית נסבה על התקיימות הרכיב הרביעי: האם

הפגיעה בזכותן החוקתית של העותרות הינה במידה העולה על הנדרש ובניגוד לדרישת

המידתיות.

העותרות טוענות בהקשר זה שגם אם תכלית החוק

ראויה - לעודד תחרות בשוק התקשורת ולעודד יצירה ישראלית מקורית - הרי שהאמצעי

שנבחר להשגתה אינו מידתי. בהיבט זה טוענות העותרות כי בהיעדר חסמי כניסה בתחום

הטלויזיה המסחרית, הקניית יתרונות תחרותיים לתקופת זמן לא מבוטלת לזכייני הערוץ

השלישי הינה בלתי מידתית. יתרה מכך, לטענתן, החוק המתוקן כולל שילוב של מספר

הוראות המקנות בהצטברותן זו לזו יתרונות תחרותיים לזכייני הערוץ השלישי העולים על

הנדרש לייסודה של תחרות בענף. הוראות החוק שקבעו תקופת זיכיון ארוכה לזכייני הערוץ

השלישי ושצמצמו את מספר הזכיינים, הקנו לזכייני הערוץ השלישי יתרון תחרותי ניכר

למול זכייניות הערוץ השני. הוספת יתרון על יתרון, על דרך הוראות המקלות בתנאי

השידורים, משמעה הקניית יתרונות מרובים שלא לצורך לזכייני הערוץ השלישי. בכך

מועצמת הפגיעה בזכייניות הערוץ השני מעבר למידה הנדרשת.

כן טוענות העותרות כי קיימות חלופות שפגיעתן

בזכותן של העותרות פחותה. חלף הוראה שפוטרת את זכייני הערוץ השלישי ממחצית משידורי

המקור ניתן היה לקבוע כי יינתן פטור לזכיין - בין אם הוא זכיין בערוץ השני ובין אם

בערוץ השלישי - אשר ייקלע לקשיים כלכליים לאחר תחילת הפעלת שידורי הערוץ השלישי.

בדומה טוענות העותרות כי ראוי לקבוע שיינתן פטור מרכישת שידורי חדשות רק אם יתברר,

על-פי מצב הדברים בחיי-המעשה, כי זכייני הערוץ השלישי נקלעים לקשיים כלכליים.

14. כידוע, פגיעה בחופש העיסוק מותרת אם עומדת היא

במבחני פיסקת ההגבלה. על-פי פיסקת ההגבלה, חוק הפוגע בחופש עיסוק נדרש שפגיעתו תהא

במידה שאינה עולה על הנדרש, שאם לא כן יימצא בלתי חוקתי (בג"ץ 1715/97

לשכת

מנהלי ההשקעות בישראל

נ'

שר האוצר

, פ"ד נא (4) 367, 384; ע"א

6821/93

בנק המזרחי המאוחד בע"מ

נ'

מגדל כפר שיתופי

, פ"ד

מט (4) 221, 345). מיבחן המידתיות עניינו באמצעים להשגתה של מטרה:

"הנחת-המוצא היא, שהמטרה - כשהיא לעצמה - מטרה ראויה היא, והשאלה אינה אלא אם

אף האמצעי להשגתה של המטרה אמצעי ראוי הוא" (בג"ץ 3648/97

סטמקה

נ'

שר הפנים

, פ"ד נג (2) 728, 777;

לשכת מנהלי ההשקעות

, שם). אין

צורך כי נרחיב בדברים על מבחן המידתיות, והרי הדברים ידועים. מבחן זה ידענו שלושה

מבחני משנה לו: מבחן ההתאמה הרציונאלית בין האמצעי למטרה; מבחן האמצעי שפגיעתו

פחותה ומבחן התועלת-נזק, מבחן הידוע גם כמבחן המידתיות במובנה הצר (וראו:

לשכת

מנהלי ההשקעות

, שם, 385;

בנק המזרחי

, שם, 437-436). עוד נזכור כי לא

במהרה יתערב בית-המשפט ויבטל הוראת חוק שיצאה מבית המחוקקים. גם אם נימצא לנו כי

ישנו פתרון עדיף על זה שבחר בו המחוקק, לא יתערב בית-המשפט אלא אם חרג המחוקק

ממיתחם המידתיות (וראו:

בנק המזרחי

, שם, 438-437;

לשכת מנהלי ההשקעות

,

שם, 389-387).

15. המחוקק ביקש לקדם מטרות של תחרות בשוק התקשורת,

ליצור חלופות תרבותיות ולבזר את השליטה באמצעי התקשורת. לשם כך ביקש המחוקק להקים

חלופה לערוץ השני בדמות הערוץ השלישי. עם זאת, כתשתית להליכי החקיקה שימש מצע עובדתי

ולפיו הערוץ השני נהנה ממעמד של שליטה בלעדית בתחום התקשורת הטלוויזיונית המסחרית

משך שנים ארוכות ומתחרה חדש צפוי להיתקל בחסמי כניסה לתחרות בענף. כך סבר המחוקק

כי נתוני הפתיחה של הערוץ החדש בשוק תחרותי לא יאפשרו לו להתחרות בפרק הזמן

הראשון. כדי שהערוץ השלישי יוכל להתחיל להתחרות הוא צריך להתמודד עם חברות המהוות

מעין-מונופולין בתחום הפרסום הטלוויזיוני, לגבש לעצמו לוח שידורים שיהווה חלופה

לקהל הצופים המורגל בשידורי הערוץ השני ולהתמודד עם הרגלי צפייה מגובשים. כמו כן,

כך הניחו, יוכל הערוץ השלישי בראשית דרכו לגבות ממפרסמים "מחירי חדירה"

בלבד, ועל-כן יתקשה לממן לוח שידורים מלא הכולל בחובו הפקות מקוריות במינון הנדרש

על-פי החוק.

כמו כן, מבארת המדינה בתשובתה, כי האפשרות

להפחתה משיעור ההפקות המקומיות האיכותיות ומשידורי החדשות

בתקופת הפעילות

הראשונה

מחויבות המציאות הן. התיקון לחוק, שקובע מינון נכבד של שידורי מקור

איכותיים, נועד להבטיח יצירת תוכניות מקומיות איכותיות בהיקפים גדולים יותר ולחייב

שידורן בזמני צפיית שיא. התוספת לחוק כובלת במובן זה את שיקול דעתם של הזכיינים.

ואולם, הקמת מערך להפקות טלוויזיוניות מהסוג האמור אורכת זמן רב: הליך היצירה

מחייב הגיית רעיון, גיבוש תסריט, הפקה, הכנה לשידור ועוד. לפיכך, קיים קושי להקים

מערך שידורים איכותי בהתראה קצרה. על-כן נדרשה הקניית סמכות למועצת הרשות השנייה

להפחית את היקף ההפקות המקוריות שיידרש להן זכיין בערוץ השלישי. הקלה דומה, מציינת

המדינה, ניתנה גם לזכייניות הערוץ השני בתקופת תחילת פעולתן.

דומה המצב גם ביחס לשידורי החדשות. המחוקק

הכיר בקושי הכרוך בהקמת צוות חדש מיומן ומתורגל אשר מייד עם הקמתו יצליח לשדר את

מלוא שידורי החדשות. על-כן מצא המחוקק לנכון להקנות הקלות לזכייני הערוץ השלישי,

בהיבט זה, בשנת פעילותם הראשונה.

הקלות שניתנו לזכייני הערוץ השלישי ניתנו אפוא

מטעם כפול: האחד, רצון ביצירת תנאים לפתיחתה של תחרות בשוק התקשורת; והשני, צורך

בהענקת שהות ליצירת תשתית לשידורי הפקות מקור איכותיות ולשידורי חדשות.

16. העמדת האמצעים בהם בחר המחוקק למול המטרה שביקש

להשיג מלמדים כי ראויים הם. אמצעים אלה חיוניים בראש ובראשונה - על-פי המצע

העובדתי שהונח בפני המחוקק - ליצירת תחרות בשוק התקשורת הטלוויזיוניות. לשם השגת

תחרות בשוק התקשורת הטלוויזיונית המסחרית יש ליצור תחילה תנאים המאפשרים תחרות. רק

אם תנאי השוק מאפשרים לצדדים להתחרות זה בזה תיכון תחרות אמיתית. כאשר לצד אחד

ישנו מעמד מבוסס בשוק ונהנה הוא מבלעדיות משך שנים ארוכות, הענקת זכות - והיא לבדה

- להתחרות בתנאים שווים, לא תועיל למתמודד החדש בענף. עמד על-כך השופט טירקל

בבג"ץ 1869/95

חברה להובלת דלק נ' שר התחבורה

, פ"ד מט (5) 559,

שם נדונה הקצאת רשיונות באורח המיטיב עם מתחרים חדשים בשוק שהיה עד לאותה עת

בשליטה בלעדית של גורם אחד (בע' 571):

ההנחה

היא שהתוצאה המושגת במשטר של פיקוח מרכזי יעילה פחות מן התוצאה המושגת באמצעות שוק

תחרותי. להנחה זו יש, כמובן, תוקף רק בתנאי שוק המאפשרים תחרות חופשית אמיתית.

כאשר גם אחרי הסרת הפיקוח המרכזי נותרת שליטה של גוף פרטי בשוק, קיימת בידו

היכולת לגרוף את כל רווחי התחרות ולשפר את מצבו על חשבון המתחרים והצרכנים. תוצאה

כזו מוטל על הרשות למנוע ... לאור שיקולים אלה ניתן לומר שבהענקת הרשיונות ...

סייע המפקח ליצירת תנאים של תחרות חופשית, ואין לומר שפעל בניגוד לחובה לנהוג

בשיוויון.

כאשר בחינת תנאי השוק תלמד שמעמדו של המתחרה

הפועל בענף הינו כה מבוסס עד אשר לא תתאפשר תחרות בו בתנאים שווים, יש שיידרש

המחוקק - או בעל הסמכות השלטונית הרלוונטית - להקנות יתרונות תחרותיים מסוימים

למתחרה החדש. הקניית יתרונות לינוקא מחויבת היא לשם יצירתה של תחרות אמיתית בענף.

לעיתים היתרונות התחרותיים ימצאו ביטויים בהקניית יתרונות לתקופה מוגבלת למתחרה

החדש ולעיתים יימצאו ביטויים בהטלת מגבלות על המתחרה המבוסס שאינן מנת חלקו של

המתחרה החדש. כל עוד ניתנים היתרונות למתחרה החדש על יסוד מצע עובדתי איתן שמלמד

על הצורך בהקנייתם לשם פתיחת השוק לתחרות וניתנים הם במידה שאינה עולה על הנדרש,

לא יתערב בית-המשפט.

עמדה על-כך השופטת דורנר בבג"ץ 7852/98

ערוצי

זהב ושות'

נ'

שרת התקשורת

(טרם פורסם) עת נדון עניינן של חברות הכבלים

ביחסן לזכייני שידורי הלוויין. על חברות הכבלים - שהיו בעלות שליטה מבוססת בשוק -

נאסר שידור בשיטת שידור שהותרה לחברות הלווין. הגבלה זו נקבעה לתקופה קצרה של מספר

חודשים בהם יתחיל הלווין בפעולתו. בית-המשפט מצא כי לא נפל פגם בהקניית יתרון זה

לחברות הלוויין, יתרון שהיה חיוני לשם פתיחת השוק לתחרות. כך בלשונה של השופטת

דורנר:

הממונה

עצמו הסכים, כי בנסיבות מסוימות רגולציה של שוק היא הכרחית לפתיחתו לתחרות, וכי אף

במקרה הנדון ראוי להפעיל רגולציה. ואכן, הטלת מגבלות על גורמים מבוססים בשוק, בעלי

מעמד מונופוליסטי, לצורך יצירת תחרות חופשית, מקובלת בעולם ... מן הנתונים שהוצגו

בפני המועצה עולה, כי בלי התערבות שלטונית בשוק לא ניתן יהיה לקיים בו תחרות

חופשית. שכן, העותרות פועלות בשוק הטלוויזיה הרב-ערוצית מזה כ- 10 שנים. המונופול

של העותרות בשוק הוא חזק וקבוע ... מטרתה של החלטת המועצה היא יצירת שוויון מהותי

בין העותרות לבין די.בי.אס. שיוויון זה יושג רק אם לדי.בי.אס יינתן יתרון כלשהו

בתחילת דרכה. יתרון זה יושג אם לפרק-זמן מסוים יינתן לדי.בי.אס בלבד - ולא לעותרות

- לשדר בשיטה המאפשרת לצופים בחירה של חבילת ערוצים לטעמם. האיסור שהוטל על

העותרות לשדר בשיטה האמורה לתקופה מוגבלת, עומד איפוא במבחני המידתיות, והשאלה היא

אם התקופה ורף ההגנה אינם עולים על הנדרש.

17. עוד ייאמר, כי גם אם נבחן את הפגיעה האמורה

במשקפי הפגיעה בשוויון - וזאת בהנחה שהזכות לשוויון מעוגנת בחוק היסוד - הרי שנמצא

שלא נתקיימה פגיעה כזו. שוני מהותי מתקיים בין זכיין מבוסס בשוק ובין מתחרה חדש

בענף התקשורת, והענקת יחס שונה אליהם בתקופת תחילת פעולתו של המתרה החדש, אינה אלא

מימוש השוויון המהותי.

18. האמצעים שנבחרו מקיימים גם את דרישת מבחן המשנה

השני, כך שהאמצעי שנבחר הוא האמצעי שפגיעתו פחותה. המחוקק, כאמור, הגיע למסקנה

שנדרשת תקופת התארגנות לערוץ השלישי לשם עמידה בהוראות החוק, ועל-כן הקנה לזכייניו

פטור מוגבל בזמן ובהיקף. פטור זה חיוני לשם השגת המטרה ובחירה בכל אמצעי אחר לא

הייתה מביאה להשגת המטרה. הפקתן של תוכניות מקור איכותיות ושידורי חדשות ראויים

לשמם דורשת תקופת היערכות, ולפיכך לא הייתה חלופה של-ממש לאותו פטור מוגבל שניתן

לזכייני הערוץ השלישי. הפטור אף נוסח כך שפגיעתו בעותרות תהא הפחותה ביותר. חלף

פטור אוטומאטי המוקנה לזכייני הערוץ השלישי, קבע המחוקק סמכות למועצה לפטור מעמידה

בהוראות החוק, ובכך איפשר להתאים את האמצעי שיינקט בפועל למציאות בשטח. בדרך זו

השיג המחוקק בקרה על מידתיות השימוש באמצעי בחיי-המעשה.

19. העברת האמצעי שנבחר דרך המסננת השלישית של

המידתיות במובנה הצר תלמדנו כי יצלח הוא גם אותה. במסגרת זו מבוצע איזון בין טובת

הכלל ובין טובת הפרט. בשלב זה נבחן מהו הנזק שייגרם לפרט מן הבחירה באותו אמצעי

ומה למולו התועלת לחברה. עיון בפרטי ההסדר יילמד כי אף שישנה פגיעה בזכויותיהן של

העותרות הרי שהיקפה מוגבל ביחס לתועלת לחברה, שמרובה היא וגדולה. אכן, העותרות

צפויות להיפגע מן ההוראות האמורות, ואולם לכך יימצא פתרון, שכן במסגרת ההסכם

להארכת זיכיונן של העותרות נקבעה הוראה מפורשות ולפיה מוקנית סמכות למועצה להקל

בדרישות המוטלות על הזכייניות. כך בלשונם של תנאי הזיכיון:

המועצה

[מועצת הרשות השניה] מבהירה כי אם יהיו בעתיד ערוצים נוספים הממומנים משידורי

תשדירי פרסומת אשר המועצה תשתכנע כי יש בהם כדי להשפיע השפעה מהותית על הכנסות בעל

הזיכיון, תשקול המועצה להפעיל את סמכותה על פי סעיף זה, לבדיקה מחודשת של

התחייבויות בעל הזיכיון.

לפיכך, אם יסתבר כי קיימת פגיעה בקניינן של העותרות או

בחופש העיסוק שלהן כתוצאת הפעלתו של הערוץ השלישי, יתאפשר תיקונה של הפגיעה על דרך

בחינה מחודשת של ההתחייבויות שנטלו על עצמן העותרות. לשון אחר: פגיעה מהותית אם

תתממש בזכויותיהן של העותרות, ייעשה מעשה לניטרולה. בכך ממוזערת - אף אם לא מבוטלת

כליל - הפגיעה בעותרות. מנגד, רבה עד מאוד התועלת לחברה מפתיחתו של ערוץ תקשורת

חדש אשר יוכל להתחרות ולעמוד על רגליו כחלופה תקשורתית ותרבותית. טובת הכלל בהיבט

זה הינה מוחשית ונכבדה ומצדיקה היא פגיעה מתוחמת-היקף בזכויותיהן של העותרות.

20. בשולי הדברים אף נציין, כי יש יותר מקורטוב של

צדק בטענתה של המדינה כי מנועות הן העותרות מלטעון כנגד היתרונות המוקנים לזכייני

הערוץ השלישי בתקופת פעולתם הראשונה. העותרות זכו אף הן להקלות דומות מעמידה

בהוראות החוק לעת תחילת שידורי הערוץ השני. מתשובת המדינה למדים כי הקלות אלה

ניתנו לעותרות מאותם טעמים בעטיים מתוכננות ההקלות לזכייני הערוץ השלישי. ההכרה

בנטל הכבד המוטל על זכיין חדש לכונן תוכנית שידורים איכותית - ובכלל זה שידורי

חדשות - תוך פרק זמן קצר, הובילה להקניית ההקלות, לעת ההיא, לזכייניות הערוץ השני.

טעם דומה עומד כיום ביסוד ההקלות הזמניות לזכייני הערוץ השלישי. מה להן אפוא

לעותרות כי תלינה על הקלות שהן עצמן נהנו מהן עת היו במצבם של זכייני הערוץ

השלישי?!

האיסור על זכייניות הערוץ השני

להשתתף במכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי -

21. העותרות טוענות כנגד האיסור שנקבע בחוק על

התמודדותו של בעל שליטה באמצעי תקשורת או בעל זיכיון לשידור במכרז לבחירת זכייני

הערוץ השלישי.

נקודת המוצא - המוסכמת על העותרות - הינה כי

לא תיתכן שליטה בו זמנית בשני ערוצי התקשורת. העותרות מכירות בצורך לבזר שליטה באמצעי

תקשורת. ואולם, בה-בעת טוענות העותרות כי אין הצדק למנוע מהן להתמודד במכרז לבחירת

זכייני הערוץ השלישי. לטענתן, ראוי היה להתיר להן - ולבעלי השליטה בהן - להתמודד

במכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי, ואם יזכו במכרז להקנות בידם את הבחירה באיזה מן

הערוצים להחזיק בזיכיון.

המדינה טוענת בתשובתה כי החלופה לה חותרות

העותרות אינה מעשית. המדינה מבהירה מה חשיבותו של ביזור השליטה באמצעי התקשורת

ומנמקת מדוע ההסדר שנבחר ראוי הוא ומדוע לא ייתכן הסדר חלופי, כהצעת העותרות. כמו

כן, טוענת המדינה, כי גם אם ישנו הסדר חלופי, הרי שכל עוד ההסדר הקיים מצוי במסגרת

מיתחם המידתיות לא יתערב בו בית-המשפט.

22. דומה שיהא זה למותר להכביר מילים על חשיבותו של

ביזור השליטה באמצעי התקשורת לחופש הביטוי ולכינונה של דמוקרטיה הראויה לשמה.

ריכוז השליטה באמצעי התקשורת מביא לפגיעה בחופש הביטוי, לדחיקתן של דעות

מ"שוק הרעיונות" ולריבוי כוח בידי מיעוט ידיים. חשיבותה של התקשורת

האלקטרונית במציאות העכשוויות, כזירת ביטוי מרכזית וכמרכז לעיצוב דיעות, מחייבת כי

ייעשה למניעת ריכוז השליטה באותם אמצעים. אמר בהקשר זה השופט חשין בבג"ץ

5933/98

פורום היוצרים הדוקומנטריים

נ'

נשיא המדינה

(טרם פורסם),

בפיסקה 21 לדבריו:

אמצעי-השידור האלקטרוניים נועדו להם תפקידי-מפתח

בהליך הדימוקרטי בכלל ובגילויו של חופש הביטוי בפרט. שומה עליו על משטר דימוקרטי

להקפיד ביתר על השימוש הנעשה באמצעי התקשורת, שלא יופר איזון הכרחי בשוק הרעיונות

והביטוי הפומבי. כך באשר לחופש-הגישה ולזכות הגישה אל אמצעי השידור וכך באשר לגופם

של השידורים.

(ראו והשוו: דפנה ברק "חופש הגישה לאמצעי-התקשורת -

איזון אינטרסים בתחומי הזכות לחופש-ביטוי"

עיוני משפט

יב (תשמ"ז-

1987) 183).

כדי למנוע ריכוזיות שליטה באמצעי התקשורת

נידרש המחוקק להגביל את שיעורי האחזקות באמצעי התקשורת ולמנוע בעלויות צולבות

באמצעי התקשורת או לפקח עליהן (וראו והשוו:

Vincent Nelson,

The Law of Entertainment and Broadcasting

(Sweet

& Maxwell, 2

nd

ed., 2000) Ch. 29; Thomas G. Krattenmaker,

Telecommunications

Law and Policy

(Carolina Academic Press, 1994) 267

).

23. האיסור על בעלי זיכיונות קיימים ובעלי שליטה

בהם מלהתמודד במכרז לזיכיונות בערוץ השלישי נועד למנוע ריכוז שליטה באמצעי התקשורת

ובעלויות צולבות בהם. איסור זה פוגע בחופש העיסוק של זכיינים קיימים ובעלי שליטה

בהם, והשאלה הנשאלת היא האם פגיעה זו עומדת במבחני פיסקת ההגבלה. בין הצדדים לא

נתגלעה מחלוקת של ממש בדבר היות הפגיעה בחוק לתכלית ראויה וזירת המחלוקת נסבה,

מעיקרם של דברים, על סוגיית מידתיות האמצעי.

העותרות טוענות כי ניתן להשיג את המטרה האמורה

של ביזור השליטה באמצעי התקשורת גם ללא אותה הגבלה המוטלת עליהן - או על בעלי

השליטה בהן - מלהתמודד במכרז. לטענתן, כאמור, די בקביעה כי לא יוכל אדם - ובכלל זה

תאגיד - להחזיק בשני הערוצים במקביל. ניתן אפוא להתיר לכולם להתחרות במכרז, ואולם

אם יזכה בעל זיכיון קיים בערוץ השני - או בעל שליטה בו - בזיכיון להפעלת הערוץ

השלישי, יידרש לבחור ביניהם.

המדינה טוענת מנגד כי חלופה זו אותה מציעות

העותרות אינה מעשית ואף לא תשיג את התכלית שביסוד החוק - לפתוח את השוק לתחרות.

ראשית

,

מתן אפשרות לזכייניות הערוץ השני להתחרות צפוי להביא לפגיעה בשידורי הערוץ השני.

אם יותר לזכייניות הערוץ השני להתחרות תעדפנה הן להפנות את משאביהן לתחרות לזיכיון

בערוץ השלישי ובכך "תייבשנה" את הערוץ השני. תוצאת הדבר תהא שהערוץ השני

יחדל מלפעול וכל פעילותו תעבור לערוץ השלישי. בכך נימצא מחמיצים את המטרה של פתיחת

השוק לתחרות.

שנית

, העברת הבעלות בערוץ השני במקרה בו זכייניות הערוץ השני

תיזכנה במכרז לזיכיון בערוץ השלישי אינה ניתנת לביצוע. כדי שזכייניות הערוץ השני

תוכלנה לוותר על זיכיונן מבלי שהערוץ ייחדל מלפעול, נדרש שיהא גורם כשיר המעונין

לרכוש מהן את זיכיונן. גורם כזה, אף אם קיים הוא, ייזקק לחודשים ארוכים עד שיוכל

להיכנס בנעליהן ולהפיק תוכנית שידורים ראויה לשמה, וזאת בהנחה שאת כל משאביהן

תפנינה הזכייניות לערוץ השלישי. במצב דברים זה ניוותר שוב, ולאורך זמן, עם ערוץ

פעיל אחד בלבד.

שלישית

, הקמת הערוץ השלישי נועדה, כדבר המדינה, ליצור, בין

היתר, חלופה תרבותית ותקשורתית לערוץ השני. חלופה שכזו לא תיווצר אם זכייניות

הערוץ השני הן שתיזכנה להפעיל את הערוץ השלישי.

רביעית

, וזה עיקר, הקניית

זכות לתחרות לזכייניות הערוץ השני - במצב הנוכחי בו הן בעלות זיכיון פעיל - תימנע

קיומה של תחרות ראויה לשמה. זכייניות הערוץ השני נמצאות - כל עוד הן בעלות זיכיון

פעיל - בעמדת פתיחה עדיפה על-פני כל מתחרה פוטנציאלי על זיכיון, כך שמתחרים-בכוח

לא ייכנסו כלל לתחרות עימן. זכייניות הערוץ השני מצוידות במסגרת תקופת זיכיונן בכל

התשתית הנדרשת, בתכנית השידורים, בהסכמי שידור וביתר המשאבים הנדרשים להפעלת

השידורים. למולם, מתחרה-בכוח צריך להשקיע הון עתק רק לצורך התמודדות: עליו להיקשר

בחוזים, להיערך לרכישת הציוד, להכין תוכנית שידורים ועוד. מטעמים אלה לא תיתכן

תחרות אמיתית בין זכייניות הערוץ השני - כל עוד הן בעלות זיכיון (מקביל) לערוץ

השני - למתחרים-בכוח. אם מעוניינים אנו בקיומה של תחרות על הזיכיונות לערוץ

השלישי, אין מנוס מהטלת איסור על זכייניות הערוץ השני להשתתף בה כל עוד הן מחזיקות

בזיכיון פעיל לערוץ אחר (ראו והשוו: בג"ץ 1255/94

"בזק" החברה

הישראלית

נ'

שרת התקשורת

(לא פורסם); בג"ץ 3136/98

אגד אגודה

שתופית לתחבורה בישראל בע"מ

, פ"ד נב (5) 705).

24. בנסיבות אלה נמצא כי עומדים למדינה טיעונים

ראויים המצדיקים להגביל את זכותן של זכייניות הערוץ השני להתמודד במכרז לזכיון

להפעלת הערוץ השלישי. טיעונים אלה מחייבים את המסקנה שאין עילה להתערבותנו. החלופה

אותה מציעות העותרות לא תשיג את המטרה הראויה שמבקש המחוקק להשיג. יתרה מכך, ניתן

לראות כי המחוקק בחר באמצעי שיש בו לצמצם את הפגיעה. ככל שמדובר בבעלי אחזקות

הפחותות מ10%- בבעל זיכיון, הרי שניתנה להם הברירה להתמודד במכרז ולוותר על

אחזקותיהם בערוץ השני לו יזכו במכרז לזיכיון בערוץ השלישי. ככל שמדובר בבעלי

אחזקות מועטות - עד ל10%- - מצא אפוא המחוקק פתרון המהווה איזון משביע רצון.

מקובלת עלינו טענת המדינה כי פתרון זה שיצלח ביחס לבעלי שיעורי אחזקות נמוכים, לא

יצלח ביחס לבעלי שליטה בזכיין. הקניית אפשרות לבעל שליטה בזיכיון להתמודד במכרז על

זכיון להפעלת הערוץ השלישי עלולה להביא לטלטלה עזה בפעילותו של הערוץ השני. אם

ייאלץ בעל השליטה להיפרד מאחזקותיו עת שיזכה במכרז לזיכיון בערוץ השלישי עלול

להביא הדבר, כטענת המדינה, לפגיעה ביציבות פעילותן של הזכייניות.

25. יתר על כן, שוכנענו מטיעוני המדינה שהייתה

ברירה בידי זכייניות הערוץ השני - ובעלי השליטה בהן - להיפרד מאחזקותיהם או

מזיכיונם ולהתמודד במכרז לזכיונות הפעלת הערוץ השלישי. הזכייניות בחרו, מטעמים

מובנים, שלא למכור את זיכיונן ומבקשות הן להחזיק בה-בעת בזיכיון ובזכות להתמודד

במכרז להפעלת הערוץ השלישי. זאת אין הן יכולות לעשות. כך גם זכאי היה כל בעל שליטה

בבעל זיכיון להיפטר מאחזקותיו עד לשיעור שלא יעלה על 10%, ולפתוח בפניו את האפשרות

להתמודד במכרז החדש. כיוון שהנחת המוצא היא שלא תיתכן תחרות אמיתית אם זכייניות

הערוץ השני ישתתפו בה, ניתנה להן האפשרות לוותר את זיכיונן ולבעלי השליטה בהן

ניתנה ההזדמנות לוותר על אחזקותיהם ולהשתתף במכרז. הדין העמיד בפני העותרות -

ובעלי השליטה בהן - חלופה ובכך פעל כראוי לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה.

26. לסיכום נאמר שלמרות שנפגעת זכותן של העותרות

לחופש עיסוק ותחרות, הרי שפגיעה זו הינה בחוק, לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על

הנדרש. לא נמצא לנו אפוא הצדק לעשות שימוש בסעד הדרסטי של ביטול רצונו המפורש של

המחוקק כפי שמצא ביטויו בחוק.

ההוראות בדבר אורך תקופת הזיכיון,

מספר הזכיינים ושיעור האחזקות בזכיין

27. העותרות טוענות שהוראות החוק שקבעו תנאי זיכיון

שונים לזכייניות הערוץ השני ולזכייני הערוץ השלישי פוגעות בזכותן לשוויון ולחופש

עיסוק. קיומן של הוראות אלה מעמיד אותן, לטענתן, בנחיתות תחרותית למול זכייני

הערוץ השלישי.

28. עיינו בהוראות אלה ושמענו את טיעוני הצדדים, אך

לא נמצא לנו מה הפגיעה החוקתית המוגנת בזכותן של העותרות. אכן, החוק קובע מבנה

שידורים ודרך הקצאת זיכיונות שונים לערוץ השני ולערוץ השלישי. בערוץ השני ישנן

שלוש זכייניות וזיכיונן ניתן לשש שנים שהוארכו בארבע נוספות. בערוץ השלישי מנגד

ייבחרו שני זכיינים שרשיונם יהא לשמונה שנים, כאשר לאחר ארבע שנים תבוצע בדיקה האם

עומד הזכיין בתנאי הרישיון. הנה אפוא תנאי זיכיון והפעלה שונים לכל אחד מן

הערוצים. ואולם, מה למספר הזיכיונות ומשך הזיכיון ולזכויותיהן החוקתיות של

העותרות?

29. העותרות טוענות שהן תימצאנה בנחיתות תחרותית

למול זכייני הערוץ השלישי. כל אחד מזכייני הערוץ השלישי יזכה לשלושה ימי שידורים

ומחצה, בעוד שכל אחת מהן - בהיותן שלוש - משדרת כ50%- פחות. ימי שידור מרובים

יותר מקנים יתרון תחרותי למול מפרסמים וגורמי ייצור ומאפשרים להעמיס את העלויות

בצורה יעילה יותר. כן טוענות העותרות שנפגעת זכותם של בעלי אחזקות בזכיין. בעוד

שבעל אחזקות בערוץ השני זוכה להחזיק ב40%- משליש שבוע השידורים, זוכה בעל אחזקות

בערוץ השלישי להחזיק ב40%- ממחצית ימי השידורים. אף אם נכונה טענתן זו של העותרות,

אין בכך, כמובן, כדי להקנות להן זכות כלשהי שיוקנה מספר זהה של זיכיונות להפעלת

הערוץ השלישי. העותרות לא קנו להן כל זכות שהערוץ החדש שיוקם יפעל באותה מתכונת

בדיוק כפי שפועל הערוץ השני. הרשות למדה מניסיונה בהקניית זיכיונות להפעלת הערוץ

השני, כי אין זה רצוי להרבות בזכיינים. הניסיון לימד כי פיצול יתר של שידורי הערוץ

בין זכיינים אינו יעיל ופוגע בתפקודו של הערוץ. על-כן הוחלט לאזן בין הרצון לבזר

את השליטה בערוץ לבין הרצון להתנהלות יעילה של השידורים, ונקבע כי יהיו שני

זכיינים בלבד. החלטתה של הרשות לשנות ממתכונת הפעולה לאור לקחי העבר הינה כדין,

ולא שמענו מפי העותרות כל טענה ראויה מדוע מנועה הייתה הרשות מלעשות-כן.

יתרה מכך, אף אם ישנה פגיעה מסוימת בעותרות

הרי שראוי לציין כי המגמה עליה מצהירה המדינה היא לעבור למבנה של שני זכיינים גם

בערוץ השני כך שתשווה דרך פעולתם של שני הערוצים.

30. בהקשר זה טוענות העותרות, כאמור, גם כנגד הענקת

תקופת זיכיון שונה לזכייני הערוץ השלישי, תקופת זיכיון שתותיר את העותרות בעמדת

נחיתות תחרותית למול זכייני הערוץ השלישי שייבחרו. טענה זו לאו טענה היא.

ראשית

,

דווקא העותרות הן שזכו, מכוח החוק, לתקופת זיכיון ארוכה יותר. זיכיונן לאחר הארכתו

הוא לתקופה של עשר שנים מצטברות, בעוד של זכייני הערוץ השלישי יוקנה זיכיון לשמונה

שנים בלבד.

שנית

, אין לבעל זיכיון זכות שלא יוקנה בתקופת זיכיונו זיכיון

לאדם אחר אשר יימשך לאחר תום תקופת זיכיונו שלו. אכן, כיוון שהזיכיונות מוענקים לא

באותו מועד יש, מטבע הדברים, הבדל בתקופת יתרת הזיכיון שבידי כל אחד מן הזכיינים.

אין בכך כדי לעשות הענקת זיכיון חדש לפסול. זאת ועוד: אם תיזכנה העותרות - או מי

מהן - בזיכיון להפעלת הערוץ השני, תימצא הזוכה עם תקופת זיכיון שעולה זו הפעם על

יתרת הזיכיון של זכייני הערוץ השלישי. הנה אפוא עתה יתרת זיכיונן קצרה יותר משל

המתחרה, ולעתיד לבוא יתרתם תהא ארוכה יותר.

שלישית

, וזה עיקר, העותרות

מנועות מלטעון כנגד תקופת זיכיון זו. לעת חידוש הזיכיון שבידי העותרות הודע להן כי

צפויים להינתן זיכיונות להפעלת הערוץ השלישי ואף היתה ידועה ההמלצה לגבי תקופת

הזיכיון. לעותרות לא הייתה כל צפייה סבירה כי יוקנה זיכיון שלא יימשך עד לאחר

פקיעת זיכיונן שלהן. הפגיעה שהן טוענות לה כעת בשווי הנכס שבידן כתוצאת הזיכיונות

להפעלת הערוץ השלישי הייתה ידועה לעת הארכת הזיכיונות ושוקללה, מן הסתם,

בחישוביהן. פגיעה בקניינן הייתה צפויה וגולמה בתמורות.

31. סיכום ביניים. בבחינת הפגיעות להן טענו העותרות

בזכויותיהן החוקתיות כתוצאת התיקון לחוק לא נמצא לנו כי יש מקום להיעתר לבקשתן

ולהורות על ביטול הוראה כלשהי בחוק המתקן.

החלטת מועצת הרשות השנייה לצאת במכרז -

32. העותרות טוענות כנגד החלטת מועצת הרשות השנייה

לצאת במכרז למתן זיכיונות הפעלה לערוץ השלישי קודם שייערכו תיקוני חקיקה להסדרת

מעמדן של זכייניות הערוץ השני ובמנותק מהמכרז להפעלת הערוץ השני. כך טוענות הן

שעריכת המכרז לערוץ השלישי לתקופת זיכיון ארוכה, כאשר לזכייניות הערוץ השני נשארה

יתרת זיכיון קצרה ו"אופק פעולה" מוגבל, הינה בלתי סבירה ובלתי מידתית.

מירב טענותיהן של העותרות במישור זה חוזרות על

טענות שהעלו כנגד חוקתיות התיקון לחוק. ההבדל הוא אך זה, שבמישור טענותיהן הנוכחי

משיגות העותרות כנגד סבירות ומידתיות ההחלטה המינהלית של מועצת הרשות השניה לצאת

במכרז לבחירת זכייניות הערוץ בעת הנוכחית. כך, לגישתן, יציאה במכרז במנותק לערוץ

השלישי אינה סבירה ואינה ראויה, שכן תוצאתה הותרת זכייניות הערוץ השני בעמדת

נחיתות תחרותית ועתידה היא לגרום להן להפסדים ניכרים ביתרת תקופת הזיכיון. כן

טוענות העותרות שלשם קיומה של תחרות אמיתית בין הערוצים יש לתקן את הוראות החוק גם

בנוגע לפעולת הערוץ השני, כך שישוו תנאי הפעולה של שני הערוצים. כל עוד לא נערך

תיקון כאמור, יציאה למכרז מנוגדת לחובת הרשות לפעול בסבירות ובמידתיות.

העותרות מבקשות אפוא כי נורה את מועצת הרשות

השנייה שלא לצאת במכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי קודם שייערכו תיקוני החקיקה

האמורים או קודם שייערך מכרז לבחירת זכייני הערוץ השני לתקופת הזיכיון הבאה,

שראשיתה בשנת 2003.

33. היעתרות לבקשת העותרות דינה דחייה ארוכה ביישום

התיקון לחוק שהורה על הקמת הערוץ השלישי. כיוון שפקיעת הזכיונות להפעלת הערוץ השני

הינה באוקטובר 2003, הרי שעריכת המכרז כיום הינה, מטבע הדברים, בלתי אפשרית.

המדינה מבהירה שלא יהא זה ראוי לערוך כיום - כבקשת העותרות - מכרז לבחירת זכייני

הערוץ השני לתקופה שראשיתה בשנת 2003. במכרז שכזה, לו ייערך, תיזכנה העותרות

ליתרון בלתי ראוי שמבטיחן, כמעט בוודאות, כי הן - או, למיצער, שתיים מהן -

שתיבחרנה כזוכות. אין זה סביר שיימצאו מתמודדים שיוכלו להציג תוכנית שידורים מלאה,

חוזי-התקשרות ותשתית מתאימה כשלוש שנים קודם למועד תחילת השידורים. במצב דברים זה,

העותרות, שמשדרות כיום, תימצאנה בעדיפות בלתי ניתנת לגישור. יתרה מכך, המדינה

סבורה שאין זה רצוי לערוך מכרז לבחירת זכיינים לתקופה שראשיתה בעוד שלוש שנים,

במנותק ממציאות עולם התקשורת וממצב השידורים לאותה עת. יחד עם זאת, מוכנה המדינה

לפעול להקדמת המכרז לבחירת הזכיינים לערוץ השני. בכך יהא כדי לתרום וודאות לאותם

זכיינים שיזכו במכרז להפעלת הערוץ השני, שיהנו מ"אופק פעולה" ארוך שאינו

נופל מ"אופק הפעולה" של זכייני הערוץ השלישי שיבחרו.

34. צודקת המדינה בטענתה שאין לכרוך את עריכת המכרז

לבחירת זכייני הערוץ השלישי במכרז לבחירת זכיינים לתקופת זיכיון חדשה בערוץ השני.

עיכוב בבחירת הזכיינים לערוץ השלישי משך זמן ארוך, בהמתנה למכרז לבחירת זכייני

הערוץ השני, אינה ראויה ומנוגדת לתכלית התיקון לחוק. המחוקק הביע דעתו מפורשות כי

בכוונתו להקים ערוץ שלישי לטלוויזיה והסמיך את מועצת הרשות השניה לקיים את ההליך

לבחירת הזכיינים. המחוקק היה מודע היטב לטענותיהן של זכייניות הערוץ השני, ובכל

זאת מצא לנכון להורות על בחירת זכיינים לערוץ השלישי. עיכוב המכרז למתן זיכיונות

לערוץ השלישי בהמתנה למכרז, בלתי תלוי, לבחירת זכייני הערוץ השני, חותר תחת כוונת

המחוקק.

יתר על כן, חובתה של הרשות השלטונית לפעול

במהירות הראויה בהפעלת הסמכות שנתן בידיה המחוקק (ראו: יצחק זמיר,

הסמכות

המינהלית

(נבו, תשנ"ו- 1996, כרך ב') 704 ואילך; בג"ץ 7198/93

מיטראל

בע"מ

נ'

שר התעשיה והמסחר

, פ"ד מח (2) 844, 853). אי יישומה

של הסמכות במהירות הראויה חותרת תחת כוונתו של המחוקק כי סמכות שהקנה בידי הרשות

תופעל ולא תיזנח. בענייננו, שלם הליך התיקון לחוק בחודש מארס 2000 ומשך חודשים

ארוכים הכינה עצמה מועצת הרשות השנייה למילוי סמכותה שבדין לעריכת מכרז. המועצה

קיימה שורה ארוכה של התייעצויות, נעזרה במומחים מתחומי העשייה הרלוונטיים וסיימה

להכין את טפסי המכרז. השהיית ביצועה של הסמכות בשלב זה, לאחר ששלמו ההליכים כולם

ליציאה במכרז, תהא בניגוד לחובתה של הרשות לפעול במהירות הראויה למילוי סמכותה.

35. לא זאת אף זאת, משמצאנו בדיוננו הקודם כי אין

בהוראות החוק המתקן פגם שמצדיק התערבותו של בית-המשפט, נשמט, מעיקרו, גם היסוד

לטיעונן הנוכחי של העותרות. אומנם, ייתכן כי הוראה מסוימת עת שתימצא את מקומה בחוק

תהיה חוקתית ותקפה, ואותה הוראה אם תימצא מקומה בהנחיות מנהליות תהא בטלה ותגלה

עילה להתערבות בית-המשפט. כל זאת בשל מידת ההתערבות השונה של בית-המשפט במעשה

חקיקה ובמעשי מינהל. ואולם, בענייננו לא עותרות העותרות אלא למניעת ביצועו של החוק

וזאת בדרך עקיפין. משמצאנו כי החוק נחקק כדין ולא נמצא בו פגם, ממילא גם אמרנו

שמוסמכת הרשות לפעול ליישומו. לא נמצאה לנו אפוא עילה להורות את מועצת הרשות השניה

שלא לצאת למכרז לעת הזו.

הבטחה שלטונית -

36. העותרות טוענות כי ניתנה בידן הבטחה שלטונית

מטעם שר התקשורת, מר בנימין בן אליעזר, ולפיה יקוים המכרז לבחירת זכייני הערוץ

השני, לתקופה שראשיתה בשנת 2003, בסמוך למועד לעריכת המכרז לזכייני הערוץ השלישי.

כן טוענות העותרות ששר התקשורת הבטיחן שייעשה לתיקון החוק, כך שישווה מעמדם של שני

הערוצים, ופעולתם תהא בתנאים שווים. לטענתן, הבטחה שלטונית זו היא שמחייבת שלא

ייעשה לפרסום המכרז קודם שיעשה השר לקיום הבטחתו.

37. איני סבור שעלה בידי העותרות להוכיח קיומה של

הבטחה שלטונית המזכה אותן בסעד המבוקש על-ידן. הלכה היא עימנו שכדי שהבטחה שלטונית

תקשור את הרשות יתקיימו מספר תנאים: "א) נותן ההבטחה היה בעל סמכות לתיתה; ב)

היתה לו כוונה להקנות לה תוקף משפטי; ג) הוא בעל יכולת למלא אחריה; ד) אין צידוק

חוקי לשנותה או לבטלה": בג"ץ 142/86

"דישון" כפר שיתופי

להתיישבות חקלאית

נ'

שר החקלאות

, פ"ד מ (4) 523, 529, מפי השופט

בייסקי. ראו עוד: בג"ץ 5018/91

גדות תעשיות פטרוכימיה בע"מ

נ'

ממשלת ישראל,

פ"ד מז (2) 773, 780-779. כדי שההבטחה תכבול את הרשות נדרש

שתהא זו בגדר התחייבות משפטית, שמלווה בכוונה להקנות לה תוקף משפטי ושכך יראה אותה

מקבל ההבטחה (בג"ץ 4225/91

גודוביץ

נ'

ממשלת ישראל

, פ"ד

מה (5) 781, 786; בג"ץ 321/75

סאי-טקס קורפוריישן בע"מ

נ'

שר

המסחר והתעשיה

, פ"ד ל (1) 673, 676). רק כאשר ההבטחה ניתנת בנסיבות מעין

אלה קם יסוד לכבילתה של הרשות. עמד על-כך השופט אור בע"א 6620/93

עירית

רמת גן

נ'

גולומב

, פ"ד נא (2), 363, 371-370:

בין

השאר, דרשה הפסיקה כי ההבטחה תנתן 'מתוך כוונה שיהא לה תוקף משפטי מחייב ושכך יקבל

אותה הצד השני' והדגישה כי 'בהצהרת כוונות אין די לכך' (בג"ץ

גודוביץ

,

בפיסקה 5 לפסק-הדין]. הרציונאל לדרישה זו הינו ברור. האינטרס הציבורי בחופש פעולתה

של הרשות מחייב כי זו לא תיתפס על כל אמירה בעלמא. רק כאשר מתכוונת הרשות להקנות

תוקף משפטי מחייב להתבטאויותיה, וכך מובנים דבריה על ידי מקבל ההבטחה, קם האינטרס

שהרשות תעמוד בדיבורה ותמלא את התחייבויותיה

ההבטחה השלטונית נדרשת אפוא להיות מפורשת

וברורה "כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא"

(בג"ץ 580/83

אטלנטיק חברה לדיג וספנות נ' שר התעשיה

, פ"ד לט (1)

29, 36).

38. הנטל להוכחת הבטחה שלטונית מוטל על הטוען

לקיומה, ובנטל זה לא עמדו העותרות. עיון במסמכים שהעמידו לפנינו הצדדים מלמד כי לא

הייתה כל הבטחה שלטונית. במהלך הדיונים בהצעות לתיקון החוק נדונה האפשרות כי

ייערכו המכרזים בסמיכות. עם זאת, נקבע בדיוני ועדת הכנסת מפורשות כי יופרד עניינו

של הערוץ השני מן הערוץ השלישי, וכי ייעשה בחקיקה נפרדת לתיקון ההוראות החלות על

הערוץ השני. בכך הביעו חברי הוועדה דעתם כי התיקון לחוק לעניין הערוץ השלישי יתקבל

וייושם, בלי תלות בשאלה האם תעבור הצעת חקיקה נפרדת לתיקון ההוראות החלות על הערוץ

השני. במהלך דיונים אלה הביע שר התקשורת דעתו בחיוב לעניין הקדמת המכרז לבחירת

זכייני הערוץ השני ואף הביע דעתו בזכות תיקוני חקיקה לעניין הערוץ השני. בין הבעת

דיעה זו ובין הבטחה שלטונית קיים מרחק רב. השר לא התחייב לקיים את המכרזים יחדיו

ולא נמצאה לנו כל אמירה המתנה את עריכת המכרז לבחירת זכייני הערוץ השלישי בעריכת

מכרז מקביל לבחירת זכייני הערוץ השני. הבטחה שלטונית, לה טוענות העותרות, אין אפוא

בנמצא. כן נאמר כי, לעניין תיקוני החקיקה, אך ברי כי לא הייתה הבטחה שלטונית מצידו

של שר התקשורת. שר התקשורת, מטבע הדברים, אינו יכול להתחייב לתוכנה של חקיקה שתקבל

הכנסת, ויכול, לכל היותר, להבטיח לפעול להצעת חקיקה.

עם זאת, רשמנו לפנינו את הצהרת המשיבים כי

יפעלו לתיקוני החקיקה הנדרשים ויעשו, כפי יכולתם, להקדמת המכרז לבחירת זכייני

הערוץ השני, לתקופה שראשיתה באוקטובר 2003.

כשירותה של מועצת הרשות השנייה המכהנת לפרסם את המכרז

-

39. ארגון המורים טוען בעתירתו כנגד זכותה של מועצת

הרשות השנייה המכהנת לפרסם את המכרז לבחירת מפעילי הערוץ השלישי. ארגון המורים

טוען - ולטיעוניו מצטרפות העותרות האחרות - כי מועצה שמינויה הוכרז בפסק-דין כבטל

אינה רשאית לקבוע את התנאים למכרז ולפרסם מכרז שהשלכתו על תחום התקשורת כה ניכרת.

לטענת ארגון המורים, החלטתה של "מועצה זמנית", כזו שבית המשפט קצב ארבעה

חודשים עד לפקיעת כהונתה וכינון מועצה תחתיה, לצאת במכרז, הינה החלטה