רע"א 5070/21איזובר בתי קפה בע"מ נ. זיו שרגני

1.

עניין לנו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 2.6.2021 (השופט צ' ויצמן ) ב-ת"צ 63471-12-17, שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשת, איזובר בתי קפה בע"מ שבבעלותה מסעדת "סוהו" שבראשון לציון (להלן: בקשת האישור ו- המסעדה , בהתאמה). במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי מדיניות המסעדה שלא לאפשר כניסה של סועדים מתחת לגיל 25 לאחר השעה 20:00 מהווה הפליה אסורה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן: חוק איסור הפליה ) .

רקע צריך לעניין וההליך בבית המשפט המחוזי

2.

על פי הנטען בבקשת האישור, במהלך חודש דצמבר 2017 ביקש המשיב, מר זיו שרגני (להלן: שרגני ), להזמין מקום במסעדה לו ולחבריו שהיו בסביבות גילאי 24 באותה עת, אך טרם מלאו להם 25. במהלך שיחתו הטלפונית עם נציגת המסעדה נמסר לשרגני כי החל מהשעה 20:00 הכניסה למסעדה מתאפשרת רק מגיל 25, ועל כן הוא וחבריו לא יוכלו להיכנס למסעדה. בהמשך לכך, ביום 31.12.2017 הגיש שרגני את בקשת האישור בעילה לפי חוק איסור הפליה. שרגני טען כי בשים לב לכך שהמסעדה עונה להגדרת "מקום ציבורי" שבחוק איסור הפליה, מדיניותה מהווה הפליה אסורה. לדבריו, חוק איסור הפליה מורה באופן ברור כי בעת הספקת שירות ציבורי לא ניתן להציב גיל כקריטריון מבחין בין אוכלוסיות שונות. נוסף על האמור טען שרגני כי יש להורות על בטלותה של מדיניות המסעדה מחמת היותה תנאי מקפח בחוזה אחיד לפי חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982.

בקשת האישור הוגשה בשם כל אדם מתחת לגיל 25 שבשבע השנים שקדמו להגשתה לא התאפשר לו להיכנס למסעדה החל מהשעה 20:00 מחמת גילו. על יסוד עילת ההפליה שרגני עתר לסעד של פיצוי בגין נזק לא ממוני בסכום של 100 ש"ח לאדם, ובהתאם לגודל הקבוצה שהעריך, שרגני אמד את סכום הפיצוי הכולל בכ-17.5 מיליון ש"ח. כמו כן, שרגני עתר למתן צו עשה שיורה למסעדה לחדול ממדיניותה, כך שהיא תתיר לאנשים מתחת לגיל 25 להיכנס בשעריה גם לאחר השעה 20:00.

3.

לאחר שהוגשה תשובת המסעדה לבקשת האישור ולאחר שהתקיימה ישיבת קדם משפט בהליך, הגישו הצדדים ביום 2.10.2019 בקשה לאישור הסדרה פשרה (להלן: הסדר הפשרה ). על פי עיקרי הסדר הפשרה, הוסכם כי מדיניות המסעדה שלפיה לא תתאפשר כניסת סועדים מתחת לגיל 25 לאחר השעה 20:00 תיוותר על כנה. אולם בהסדר הפשרה הוצעו שני חריגים למדיניות זו – כאשר מדובר בזוג סועדים תתאפשר כניסתם למסעדה בתנאי שגילו של אחד מהסועדים מעל לגיל 25 ובלבד שגילו של הסועד האחר אינו פחות מגיל 21; ועוד הוצע כי כאשר מדובר בקבוצה המבקשת להיכנס למסעדה תתאפשר כניסת סועדים שמתחת לגיל 25, ובלבד שמחצית מחברי הקבוצה הם מעל גיל 25, ובתנאי שגילו של הסועד הצעיר ביותר בקבוצה אינו נמוך מגיל 21. עוד הסכימו הצדדים כי המסעדה תעניק פיצוי בדמות חלוקה חינם של 2,000 קינוחים לסועדים במסעדה במשך 8 חודשים, בשווי כולל של כ-100,000 ש"ח. לבסוף, בכל הנוגע לגמול ושכר הטרחה בהליך, הצדדים הציעו שייפסק לטובת שרגני גמול בסך של 6,000 ש"ח בתוספת מע"מ, ולבאי-הכוח המייצגים שכר טרחה בסך של 94,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

בהתאם לסעיף 18(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006, הסדר הפשרה הומצא לעיונו של היועץ המשפטי לממשלה (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ו- היועמ"ש , בהתאמה). בהמשך, הוגשה ביום 9.12.2019 התנגדות להסדר הפשרה על ידי גב' בר לוי (להלן: המתנגדת ). המתנגדת הגישה תביעה אישית נגד המסעדה בעילה זהה לזו שבבקשת האישור, ובהתנגדותה טענה שהסדר הפשרה מנציח את המדיניות המפלה של המסעדה ועל כן יש לדחותו. לחלופין, עתרה המתנגדת לכך שיתאפשר לה לצאת מהקבוצה על מנת שיתאפשר לה למצות את זכויותיה במסגרת תביעתה האישית. ביום 11.2.2020 הגיש אף היועמ"ש את התנגדותו להסדר הפשרה. לדברי היועמ"ש הסדר הפשרה עורר קשיים שבגינם לא ניתן היה לאשרו. היועמ"ש פירט וציין כי דומה שמדיניות המסעדה אינה עולה בקנה אחד עם חוק איסור הפליה וכי הסדר הפשרה לא משקף חלוקת סיכונים ראויה בין הצדדים. לעמדת היועמ"ש ובהתאם לתכליתו ולשונו של חוק איסור הפליה, החוק חל הן על הפליית מבוגרים הן על הפליית צעירים, ועצם העובדה שצעירים אינם משתייכים לקבוצה שסבלה באופן היסטורי מהפליה, אינה מובילה לכך שחוק איסור הפליה לא מגן על קבוצת הצעירים. בהקשר זה ובפרט ביחס להסדר הפשרה, היועמ"ש סבר כי יש קושי לאשר את ההסדר בשעה שזה מותיר את עיקרי המדיניות המפלה ואף מוסיף הבחנות חדשות המשקפות לכאורה הפליה של קבוצות נוספות. נוסף על כך, היועמ"ש הצביע על הפיצוי שהוסכם בהסדר הפשרה, וציין כי לא קיימת זיקה מספקת בין הפיצוי ובין חברי הקבוצה. היועמ"ש סבר כי פיצוי בדמות חלוקת קינוחים לשוהי המסעדה מעורר קושי משום שהוא מעניק לכלל לקוחות המסעדה הטבה באופן שאינו מבטיח כי אחוז גבוה ככל הניתן ממנו ינותב לחברי הקבוצה. עוד העיר היועמ"ש כי שווי הפיצוי נמוך משמעותית מהסעד שנתבע בבקשת האישור וכי הוא משקף את ההטבה שתינתן ללקוחות המסעדה ולא את העלות למסעדה הכרוכה במתן ההטבה. לבסוף, בשים לב לתועלת שבהסדר הפשרה ובהינתן שהפיצוי הוא בסכום הדומה לגובה שכר הטרחה לבאי-הכוח המייצגים, הביע היועמ"ש עמדה כי ראוי להפחית את שכר הטרחה.

ביום 16.2.2020 התקיים דיון לפני בית המשפט בנוגע להסדר הפשרה, בסופו הצדדים משכו את ההסדר, וההליך המשיך להתנהל כסדרו עד למתן החלטת האישור.

ההחלטה לאשר את ניהול התובענה כייצוגית

4.

בקשת האישור התקבלה כאמור על ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 2.6.2021 (להלן: החלטת האישור ). בית המשפט עמד על כך שחוק איסור הפליה אוסר על הפליה מחמת גיל, כך שסירוב להכניס למסעדה סועדים על רקע גילם הצעיר מהווה על פניו הפליה אסורה. בהקשר זה דחה בית המשפט את טענת המסעדה כי איסור ההפליה מחמת גיל נועד להגן על קבוצת הגילאים המבוגרת, שהיא קבוצה חלשה הסובלת מהפליה היסטורית. בית המשפט הדגיש כי לשון חוק איסור הפליה אינה מבחינה בין צעירים ומבוגרים, ואינה מבחינה בין קבוצות שסבלו מהפליה היסטורית וקבוצות שלא סבלו מהפליה כזו; והוסיף כי מסקנה זו נלמדת גם מדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לתיקון חוק איסור הפליה על דרך של הוספת איסור להפלות מחמת גיל – הצעת חוק איסור הפליה מחמת גיל (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014, פ/1996/19 (להלן: דברי ההסבר להצעת החוק ).

בית המשפט נדרש לטענת ההגנה של המסעדה, שלפיה ההבחנה שהיא עורכת בין קבוצות הגיל נובעת מאופיה וממהותה של המסעדה ועל כן חל החריג שבסעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה. בהקשר זה טענה המסעדה כי בשעות הלילה היא מבקשת לשוות למקום "צביון בוגר", וכי מדובר באינטרס לגיטימי של המסעדה בהיותה עסק פרטי. בעניין זה, בית המשפט קבע כי זכותה של מסעדה לייצר אווירה שתמשוך קהל לקוחות מסוים אינה כוללת את האפשרות למנוע כניסה מקבוצה כזו או אחרת, מקום שבו החוק במפורש אוסר על כך; וכי מכל מקום הרושם שנוצר הוא כי טענת המסעדה בהקשר זה היא מלאכותית ונועדה להצדיק יתרונות אחרים, כגון יתרונות כלכליים. עוד הוסיף בית המשפט כי לא מצא טעם של ממש בטענות המסעדה שלפיהן קיימת הבחנה אובייקטיבית בין צעירים שהם מעל גיל 25, ובין צעירים שהם מתחת לגיל 25 (אותם הוא מכנה "בגירים צעירים"); בית המשפט דחה את ניסיונה של המסעדה לבסס את טענותיה על מחקרים סטטיסטיים ופסיכולוגיים שלפיהם קבוצת הבגירים הצעירים נוטה להתנהגויות בנות סיכון כגון צריכת אלכוהול וסמים והתנהגות פומבית בעייתית. בתוך כך, בית המשפט קבע שגם אם היה מקבל את הממצאים הסטטיסטיים שהוצגו, אין בכך כדי להתיר פגיעה בזכויותיהם הבסיסיות של הסועדים הצעירים בשל ממצא סטטיסטי כזה או אחר. לבסוף, דחה בית המשפט את הטענה כי לא נגרם נזק לשרגני והבהיר שהעוולה של הפליה כרוכה מעצם טיבה וטבעה בנזק שעיקרו לא ממוני.

סופו של דבר, נקבע כי מדיניות המסעדה מהווה לכאורה הפליה פסולה וכי ניהול ההליך בדרך של תובענה ייצוגית הוא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת. בהתאם, בית המשפט התיר לשרגני לנהל את בקשת האישור כתובענה ייצוגית בגין הפרה של חוק איסור הפליה. נקבע שהקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית תכלול כל אדם מתחת לגיל 25 שהופלה על ידי המסעדה החל מיום 15.7.2014 – יום כניסתו לתוקף של התיקון לחוק איסור הפליה על דרך של הוספת האיסור להפלות מחמת גיל – ולא התאפשר לו להיכנס למסעדה החל מהשעה 20:00 מחמת גילו.

בגין החלטת האישור הגישה המסעדה את בקשת רשות הערעור הנדונה.

בקשת רשות הערעור

5.

בפתח הדברים המסעדה מדגישה כי מדיניותה נובעת ממטרה עסקית לגיטימית, הרצון ליצור צביון בוגר למסעדה בשעות הערב, כך שלשיטתה מדיניותה היא חלק מאופיה ומהותה של המסעדה. המסעדה מצביעה על כך שחוק איסור הפליה אמנם מגביל את חופש הפרט על ידי החלת חובת השוויון, אולם לדבריה לא ייתכן כי הוא יאסור גם על הבחנה לגיטימית שעולה בקנה אחד עם אינטרסים עסקיים כשרים של עסק פרטי ושאיסורה יפגע במהות העסק. בהקשר זה, המסעדה טוענת כי הקביעה שמדיניותה היא הפליה אסורה מהווה מגבלה על עיקרון החירות שהוא עיקרון בסיסי במשפט הפרטי.

המסעדה מוסיפה וטוענת כי הבחנה על בסיס גיל היא עילה חריגה וייחודית, ובשונה מהבחנה על בסיס מגדר, מוצא, נטייה מינית וכיוצא באלה היא אינה הבחנה "חשודה", ותימוכין לכך היא מוצאת בכך שהפליה מסוג זה לא נכללה בחוק איסור הפליה המקורי אלא נוספה בתיקון חקיקה משנת 2014. בתוך כך המסעדה סבורה כי הפליה מחמת גיל אינה פוגעת בכבוד האדם כפי שפוגעות הבחנות אחרות שהן חשודות. בהקשר זה המסעדה מצביעה על כך שגיל מעצם טבעו הוא דבר דינאמי ומשתנה, כך שאותם "בגירים צעירים" שכעת אינם יכולים להיכנס למסעדה בשעות הערב, יוכלו להיכנס בעתיד למסעדה כשיגיעו לגיל המבחין. עוד טוענת המסעדה כי חוק איסור הפליה נועד בעיקר להגן מהבחנה הפוגעת במבוגרים ולא בצעירים. בהמשך לכך, המסעדה טוענת כי כאשר מדובר בהפליה על רקע קריטריון שאינו חשוד (גיל), ומשעה שההבחנה לכאורה פוגעת בקבוצה "החזקה" ("הבגירים הצעירים"), יש להוריד את הרף להוכחת שונות רלוונטית בקרב הקבוצות המובחנות, זאת בהשוואה לרף הנדרש ביחס להבחנה המופנית כלפי קבוצות חשודות.

מעבר לכך, המסעדה סבורה כי היא ממילא הוכיחה כי קיימת שונות רלוונטית בין מבוגרים ובין בגירים צעירים. בהקשר זה, מפנה המסעדה ל-ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2013) (להלן: עניין פלוני ), שם נדונו מאפייניה של קבוצת הבגירים הצעירים, והוכר בכך שמדובר בקבוצת גיל מובחנת ושונה מקטינים או ממבוגרים, בין היתר בהתבסס על מחקרים מדעיים מתחום מדעי החברה, הרפואה והפסיכולוגיה. לגישת המסעדה, על אף שעניין פלוני ניתן במסגרת ערעור פלילי וההבחנה בין קבוצות הגיל השונות נדונה בהקשר של שיקולי ענישה ושיקום, פסק הדין הכיר באופן עקרוני בכך שקיימים הבדלים מדעיים בין מבוגרים לבגירים צעירים; והבחנה זו כוחה יפה בין אם מדובר בדין הפלילי ובין אם בדין האזרחי. עוד מפנה המסעדה לחוות דעת המומחה שהוגשה מטעמה בבית המשפט המחוזי, התומכת גם היא בקיומה של שונות רלוונטית ביחס לקבוצת הבגירים הצעירים. על פי חוות הדעת, קבוצת הבגירים הצעירים נוטה להתנהגויות בנות-סיכון יותר מאשר מבוגרים, דוגמת יצירת רעש רב, הטרדה, צריכת אלכוהול והתנהגות פומבית בעייתית, והיא חשופה יותר להשפעות של צריכת אלכוהול. המסעדה סבורה שחוות הדעת מוכיחה כי מדיניות המסעדה מקיימת קשר רציונלי ברור בין ההבחנה המגולמת במדיניות המסעדה ובין המטרה הלגיטימית של יצירת צביון בוגר למקום, והכל בשים לב לכך שמדובר בבית עסק פרטי. בהקשר זה המסעדה מדגישה כי אין באפשרותה לבחון בצורה פרטנית את בגרותו של כל אדם המבקש לסעוד במסעדה, כך שעליה להסתמך במדיניותה על קריטריונים מנבאים ומקובלים. לבסוף, המסעדה מפנה לראיה נוספת שהגישה לבית המשפט המחוזי, מכתב מטעם מנכ"ל עמותת "מסעדנים חזקים ביחד", ממנו עולה כי מדיניות של הבחנה על בסיס גיל היא מדיניות מקובלת בתחום הברים והמסעדות; וכי ביטול מדיניות זו טומן בחובו השלכות רוחב שיובילו לפגיעה בעסקים פרטיים רבים.

6.

מנגד, שרגני סומך את ידיו על קביעות בית המשפט המחוזי בהחלטת האישור, ועומד על כך שרצונה של המסעדה לשוות צביון בוגר למקום אינו מתיר לה להפר את חוק איסור הפליה. לטענתו, ההבחנה בין מי שגילו מעל 25 למי שגילו מתחת לגיל זה, היא הבחנה שרירותית ואינה יכולה לנבא את ההתנהגות של הסועדים במסעדה. בהקשר זה שרגני מדגיש כי ניתן להעלות על הדעת מקרים שבהם התנהגותו של אדם שגילו מתחת ל-25 תהא בוגרת ומתאימה לצביון המקום, ומנגד מקרים שבהם התנהגותו של אדם שגילו מעל 25 לא תתאים. בתוך כך, שרגני מפנה את תשומת הלב לכך שלא הוכחה טענתה המסעדה כי צעירים בגירים מתנהגים בצורה אלימה או רועשת יותר מסועדים שבגיל 25 ומעלה, כך שאין קשר רלוונטי בין ההבחנה שעורכת המסעדה בין קבוצות הגילאים ובין המטרה המוצהרת של ההבחנה.

שרגני מוסיף ומדגיש כי הטענה שהאיסור להפלות מחמת גיל נועד להגן על מבוגרים היא שגויה; ומפנה לכך שחוק איסור הפליה אינו מבחין בין עילות ההפליה השונות. בהקשר זה שרגני חולק על הטענה כי הבחנה על פי גיל היא הבחנה שאינה חשודה ולכן יש להקפיד בה פחות מאשר בעילות ההפליה האחרות המנויות בחוק איסור הפליה; שרגני סבור שהדבר אינו עולה מלשון החוק וכי על פי הדין הנוהג דינן של כל עילות ההפליה זהה. שרגני גורס כי החריג היחיד שמתיר הבחנה על פי גיל הוא שיקולים של מהות המוצר או השירות, למשל הגבלת גיל בעת הקרנת סרט שאינו מותאם לילדים. אלא שלדבריו בפרט ביחס לשירות שמציעה המסעדה, אין הבדל ענייני בין מי שהוא מעל גיל 25 או מתחת לגיל זה.

בהתייחס לפסק הדין בעניין פלוני שאליו הפנתה המסעדה, שרגני מדגיש כי מדובר בפסק דין פלילי שאינו עוסק בהפליה, והוא סבור שהניסיון לעשות היקש בין הליך פלילי ואזרחי שגוי ואינו רלוונטי; וכי ממילא פסק הדין ניתן טרם שתוקן חוק איסור הפליה על דרך של הוספת איסור להפלות מחמת גיל. בנוגע לחוות דעת המומחה מטעם המסעדה, שרגני טוען שגם זו אינה רלוונטית לענייננו, שכן מצויים מחקרים אקדמיים שונים המצביעים על הבדלים פסיכולוגיים בין מגוון קבוצות גיל, כך שלא מדובר לשיטתו במדע מדויק. בהמשך לכך מוסיף שרגני שהקביעה כי "קו פרשת המים" לעניין בגרותו של אדם הוא גיל 25, היא במידה רבה אקראית וניתן לבסס קביעה דומה ביחס לגיל אחר ולמצוא לה תימוכין מדעיים.

דיון והכרעה

7.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, זאת אף מבלי שאביע דעה לגופן של הטענות שמעלה המסעדה בבקשת רשות הערעור. על פני הדברים נראה כי המקרה דנן מעורר סוגיות נכבדות, אולם לצורך הותרת החלטת האישור על כנה די בכך שקיימת אפשרות סבירה שהשאלות המתעוררות בהליך יוכרעו לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). דומה כי תנאי זה מתקיים ב מקרה זה, ואבאר.

תחילה אציין כי יש ממש בעמדת המסעדה כי עקרון החירות מהווה אבן יסוד במסגרת המשפט הפרטי, כך שהחלת עקרון השוויון במסגרת יחסים בין פרטים מעוררת לכל הפחות מתח. ניתן להמחיש מתח זה בחירות ובאוטונומיה המוקנית לפרט לבחור עם מי לבוא בהתקשרות חוזית, כאשר בחירה זו עשויה לעיתים להתבסס על טעמים ומניעים שאינם עולים בקנה אחד עם עקרון השוויון. עם זאת, כפי שידוע עקרון השוויון הוחל גם במשפט הפרטי, בין היתר באמצעות חקיקה ענפה וייעודית המטילה חובה על גופים ועוסקים פרטיים להימנע מלהפלות, ובהם חוק איסור הפליה (רע"א 9128/17 מרכז רפואי צאנז בית חולים לניאדו נ' פלונית , פסקה 29 והאסמכתאות הרבות שם (18.7.2022)). בתוך כך, חוק איסור הפליה חל גם על הבחנה המכוונת כלפי קבוצה "חזקה" שלכאורה הנטייה להפלותה פחותה ( רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ , פסקה 20

(16.11.2011) , להלן: עניין פרוז'אנסקי ); הוא הדין ביחס להבחנה על יסוד גיל המופנית כלפי קבוצת "הצעירים הבגירים", ולמעשה הצדדים להליך אינם חולקים על כך. הדברים עולים גם מדברי ההסבר להצעת החוק, שבהם נכתב כי " הפלייתו של אדם מחמת גילו, יהא גילו אשר יהא, מהווה פגיעה בכבוד האדם ויש לאסרה... פגיעה בכבודו של האדם בשל גילו, צעיר כמבוגר, מקוממת לא פחות מצורות הפליה אחרות שמפניהן בחר המחוקק להגן ".

אלא שטענת המסעדה בהקשר זה היא כי משעה שמדובר בהבחנה על יסוד גיל ובהינתן שעסקינן בהבחנה המכוונת כלפי קבוצה "חזקה", על בית משפט לבחון את השונות הרלוונטית בין הקבוצות ברף נמוך יותר. לא מצאתי עיגון לטענה זו. ראשית יבואר כי לא ראיתי ממש בטענת המסעדה כי הפליה מחמת גיל אינה מהווה עילה "חשודה". זאת בשים לב לכך שעילת הפליה זו זכתה להכרה כעילה "חשודה" במישור החוקתי לנוכח ההכרה במטען החברתי השלילי הכרוך בהבחנה על יסוד גיל (בג"ץ 4343/19 כן לזקן – לקידום זכויות הזקנים נ' כנסת ישראל , פסקה 23 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה נ' הנדל , פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (16.3.2022)). בפרט לענייננו יצוין כי הניסיון ליצור מדרג בין עילות ההפליה שבחוק איסור הפליה הוא מלאכותי ואין לשעות לו. אין לכך בסיס בהוראות החוק וגם לא בתכליתו, והעובדה שהאיסור להפלות מחמת גיל לא הופיע בחוק המקורי אלא התווסף במסגרת תיקון מאוחר לחוק איסור הפליה אינה מעלה או מורידה לעניין זה.

נוסף על כך, לא ראיתי ממש גם בטענת המסעדה כי משעה שההבחנה מופנית כלפי צעירים עלינו להקל בבחינת השונות הרלוונטית. אמנם המדובר בטענה נכבדה אולם כבר הוברר בפסיקת בית משפט זה כי פגיעה בכבודו של אדם עשויה להתקיים גם כאשר מדובר בהבחנה המכוונת כלפי קבוצה שלא נמנית עם הקבוצות שזכו להכרה "שלילית" באופן מסורתי (עניין פרוז'אנסקי , פסקאות 25-24). מבלי לטעת מסמרות בסוגיה זו אעיר כי העובדה שבית משפט זה הביע בעבר נכונות להחמיר בעת בחינת הפליה המבוססת על תיוג של קבוצות שסבלו מהפליה היסטורית (ראו למשל, עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים , פ"ד סד(2) 1, 52-51 (2010); ראו גם: בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת , פסקה 26 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (8.7.2021)), אינה מובילה בהכרח למסקנה כי יש להקל כאשר מדובר בסיווג הפוגע בקבוצה "חזקה". בסופו של דבר גם מי שמשתייך לקבוצה "חזקה" יכול למצוא עצמו נפגע מההדרה מהמרחב הציבורי, וספק אם יש ממש בעמדת המסעדה כי יש להקל בעת בחינת השונות הרלוונטית בנסיבות המקרה.

9.

טענה נוספת שבפי המסעדה היא כי אף אם מדיניותה מהווה הפליה, אזי חל בעניינה החריג שבסעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה הקובע כי מדיניות מסוימת לא תיחשב כמפלה " כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי ". אלא שטענה זו היא במידה רבה טענה עובדתית שנבחנה על ידי בית המשפט המחוזי ונדחתה בשלב זה של ההליך, תוך שנקבע כי המסעדה לא הראתה שאופיה מצדיק הדרת סועדים שטרם מלאו להם 25. כאמור, קביעות בית המשפט בנוגע לתחולת סעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה הן עובדתיות בעיקרן, ואין הצדקה להתערב בהן בשלב זה; זאת בשים לב לכך שטענות המסעדה בהקשר זה יוסיפו ויתבררו במסגרת הדיון בתובענה לגופה. יוער כי לצד השאלה העובדתית בדבר אופיה ומהותה של המסעדה, מתעוררות שאלות שונות הנוגעות לגבולות החריג שבסעיף 3(ד)(1) לחוק איסור הפליה. כך, למשל, ניתן לתהות אם אופיו או מהותו של מקום ציבורי הם נתון אובייקטיבי הנגזר מסוג השירות שניתן במקום, או שמא הוא נתון לעיצוב על פי בחירתו של המקום כפי שגורסת המסעדה; וכן נשאלת השאלה אם אופיו ומהותו של בית העסק עשויים להשתנות במהלך שעות היממה, כפי שטוענת המסעדה. שאלות אלה, מן הראוי שיתלבנו במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית שאושרה, ובהתאם בית המשפט המחוזי יידרש אליהן כחוכמתו במסגרת פסק הדין הסופי שיינתן בתובענה.

סיכומו של עניין, בהחלטת האישור הוברר כי חוק איסור הפליה נועד להגן גם מפני הפליה מחמת גיל המכוונת כלפי צעירים; ונקבע כי טענותיה של המסעדה בדבר אופיה, והנגזר מכך בהתייחס לאפשרות להפלות או להבחין מחמת גיל, לא הוכחו בשלב זה. די באלה כדי לבסס אפשרות סבירה שהתובענה הייצוגית תוכרע לטובת הקבוצה המיוצגת, ועל כן לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת האישור.

סוף דבר

10.

השאלות המתעוררות בבקשה זו אינן מצדיקות מתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי להתיר לשרגני לנהל נגד המסעדה תובענה ייצוגית. בקשת רשות הערעור נדחית, המסעדה (המבקשת) תישא בהוצאות שרגני (המשיב) בסך 7,500 ש"ח.