רע"א 5114/97סעיד סלימאני נ. מדינת ישראל

השופט י' זמיר :

1.המערער מבקש, לפי סעיף 44 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, שבית משפט זה יורה על הסרת חסיון שהוטל על ידי שר הבטחון על חומר חקירה הנוגע למשפטו של המערער.

המערער הורשע בדין על ידי בית המשפט המחוזי. במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי נמנע המערער מלבקש את הסרת החסיון. אף-על-פי כן, פרקליטות המדינה הסכימה שמותב בית משפט זה, הדן בערעור שהמערער הגיש על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ידון גם בבקשתו להסרת החסיון, כאילו הוגשה לפי סעיף 46 לפקודת הראיות. בשל הנסיבות המיוחדות של מקרה זה, ובהן חסרונן של עדויות חיצוניות שיש בהן כדי לסייע בהכרעה בשאלת אשמתו של המערער, החלטנו לפעול על פי המוסכם בין הצדדים.

בדיון שקיימנו ביום 5.10.99 שמענו את טיעונו של בא-כוח המערער בזכות גילוי החומר החסוי. לאחר מכן הציגה בפנינו באת-כוח המדינה את החומר במעמד צד אחד. היא הבהירה כי לאור טיבו ואופיו של החומר החסוי, אין היא נוקטת עמדה בשאלה אם יש בחומר זה כדי לסייע להגנתו של המערער. שאלה זאת הועמדה להכרעת בית המשפט.

אולם, עד שבאנו להכריע בשאלה זאת, עמדה בפנינו שאלה מקדמית. השאלה עלתה מבקשת המערער להסרת החסיון. מבקשתו לא היה ברור אם הוא מבקש אך ורק גילוי של ראיות חסויות שיש בהן כדי לסייע להגנתו, או שהוא מבקש, או מכל מקום מוכן, שבית המשפט יורה על גילוי כל הראיות החסויות, או חטיבה של ראיות חסויות, שיש בהן כדי לסייע להגנתו, גם אם יש בהן פרטים שעלולים להזיק להגנתו. לפיכך העמדנו שאלה זאת, בהחלטה מיום 10.4.2000, בפני המערער. בא-כוח המערער השיב, בהודעה מיום 17.4.2000, כי הבקשה היא להסרת החסיון "מכל ראיה שיש בה רלבנטיות למשפט, ואפילו רק חלקה של הראיה מסייע להגנה וחלקה האחר עלול לכאורה להזיק להגנה".

מהו, אם כן, הדין החל על בקשה לגילוי ראיה שהוטל עליה חסיון?

2.המחוקק, שהסמיך את בית המשפט לצוות על גילוי ראיה שהוטל עליה חסיון מטעמים של בטחון המדינה, הדריך את בית המשפט, בסעיף 44 לפקודה, לגבי השיקולים למתן צו כזה: מצד אחד, הצורך בגילוי הראיה "לשם עשיית צדק"; מצד שני, "הענין שיש לא לגלותה". המבחן להכרעה בין שני השיקולים נקבע אף הוא בפקודה. כפי שנקבע בסעיף 44, בית המשפט צריך לאזן בין הצדק לבין הבטחון, ולהורות על גילוי הראיה אם נמצא לו "כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". משמע, שיקול הדעת של בית המשפט בהתמודדות בין שני השיקולים מוגבל להערכת התרומה של הראיה החסויה לעשיית צדק במשפט, ולאחר מכן להכרעה אם תרומה זאת עדיפה מן הפגיעה הצפויה לבטחון המדינה כתוצאה מגילוי הראיה. ההכרעה תלויה במשקל היחסי של שיקול הצדק מזה ושיקול הבטחון מזה. אם בית המשפט מעריך כי ראיה חסויה היא חיונית להגנת הנאשם, הצדק מחייב לצוות על גילוי הראיה, אפילו אם הגילוי עלול לפגוע בבטחון. כדברי השופט ברק בב"ש 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729, 738:

"אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על-פני כל שיקול בטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע... הרשעת חף מפשע היא פגיעה כה עמוקה ומכאיבה בסדריו של ההליך הפלילי, עד כי אין להרשותה בשום תנאי".

גישה זאת נובעת, בראש ובראשונה, מן המשקל הרב הניתן לזכותו של נאשם להליך פלילי הוגן; אך, נוסף לכך, היא מתחזקת על ידי ההלכה שהחלטת בית המשפט לגלות ראיה חסויה עדיין אינה מחייבת לגלות את הראיה; שכן ההחלטה הסופית בשאלה אם לגלות את הראיה, לאחר שבית המשפט ציווה על הגילוי, עדיין מסורה בידי התביעה. וכך אמר השופט ברק בבש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 766, 770:

"מצב דברים זה לא מביא בהכרח לחשיפת הראיה. הוא אך מעביר את השיקול לתביעה הכללית. יהא עליה להחליט אם מבקשת היא להמשיך בהליך פלילי תוך גילוי הראיה, או שמבקשת היא הפסקתו של ההליך הפלילי תוך שמירת סודיותה של הראיה. אם תחליט התביעה הכללית שלא להמשיך בהליך הפלילי, יישמר האינטרס שבאי-גילוי הראיה, תוך שמירת האינטרס שלא להרשיע אדם בלא משפט הוגן".

ראו גם ב"ש 64/87 ואנונו נ' מדינת ישראל , פ"ד מא(3) 533, 538; ע"פ 112/89 כיאל נ' מדינת ישראל , פ"ד מה(1) 459, 462; ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 433, 442, 462.

3.מכאן, שבדיון על הסרת חסיון מראיה מסויימת, על בית המשפט, אם מצא כי הראיה החסויה רלבנטית למשפט הנדון, לברר את מידת התועלת הטמונה בראיה, אם בית המשפט יצווה לגלותה, לעשיית צדק עם הנאשם. מצד אחד, אם הראיה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שגילוייה עשוי באופן סביר להוביל לזיכוי הנאשם, ולו רק מחמת הספק באשמתו, כי אז שומה על בית המשפט להורות על גילוי הראיה. מצד שני, אם הראיה אינה חיונית להגנת הנאשם, במובן זה שאין לה אלא ערך שולי, או שמבחינה אחרת אין היא עשויה באופן סביר להטות את הכף לזכות הנאשם, כי אז מוטל על בית המשפט לשקול את מידת התועלת הצפויה להגנת הנאשם מגילוי הראיה כנגד מידת הפגיעה הצפויה בבטחון המדינה מן הגילוי. השופט ברק אמר על כך בב"ש 838/84 (לעיל פיסקה 2, בעמ' 738) כדקלמן:

"במצב דברים זה יש לבחון את חשיבותה היחסית של אותה ראיה, תוך מתן משקל לראיה, בהתייחס לקשת האפשרויות שבין חשיבות אפסית לבין חיוניות מרובה. משנקבע משקל זה יש להשוותו למשקלה הביטחוני של הראיה בחשיפתה. אם הראשון עולה על השני, יש לצוות על גילוי".

כיצד יברר בית המשפט שאלה זאת? התשובה, מפי השופט ברק בבש"פ 1924/93 (לעיל פיסקה 2, בעמ' 771), היא זאת:

"בקביעת 'הצורך לגלותה לשם עשיית צדק' יש לבחון את נסיבותיו של כל משפט ומשפט. הבחינה הינה מטבעה אינדיווידואלית וספציפית. יש לבחון את שדה המחלוקת שבין התביעה לבין הנאשם, וכן את מיקומה של הראיה וחשיבותה היחסית בשדה זה".

ראו גם בש"פ 916/90 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 889/96 (לעיל פיסקה 2, בעמ' 443).

4.הראיות החסויות כוללות לא פעם מידע נלווה שאף הוא חסוי. המידע הנלווה יכול להתייחס לדרך בה נתקבלו הראיות, ובכלל זה שיטות הפעולה או מקורות המידע, או פרטים חסויים אחרים. לפיכך, כאשר בית המשפט מחליט כי יש לגלות ראיות חסויות, עליו לתת דעתו גם לשאלת הגילוי של המידע הנלווה. מצד אחד, גילויו של מידע כזה עלול לפגוע, לעתים פגיעה קשה, בבטחון המדינה. מצד שני, גילויו של מידע כזה עשוי להיות בלתי-רלבנטי או בלתי-חשוב להגנת הנאשם. כפועל יוצא, גם אם יש הצדקה לגילוי ראיות חסויות, על פי סעיף 44 לפקודת הראיות, אפשר שלא תהיה הצדקה לגילוי המידע הנלווה לראיות אלה. לפיכך, בית המשפט, המחליט על גילוי ראיות חסויות, צריך להחליט גם אם יש הצדקה לגילוי המידע הנלווה, כולו או חלקו.

5.מה נובע מן הדין החל על בקשה לגילוי ראיות חסויות במקרה הנדון? המחלוקת שבין התביעה לבין המערער מתמקדת בשאלה אם המערער חשד באדם, אותו הבריח במשאיתו מעזה לתל-אביב, שהוא מתכוון לבצע פיגוע בתל-אביב. התשתית הראייתית המונחת בבסיס הרשעתו של המערער בבית המשפט המחוזי נובעת, רובה ככולה, במישרין או בעקיפין, מדברים שהמערער עצמו מסר בחקירה ובמשפט. לנוכח המחלוקת בין הצדדים, ובהתחשב בתשתית הראייתית, שאלנו את עצמנו אם יש בראיות החסויות דבר העשוי לחזק את טענתו של המערער, לפיה לא חשד באף שלב כי האדם, אותו הבריח במשאיתו, מתכוון לבצע פיגוע בתל-אביב.

6.מסקנתנו היא, קודם כל, כי חלקים מסויימים מתוך הראיות החסויות מכילים פרטים הנוגעים לשאלה השנויה במחלוקת בין התביעה לבין המערער, כלומר, פרטים רלבנטיים למשפט. השאלה מה תהיה ההשפעה של פרטים אלה על ההכרעה במחלוקת תלויה, בראש ובראשונה, בדרך בה יעשה שימוש בפרטים אלה על ידי בעלי הדין. אפשר שההגנה תשכיל לעשות שימוש בפרטים מסויימים כדי לחזק את עמדתה. אפשר גם שהתביעה תעשה שימוש בפרטים אחרים כדי לחזק את העמדה הנוגדת. אין לדעת, ואין זה תפקידו של בית המשפט להעריך בשלב זה, כיצד תנהג ההגנה וכיצד תנהג התביעה, ואם ידה של זו או ידה של זו תהיה על העליונה. בשלב זה די לנו בכך שבראיות החסויות קיימים פרטים רלבנטיים, שעשויים לסייע להגנת המערער, ובכך שהפנינו את תשומת הלב של בא-כוח המערער לאפשרות שבראיות החסויות קיימים גם פרטים שעלולים לפגוע בהגנת המערער, ותשובתו היתה שהוא מבקש גילוי הראיות החסויות גם אם חלקן עלול להזיק להגנה.

אולם בראיות החסויות יש גם חלקים ופרטים, ובהם מידע נלווה לראיות החסויות, שאינם נוגעים לשאלה השנויה במחלוקת בין התביעה לבין המערער, ולכן אין בהם כדי לסייע להגנת המערער. משמע, חלקים ופרטים אלה אינם רלבנטיים למשפט. לפיכך אין יסוד לבית המשפט להורות על הגילוי של חלקים ופרטים אלה.

7.כצעד שני, שקלנו אותן ראיות חסויות שיש בהן רלבנטיות למשפט, לאור המבחן שנקבע בהלכה לצורך הגילוי של ראיות חסויות. בחנו אם יש בין הראיות החסויות ראיות שהן חיוניות להגנת המערער, ומצאנו כי הראיות החסויות אינן עשויות, מבחינה זאת, מעור אחד.

מבחינת הזכות של נאשם למשפט הוגן, ובהתחשב בהשפעה האפשרית של הראיות על תוצאת המשפט, חלק מן הראיות החסויות הן ראיות חיוניות להגנת המערער. יתירה מזאת. לדעתנו, הגילוי של ראיות אלה אינו עשוי לגרום פגיעה קשה בבטחון המדינה. לגבי ראיות אלה, הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף, כאמור בסעיף 44 לפקודת הראיות, מן הצורך שלא לגלותה מטעמי בטחון. המסקנה היא, שמן הראוי, על פי החוק ובהתאם להלכה, להורות על הגילוי של ראיות אלה.

ביתר הראיות החסויות, אף שהן רלבנטיות למשפט, לא טמונה אלא תועלת שולית, אם בכלל, להגנת המערער. אין בהן, לדעתנו, תוספת מהותית לראיות שהובאו במהלך המשפט, ואין בהן כדי לשנות באופן מעשי את המסקנות מאותן ראיות. משמע, אין צורך של ממש בגילוי ראיות אלה לשם עשיית צדק. ומכל מקום, לגבי ראיות אלה, הצורך בגילוי הראיות לשם עשיית צדק אינו עדיף על הפגיעה הצפויה בבטחון המדינה עם גילויין. אשר על כן, על פי החוק ובהתאם להלכה, אין מקום להורות על גילויין של ראיות אלה.

התוצאה היא שהחוק וההלכה מצדיקים גילוי חלק מן הראיות החסויות.

8.מהו אותו חלק מן הראיות החסויות שהחוק וההלכה מצדיקים את גילויו? לא פעם, וכך גם הפעם, קיים קושי לתאר באופן ברור ומדויק חלק זה מן הראיות החסויות, שכן תיאור כזה יגלה מידע, כגון מידע נלווה באשר לדרך של קבלת ראיות חסויות, שגילויו עלול לפגוע בבטחון המדינה, אם מעט ואם הרבה.

אין הצדקה לגלות מידע זה אגב תיאור הראיות החסויות שראוי לגלותן, בלי לאפשר לתביעה לשקול אם להסכים לגילוי המידע או להימנע מגילויו מתוך שיקולים של בטחון המדינה, על כל הנובע מכך לגבי המשך ההליך הפלילי. כיצד, אם כן, נודיע את החלטתנו לגבי אותו חלק מן הראיות החסויות שראוי לגלותו, בלי שנשלול מן התביעה את האפשרות להימנע מן הגילוי של ראיות אלה? החלטנו לסמן על גבי החומר החסוי שנמסר לעיוננו את החומר אשר לגביו, כאמור בסעיף 44 לפקודת הראיות, הצורך לגלותו לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שלא לגלותו, ולהעביר את החומר המסומן כאמור לידיעת התביעה בלבד.

בהתאם לכך, אנו מצרפים כנספח להחלטה זאת, לידיעת התביעה בלבד, אותם חלקים מן החומר החסוי שמן הראוי לגלותם, על פי סעיף 44 לפקודת הראיות, תוך מחיקת מידע שלא מצאנו לנכון לגלותו.

התביעה מתבקשת להודיע לבית המשפט את עמדתה לגבי הגילוי של חלקים אלה מן החומר החסוי תוך 30 יום.