רע"א 5207/00 זיאד ענאבה נ. מדינת ישראל

ב בית המשפט העליון

בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 5207/00

בפני: כבוד הנשיא א' ברק

המערער : זיאד ענאבה

נגד

המשיב ה : מדינת ישראל

ערעור פסלות שופט על החלטתו של בית המשפט

המחוזי בחיפה, מיום 12.7.2000, בתיק ב"ש

2695/00, ת.פ. 189/00, שניתנה על ידי כבוד

השופט י' דר

תאריך הישיבה: ט' באב התש"ס (10.08.2000)

בשם המערער: עו"ד תמר אולמן

בשם המשיבה: עו"ד אורלי מור-אל

פסק-דין

1.כנגד המערער ואדם נוסף אשר איננו צד להליך זה (להלן: הנאשם 2) הוגש כתב אישום בגין עסקת סמים בה, לכאורה, היו הם מעורבים. המערער הגיש עתירה לגילוי ראיות חסויות. במהלך הדיון בעתירה, ביום 13.6.00, התייחסה באת כוח המשיבה לראיות אותן תגיש במהלך הדיון, וזאת כדי לשכנע את בית המשפט כי די באלו כדי להרשיע את המערער, ואין צורך בחשיפת הראיות החסויות. ביום 15.6.00 הגיש המערער בקשת לפסילת בית המשפט, בטענה כי חשיפת הראיות האמורה מגבשת עילה לפסילתו.

2.ביום 25.6.00, בדיון על בקשת הפסילה, טען המערער כי פירוט הראיות כאמור עלול ליצור דעה קדומה של בית המשפט. נטען כי שופט אשר דן בהליכי מעצר, לא ידון בתיק לגופו. יש לגזור גזירה שווה במקרה כמו המקרה דנן, שבו במסגרת עתירה לגילוי ראיה, פרסה באת כוח המשיבה את ראיותיה בתיק כולו. המשיבה, לעומת זאת, טענה כי בית המשפט צריך להכריע בשאלה איזה נזק יגרם לנאשם אם לא תיחשפנה הראיות החסויות. כדי שבית המשפט יוכל לעשות מלאכה זו עליו לבחון את מסכת הראיות שבתיק. לפיכך, חשיפת הראיות הייתה הכרחית, וזאת הייתה נמנעת אם העתירה הייתה מוגשת לאחר שמיעת הראיות בתיק.

3.ביום 12.7.00 נתן בית המשפט החלטתו בעתירה לגילוי ראיה ובבקשת הפסילה גם יחד. בעתירה הראשונה, קבע בית המשפט כי מתמונת המצב שהוצגה לו עולה שהגנתו של המערער לא תיפגע מכך שלא יחשף מידע מודיעיני, שכן נראה לכאורה כי חומר הראיות הגלוי מספיק להרשעה. בכל מקרה, קבע בית המשפט, המדובר בהכרעה בהחלטת בינים, וזאת אינה הכרעה סופית. גם את בקשת הפסילה דחה בית המשפט. הוא קבע כי בהליך של עתירה לגילוי ראיה חסויה, בו נדרש לברר את "ביקעת המחלוקת" יש צורך בהצגת הראיות הגלויות של התביעה. מי שעותר לגילוי ראיות חסויות, אינו יכול לטעון מאוחר יותר לפסילתו בית המשפט לאור חשיפתו לראיות הגלויות, חשיפה הנדרשת במסגרת הליך כאמור. העותר לוקח על עצמו את הסיכון לחשיפה האמורה. כמו כן, קבע בית המשפט כי החשיפה במסגרת העתירה אינה שונה מחשיפה במסגרת של "דברי פתיחה", ואין לומר שבאלה יש כדי לבסס עילה לפסילתו של בית המשפט. בכל מקרה קבע בית המשפט, "לא היה במה ששמעתי כדי לגבש אצלי דעה כלשהי ביחס לאשמתם של הנאשמים". לפיכך, דחה הוא את הבקשה.

4.על ההחלטה בבקשת הפסילה הוגש הערעור שבפני. בכתב הערעור חוזר המערער על טענותיו בבית המשפט קמא. בדיון שנערך בפני ביום 10.8.00 טען המערער כי התביעה בחרה שלא להתחיל בהליך המשפט בנאום פתיחה. התגובה לעתירה לגילוי ראיה אינה נאום פתיחה. לפיכך, טוען המערער, אל לבית המשפט לפטור את העניין בכך. המשיבה בתגובה טענה כי עסקינן בבקשה לפסול את בית המשפט בשל העובדה שזה עשה את מלאכתו, ודינה של בקשה מעין זאת, להידחות.

5.לאחר שעיינתי בחומר שלפני, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971- (להלן: הפקודה) קובע כי -

"אין אדם חייב למסור, ובית המשפט לא יקבל, ראיה אם שר הביע דעתו, בתעודה חתומה בידו, כי מסירתה עלולה לפגוע בענין ציבורי חשוב, אלא אם מצא בית המשפט הדן בדבר, על-פי עתירת בעל דין המבקש גילוי הראיה, כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

הוראת סעיף זה בנויה שני נדבכים. ברישא מוקנית לשר סמכות לקבוע כי ראיה תהה חסויה. עם זאת אין המדובר בחסיון מוחלט. בעל דין רשאי לעתור גילוי הראיה, ובית המשפט יחליט האם הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שלא לגלותה. על בית המשפט לאזן בין הפגיעה שתגרם לאינטרס הציבורי במידה ויוסר החיסיון לבין האינטרס הציבורי בעריכתו של משפט צדק, ו"שלא יורשע ולא ייענש אדם, אלא לאחר שניתנה לו אפשרות הוגנת להביא לפני בית-המשפט את ראיותיו ואת טיעוניו" (בש"פ 1924/93 גרינברג נ' מדינת ישראל , פ"ד מז(4) 769; ראו גם ב"ש 838/84 ליבני ואח' נ' מדינת ישראל , פ"ד לח(3) 729). לפיכך, על בית המשפט לבחון האם אי הסרת החיסיון יש בה כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם. לצורך כך, נדרשת,

"בחינת ערכה ההוכחתי של הראיה במסגרת המשפט, שבו מבקשים את הגשתה (ראה United States v. Scheneiderman (1952), at 736 ). בחינה זו, מטבע הדברים, אינה יכולה להיות אקדמית, אלא תכליתית וצמודה "לעובדותיו של המקרה הנדון" (ע"פ 484/80, בעמ' 220). על בית המשפט לבחון את מסכת הראיות הקיימות, ואת מיקומה של הראיה במסכת זו. לשם כך עליו להיות מודע לשדה המריבה שבין הצדדים ולשאלות השנויות במחלוקת ביניהם (ראה ע"א 65/57 הנ"ל, בעמ' 417)." (ב"ש 838/84 הנ"ל , בעמ' 739-738; ראו גם לדוגמה, בש"פ 6392/97 בלביסי נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(5) 176, 181; ע"פ 889/96 מאזריב נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 433, 181; י' קדמי על הראיות (חלק שני, תשנ"ט1999-) 738).

6.מהאמור לעיל עולה כי בית המשפט יכול ויחשף במסגרת העתירה לגילוי ראיה חסויה לראיות משני סוגים: הראיות מהסוג הראשון

הן הראיות החסויות נשוא הדיון הנגלות לפניו במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות (ראו סעיף 46(א) לפקודה). הראיות מהסוג השני הן הראיות הגלויות - הראיות עצמן או תמציתן - הנגלות לבית המשפט בכדי שיוכל לבחון חשיבותה של הראיה החסויה.

7.האם היחשפותו של בית המשפט לראיות כאמור מהווה עילה לפסילתו? באשר לראיות החסויות, הלכה היא כי אין בחשיפה לראיות החסויות כדי להוות עילה לפסילתו של בית המשפט. כך נקבע כי -

"משהעלו באי הכוח המלומדים של המערערים עתירה להסרת חיסיון, ידעו מראש כי הוא [השופט] יעיין בראיה כאמור בסעיף 46 לחוק...משנוכחנו כי השופט פעל על-פי חובה שבדין בעיינו בחומר כדי להחליט אם ניתן לגלותו אם לאו - אין כל הצדקה לכך שנקבע את המסקנה בעלת ההשלכה הכללית מרחיקת הלכת, כי כל שופט המעיין בחומר ראיות לפי סעיפים 45 ו- 46 הנ"ל, חייב עם גמר העיון לפסול עצמו מהמשך הדיון." [ההדגשה במקור] (ע"פ 65/95 איחסן נ' מדינת ישראל , פ"ד מט(1) 832, 835).

דברים אלה יפים הם לא רק לגבי הראיה החסויה עצמה, אלא גם לגבי הראיות האחרות שנדרש לדון בהן לצורך העתירה - גם אם טרם הובאו במסגרת פרשת התביעה - וזאת מדרך של קל וחומר. אם יכול בית המשפט לדון בראיות חסויות, אשר במידה ותדחה העתירה לא יוכל הנאשם להתגונן מפני האמור בהן, קל וחומר שיכול הוא להיחשף לראיות הגלויות, אותן יוכל הנאשם לתקוף במסגרת החקירה הנגדית או כחלק מפרשת ההגנה. כמו כן, כפי שיודע המערער כי העתירה לגילוי ראיה חסויה תביא לחשיפת הראיה בפני בית המשפט, כך יודע הוא כי התביעה עלולה לפרוס בפניו את התשתית הראייתית הגלויה, כדי לשכנע את בית המשפט כי אין צורך בחשיפת הראיה החסויה. מסקנה זו נתמכת גם בנוסח סעיף 45, הקובע כי בעתירה לגילוי ראיה חסויה, ידון בית המשפט "הדן בדבר" (השוו: להוראת סעיף 46 לפקודה, על פיה בהסרת חסיון לטובת המדינה ידון שופט בית המשפט העליון ולא בית המשפט הדן בדבר). המחוקק אינו רואה פסול בכך שאותו בית משפט שדן בעניין, ידון גם בעתירה לגילוי ראיה, על כל הכרוך בכך. התוצאה היא כי אין בעצם חשיפת הראיות במסגרת עתירה לגילוי ראיה חסויה - בין אם עסקינן בראיה חסויה ובין אם ראיה אחרת הנדרשת לדיון בעתירה - כדי לבסס לכשעצמה חשש ממשי לכך שננעלה דעתו של בית המשפט באשר לתוצאת המשפט, ולוקה הוא במשוא פנים. על המערער להוסיף ולהראות כי יש בחשיפה זו, בנסיבות העניין, כדי להצביע על משוא הפנים האמור. זאת לא עשה המערער, ולכן דינה של טענתו זו להידחות.

8.במקרה דנן לא רק נחשף בית המשפט לראיות החסויות והגלויות, ולא רק שקבע הוא כי אי גילוי הראיה החסויה לא יפגום בהגנתו של המערער, אלא גם הוסיף וקבע הוא כי "נראה לכאורה

שחומר הראיות הגלוי מספיק להרשעה". האם יש בדברים הללו כדי לבסס עילה לפסילתו של בית המשפט? לטעמי התשובה לכך היא בשלילה. במקרה דנן, הראיות שנחשף להם בית המשפט היו ראיות שלא נטען כנגד קבילותן, ולפיכך היו מוצגות לפניו בשלב מאוחר יותר. דבריו של השופט לגבי פוטנציאל ההרשעה הטמון בראיות, היו אך דברים לכאורה, ואין בהם להעיד כי זה גיבש דעה קדומה באשר לתוצאות המשפט.

זאת ועוד: השופט לא ראה את הראיות עצמן, אלא רק קיבל דיווח על מהותן. הוא לא שמע את העדים ולא התרשם מהם. החלטתו מתבססת רק על דיווח עקיף. התביעה טרם הביאה את ראיותיה וממילא לא ניתנה עוד למערער הזדמנות לתקוף ראיות אלה. טרם נשמעה החקירה הנגדית. טרם הובאו בפניו ראיות המערער. אלה יובאו בשלב ההוכחות. מכל אלה, עולה כי דבריו של בית המשפט מתבססים אך על הנתונים שהובאו בפניו, ואין בהם להעיד כי כאשר תחשף היריעה כולה, לא יגיע לתוצאה אחרת. הדברים גם עולים מדבריו של בית המשפט בהחלטתו בעתירה לגילוי ראיה חסויה, לפיהם שאלת גילויה של הראיה החסויה יכול ויועלה לעיון חוזר בשלב מאוחר יותר של ההליך (ראו לעניין זה, ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל , פ"ד מו(5) 8, 38). לפיכך, בנסיבות העניין ולאור דברי בית המשפט האמורים, נחה דעתי כי אוזנו של בית המשפט תהא כרויה לטענות שיטען בפניו המערער, וזה ישמע אותם בלב פתוח ובנפש חפצה. לפיכך, גם בדברים אלה של בית המשפט אין עילה לפסילתו של בית המשפט.

מטעמים אלה, אני מורה על דחייתו של הערעור.