רע"א 543/07בנק המזרחי טפחות בע"מ נ. אילנה ויסמן רובינא

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט נ' ישעיה) לפיה ניתן צו זמני לעיכוב הליכי מימוש משכנתה.

2.

המשיבה הגישה ביום 11.1.2007 תובענה על דרך המרצת פתיחה במסגרתה ביקשה

סעד הצהרתי לפיו המשכנתה נשוא המחלוקת הינה בטלה, ולחלופין, הצהרה לפיה היא דיירת מוגנת בדירה הממושכנת. לחלופי חלופין ביקשה המשיבה לקבוע כי היא זכאית לסידור חלוף בהתאם לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967. יצוין, כי המשיבה היא אלמנה בת כ-72 שנים. מהתצהיר שצורף לתובענה עולה כי המשיבה מתקיימת מקצבת ביטוח לאומי ומתגמולים בגין השמעת שיריה בסך כ-833 ש"ח לחודש.

3.

טענתו העיקרית של המבקש היא, כי נוכח המחלוקת העובדתית הקיימת בינו לבין המשיבה בנוגע להשתלשלות העניינים שקדמה להגשת הבקשה, היה על בית המשפט המחוזי לקיים דיון בבקשה במעמד בעלי הדין, תוך מתן אפשרות למבקש לחקור את המשיבה על התצהיר שהוגש מטעמה. מהחומר המונח לפניי עולה כי יריעת המחלוקת העובדתית בין בעלי הדין מתפרשת על עניינים רבים, ובהם כאלו הנוגעים למהלך החתימה על הסכם המשכנתה, לגובה החוב המובטח וכן למגעים שנוהלו ביניהם לאחר שהמבקש הגיש בקשה למימוש המשכנתה בהוצאה לפועל. יצויין, כי ביום 7.6.2007 קיימתי דיון במעמד בעלי הדין, אך למרבה הצער לא עלה בידי להביאם להסכמה כלשהי.

4.

הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות.

המבקש מסתמך, בין היתר, על הסדר שהושג לטענתו בינו לבין המשיבה ימים ספורים לפני הגשת הבקשה למתן הסעד הזמני. ברם, המבקש לא תמך טענותיו העובדתיות בבית משפט קמא בתצהיר. בדיון שקיימתי הסביר בא כוחו של המבקש כי לא הוגש תצהיר מאחר שהוא מונה ככונס נכסים למימוש המשכנתה ולכן לא הייתה מוטלת חובה להגיש תצהיר בתמיכה לטענות המבקש. אין בידי לקבל את ההסבר האמור. המחלוקות העובדתיות בין המבקש לבין המשיבה הינן מקיפות. נראה לי כי במקרה זה צודקת המשיבה בטענתה, כי היה על המבקש לתמוך את טענותיו בתצהיר לאימות העובדות שהוא טוען להן. אכן, בדרך כלל אין מקום לדרוש תצהיר מנושא תפקיד מטעם בית המשפט כגון כונס נכסים, מפרק, נאמן בפשיטת רגל ומנהל עיזבון. הטעם לכך הוא שפעמים רבות התשתית העובדתית עליה נסמכים בעלי התפקידים האמורים בטענותיהם לפני בית המשפט איננה בגדר ידיעתם האישית, ואין לצפות מהם כי יידרשו לעמוד בחקירה נגדית לגביה. טעם זה מתקיים במיוחד מקום בו מדובר בנושא תפקיד בהליך קולקטיבי, כגון הליך פירוק או פשיטת רגל. עם זאת, גם לכלל זה ישנם חריגים. בעל תפקיד בהליך קולקטיבי עשוי להידרש לתמוך את טיעוניו בתצהיר, וזאת מקום בו הדבר נחוץ מבחינה עניינית (ראו ע"א 5709/99 לוין נ' שילר (לא פורסם, ניתן ביום 18.6.2001, בפיסקה 8 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה. כן ראו א' וולובסקי, כונס נכסים בדיני החברות (מהדורה שניה, 2004), בעמ' 480). בענייננו לא מתקיים טעם לפטור את המבקש ממתן תצהיר. בעל הדין במקרה שלנו הוא הבנק שלזכותו נרשמה המשכנתה, ולא הכונס. אין תמה בדבר, שכן המשיבה הגישה את התובענה נגד המבקש, ורבות מהמחלוקות שבין בעלי הדין נוגעות לשלבים שקדמו להליך מימוש המשכנתה על ידי המשיב, כלומר, בטרם עמדה על הפרק שאלת מינויו של הכונס. בנסיבות אלה היה על המבקש לתמוך טענותיו העובדתיות בתצהיר. מכל מקום, נוכח מחדלו האמור של המבקש איני רואה מקום לשעות לבקשתו, הנסמכת בעיקרה על הטעם שלא ניתנה לו הזדמנות לחקור את המשיבה בחקירה נגדית.

5.

הבקשה נדחית. המבקש ישלם למשיבה שכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח.