רע"א 5477/20 עיריית בני ברק נ. רפאל אור בן ששון

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 8.7.2020 (כבוד השופט א' יקואל , ת"צ 7904-07-17), שבגדרה התקבלה בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהוגשה נגד עיריית בני ברק (להלן: החלטת האישור, בקשת האישור ו-העירייה, בהתאמה). במוקד בקשת האישור ניצבת הטענה כי העירייה מפרה את חובתה להנגיש את תחנות האוטובוס שבתחומה לאנשים עם מוגבלות, כהגדרתם בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן: חוק שוויון זכויות או החוק ).

הרקע הצריך לעניין

2.

הזכות לשירותי תחבורה ציבורית נגישים ומותאמים לצרכיו של אדם עם מוגבלות מעוגנת בפרק ה' לחוק שוויון זכויות, תחת הכותרת " שירותי תחבורה ציבורית ". בעניין זה מורה סעיף 19(א) לחוק שוויון זכויות, כי " אדם עם מוגבלות זכאי לשירותי תחבורה ציבורית נגישים ומתאימים לשימושו, בתדירות סבירה, לרבות אפשרות גישה לתחנות ולנמלים שבמסגרתם פועלים שירותי תחבורה ציבורית ". בהתאם, ה חוק והתקנות שהותקנו מכוחו מטילים על רשות מקומית חובת הנגשה של תחנות אוטובוס וסככות המתנה המוצבות ברחובות שבתחום שיפוטה, באופן שיאפשר דרכי גישה המותאמות לאדם עם מוגבלות (סעיף 19(ב) לחוק שוויון זכויות ותקנה 7(ב) לתקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (הסדרת נגישות לשירותי תחבורה ציבורית), התשס"ג-2003; להלן: תקנות הנגישות ). תחנות אוטובוס וסככות המתנה שהוצבו לאחר כניסתן לתוקף של תקנות הנגישות נדרשות לקיים את הוראות הנגישות שבתקנות ולהתאים לשימושם של אנשים עם מוגבלות; ואילו תחנות אוטובוס וסככות המתנה שהוצבו טרם כניסתן לתוקף של תקנות הנגישות, יש להסדיר בצורה מדורגת בתוך 10 שנים מיום תחילתן של תקנות הנגישות,

וזאת בהתאם ל" תוכנית להנגשת קווי שירות " שתגובש על ידי הגורמים הרלוונטיים הנוגעים בדבר (תקנות 6(ב) ו-7(א) לתקנות הנגישות).

3.

במקרה דנן, בשנת 2010 נמסרה לעירייה תוכנית הנגשה שהוכנה על ידי משרד התחבורה; בתוכנית נקבע לוח זמנים להנגשת 143 תחנות אוטובוסים עירוניים המוצבות בתחום שיפוטה, שתבוצע באופן הדרגתי עד לתום שנת 2014 (להלן: תוכנית ההנגשה ). אף על פי כן, ממידע שהתקבל במסגרת עתירה מינהלית שהוגשה נגד העירייה מכוח חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998, עלה כי נכון ליום 23.8.2017 הונגשו בתחום שיפוטה רק כ-100 תחנות אוטובוס מתוך כלל תחנות אוטובוס המחויבות בהנגשה (שבאותו מועד עלה ל-185 תחנות אוטובוסים המחויבות בהנגשה).

4.

המשיב, מר רפאל אור בן ששון (להלן: בן ששון ), הוא אדם בעל מוגבלות פיסית שמרותק לכסא גלגלים, אינו יכול להתנייד בכוחות עצמו, וזכאי לקצבת ניידות בשיעור 100% ולקצבת שירותים מיוחדים בשיעור 188%. בן ששון מתגורר בתחומה של העירייה ומחזיק ברכב פרטי המותאם לצרכיו, שבו הוא עושה שימוש בסיוע בני משפחתו הקרובה; ועם זאת הוא מעוניין לדבריו לעשות שימוש בתחבורה הציבורית העירונית ככל שהדבר מתאפשר.

ביום 4.7.2017 הגיש בן ששון את בקשת האישור נגד העירייה. על פי הנטען, העירייה הפרה את חובתה החוקית להנגיש את תחנות האוטובוס וסככות ההמתנה המוצבות בתחומה המוניציפאלי, ובכלל זה להנמיך מדרכות בצמתים ובמעברי החצייה הסמוכים לתחנה; ועוד נטען כי בהיעדר הנגשה בן ששון מנוע מלממש את חופש התנועה במרחב הציבורי ואת זכותו להשתלבות שוויונית בחברה. כנטען בבקשת האישור, הימנעות מהנגשה פוגעת בזכויות יסוד של אנשים עם מוגבלות ומהווה הפליה בלתי חוקית באספקת שירות ציבורי; הפרה של החובות המנויות בסעיפים 19(א), 19(ב), 19ג ו-19ו לחוק שוויון זכויות ובתקנה 7(ב) לתקנות הנגישות; וכן רשלנות מצד העירייה.

הגם שהדבר לא צוין במפורש, נראה כי בקשת האישור הוגשה מכוח פרט 9(1) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: התוספת השניה

ו- חוק תובענות ייצוגיות או החוק , בהתאמה ), שעניינו ב" תביעה בעילה לפי פרקים ד', ה' או ה'1 לחוק שוויון זכויות ". הקבוצה שנתבקש לייצגה הוגדרה בבקשת האישור ככוללת " אנשים עם מוגבלות בניידות אשר נזקקו לשירותי תחבורה ציבורית עירונית בתחומה המוניציפאלי של המשיבה (העירייה-ע'ב')" וזאת מיום 1.1.2011 ועד למועד הגשת בקשת האישור, והיא הוערכה על ידי בן ששון כמונה לכל הפחות 5,000 אנשים. הסעדים שנתבקשו הם צו עשה המורה לעירייה להנגיש באופן מיידי את כל תחנות האוטובוס המוצבות בתחומה. כן התבקש פיצוי כספי לחברי הקבוצה בגובה 50 מיליון ש"ח, הכולל פיצוי בסך 25 מיליון ש"ח בגין נזק בלתי ממוני של פגיעה באוטונומיה ורגשות שליליים; ופיצוי בסך 25 מיליון ש"ח בגין נזק ממוני שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה משימוש בהסעות מיוחדות חלף התניידות בתחבורה ציבורית.

5.

תחילה הוגשה בקשת האישור לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים; אך בהמשך הוגשה בקשה לתיקון בקשת האישור, שבה נטען בין היתר כי הסמכות העניינית לדון בבקשת האישור נתונה לערכאה האזרחית (להלן: בקשת התיקון ). לנוכח השלב המקדמי שבו הוגשה בקשת התיקון, עוד טרם שהוגשה תשובה לבקשת האישור, נעתר בית המשפט למבוקש; זאת, מבלי שקיים דיון לגופה של שאלת הסמכות העניינית ומבלי שנתאפשר לעירייה להתייחס לסוגיה זו.

העירייה מצידה הגישה בקשה לסילוק בקשת האישור על הסף. על פי הנטען, עניינה של בקשת האישור בפעולות מינהליות המבוצעות על ידי העירייה בכובעה כ"רשות"; ואולם לעמדת העירייה ניתן לנהל הליך ייצוגי נגד רשות רק בעילה לפי פרט 11 לתוספת השניה (קרי: תביעה להשבת " סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר ").

אין חולק כי בענייננו לא מדובר בתביעת השבה לפי פרט 11; ועל פי הנטען גם לא ניתן לנהל את ההליך מכוח פרט 9(1) לתוספת השניה, משהעיריה היא רשות ; ועל כן התבקש בית המשפט לדחות את בקשת האישור על הסף. לחלופין נטען כי יש לדחות את בקשת האישור על הסף בהיעדר סמכות עניינית – מאחר שבית המשפט המחוזי כערכאה אזרחית נעדר סמכות לדון בבקשת האישור שעניינה בפעולה מינהלית מובהקת. העירייה הגישה גם תשובה לבקשת האישור, שבה הוסיפה וטענה בין היתר כי דינה להידחות בהיעדר עילת תביעה אישית לבן ששון; היעדר נזק אישי וקבוצתי; ומשום שלא הוכח כי הייתה מניעה בפני אדם עם מוגבלות לעשות שימוש בתחנות האוטובוס המוצבות בתחום העירייה. מכל מקום, נטען כי במקרה דנן תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, וכי יש לברר את הסכסוך במסגרת עתירה מינהלית שתידון לפני בית המשפט המוסמך לכך.

6.

יצוין כי במהלך הדיון בבקשת האישור התקיימו שתי ישיבות הוכחות, שבמהלכן נחקר בין היתר אביו של בן ששון המשמש כאפוטרופוס שלו. בתום שלב ההוכחות ציין בית המשפט המחוזי בפני הצדדים כי קיים לכאורה קושי בנוגע להתאמתו וכשירותו של בן ששון לשמש כתובע מייצג במקרה דנן; ובהמשך לכך נערכה פנייה מטעם בן ששון לנציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (להלן: הנציבות ) לבחון אפשרות למינויה כמבקשת מייצגת בהליך דנן (ראו הודעה מטעם בן ששון מיום 5.3.2020). ואולם מעיון במערכת נט המשפט עולה כי לא הוגש עדכון לגבי פנייה זו, וייתכן כי זו אינה עומדת עוד על הפרק.

ההחלטה לאשר את ניהול התובענה כייצוגית

7.

בהחלטת האישור נקבע כי הוכח לכאורה שהעירייה הפרה את חובותיה על פי דין להנגיש את כל תחנות האוטובוס המוצבות בתחום שיפוטה – ובכלל זאת את מעברי החצייה והמדרכות הסמוכות לתחנות האוטובוס, בהתאם לתוכנית ההנגשה; וכי הפרה זו הסבה לכאורה " נזק לאנשים עם מוגבלות בתחומה ". בהמשך לאמור, נקבע כי קמה לקבוצה עילת תביעה לכאורה כלפי העירייה מכוח פרט 9(1) שבתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות. בתוך כך, נדחו טענות הסף שהעלתה העיריה בדבר היעדר סמכות עניינית ואי התאמת בקשת האישור לאחד הפרטים המנויים בתוספת השניה בהינתן שהעירייה היא רשות מינהלית. בעניין זה נקבע, כי אף על פי שהלכה פסוקה היא שניתן לנהל תובענה ייצוגית נגד רשות בכובעה המינהלי רק בבית המשפט לעניינים מנהליים ורק בעניינים הנוגעים להשבת סכומים שנגבו שלא כדין לפי פרט 11 לתוספת השניה – אין באמור כדי למנוע הגשת תובענה ייצוגית נגד רשות " בכובעה כחייבת בחובות הנגשה ", שתתברר לפני בית משפט לעניינים אזרחיים.

בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית לכאורית לקיומו של נזק מסוג פגיעה באוטונומיה, שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מהפרת החובה להנגיש את התחבורה הציבורית ולהתאימה לצרכיהם. בעניין זה הוטעם, כי העובדה שלרשות בן ששון רכב המותאם לצרכיו אינה גורעת מזכותו לעשות שימוש בתחבורה ציבורית , אם יחפוץ בכך. עם זאת ציין בית המשפט, כי פסיקת פיצוי בגין נזק ממוני לבן ששון מעוררת על פני הדברים " קשיים לא מבוטלים "; ואולם, בכך אין די כדי להצדיק שלילת הפיצוי בראש נזק זה עבור הקבוצה כולה בשלב זה של ההליך הדיוני. בית המשפט המחוזי הוסיף ודחה את טענות העירייה בדבר קיומה של שונות בין חברי הקבוצה ושונות בנזקים שנגרמו להם, בציינו שחוק תובענות ייצוגיות כולל מנגנונים מתאימים לבירור הנזק הפרטני שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה . לצד זאת, ציין בית המשפט המחוזי קשיים לכאוריים הנוגעים למידת התאמתו וכשירותו של בן ששון לשמש כתובע מייצג ; אך לבסוף, מצא לנכון לראות בבן ששון כמחזיק " עילת תביעה לכאורה בנדון, אף אם איננה מן המשופרות ", תוך שנקבע כי אפשרות לאתר תובע מייצג חלופי " תשוב ותבחן בהמשך הדיון " בתובענה הייצוגית וטענות העירייה שמורות לה ככל שלא יוחלף התובע המייצג.

8.

לאחר דברים אלה נפנה בית המשפט המחוזי לבחון אם מתקיימים שאר התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. נקבע כי התובענה מעוררת שאלות משותפות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי קיימת אפשרות סבירה שהן יוכרעו לטובת הקבוצה; בתוך כך הובהר שגם אם קיימת שונות מסוימת בין חברי הקבוצה וקיים קושי באיתורם, הרי שעדיין ניתן לצורכי פיצוי לפסוק סעד לטובת הציבור. עוד נקבע כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הנסבה על " אפליה לכאורית " של אנשים עם מוגבלות בתחום הנגישות של תחבורה ציבורית. כן הובהר כי בנסיבות העניין אישור התובענה כייצוגית מגשים את התכליות שבבסיס חוק תובענות ייצוגית באופן אפקטיבי יותר מאשר בירורם באמצעות הגשת תביעה אישית או עתירה מינהלית; וכי מעורבות המאסדר בתחום אינה משנה ממסקנה זו. נוסף על כך נקבע, כי נראה שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. בהקשר זה, נדחתה הטענה כי היעדר פנייה מוקדמת לעירייה מעיד על חוסר תום לב מצד בן ששון; בפרט מקום שבו העירייה סבורה כי אין זה מחובתה להנגיש את המדרכות ומעברי החצייה בצמתים הסמוכים לתחנות האוטובוס וכי אין זה באחריותה לפעול להנגשה בחלק מהתחנות המוצבות בתחום שיפוטה.

על יסוד כלל האמור, התקבלה בקשת האישור ונקבע כי הקבוצה שבשמה תנוהל היא " כלל בעלי המוגבלויות בניידות הנזקקים לשירותי תחבורה ציבורית בתחומה המוניציפאלי של המשיבה (העירייה – ע'ב')". החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת האישור היא שבמוקד בקשת רשות הערעור שלפניי.

בקשת רשות הערעור

9.

העירייה סבורה כי לא היה מקום להתיר ניהול תובענה ייצוגית נגדה, והיא מפנה למספר שגיאות שנפלו לגישתה בהחלטת האישור – ובראשן הקביעה שקיימת לכאורה עילת תביעה נגדה בגין הפרת חובת הנגשה של תחנות אוטובוס מכוח פרט 9(1) לתוספת השניה. על פי הנטען, שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי בעניין זה פועלת העירייה ב"כובעה כחייבת בחובת הנגשה" ולא בכובעה כרשות מינהלית; כאשר לגישת העירייה להנגשת תחבורה ציבורית אופי שלטוני ציבורי מובהק. כל קביעה אחרת, כך נטען, תייצר לרשות "אין ספור כובעים" שונים במסגרת פעילותה השלטונית – וזאת לא ניתן. בעניין זה, העירייה מטעימה כי חובת ההנגשה של תחנות אוטובוס המוצבות בתחומה היא חובה מינהלית, הנעשית מתוקף סמכויותיה המינהליות-שלטוניות; וכי בהתאם להלכה הפסוקה, לא ניתן להגיש נגדה תביעה ייצוגית בכובעה המינהלי אלא לפי פרט 11 לתוספת השניה. לשיטת העירייה, פרשנות זו עולה בקנה אחד עם ההיסטוריה החקיקתית של חוק תובענות ייצוגיות ועם המעמד הדיוני המיוחד שמקנה חוק זה לרשויות המדינה בכל הנוגע לניהול תובענה ייצוגית נגדן, הנובע מהחשש שיסבו נזק לקופה הציבורית.

העירייה מוסיפה וטוענת, כי תקיפה של החלטה מינהלית בתחום ההנגשה צריכה להידון בבית המשפט לעניינים מינהליים וכי הערכאה האזרחית חסרה כל סמכות עניינית לדון בתובענה. לטענתה, קביעתו של בית המשפט המחוזי תוביל למצב אבסורדי, שבו עתירה מינהלית שתוגש נגד רשות בגין אי עמידה בחובת ההנגשה תידחה על הסף בשל היעדר סמכות עניינית. עוד נטען, כי אין להתיר ניהולה של תובענה ייצוגית שעניינה תקיפה עקיפה של החלטת הרשות או התנהלותה; וכי הדרך הנכונה לתקוף פועלה של רשות מקומית היא בגדר עתירה מינהלית שתתברר בפני בית המשפט לעניינים מינהליים המוסמך לכך. בעניין זה, נטען כי עתירה מינהלית היא הליך מהיר ויעיל שבו מתקבלת הכרעה תוך זמן קצר; וזאת בניגוד לתובענה ייצוגיות, שבירורה נעשה בשני שלבים ועלול להימשך זמן רב עד להכרעה בתובענה עצמה, אם בכלל יאושר לנהלה כייצוגית. מכאן אף עולה כי התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

10.

עוד נטען על ידי העירייה כי לא הוכח קיומה של עילת תביעה אישית וקיומו של נזק לחברי הקבוצה. בהקשר זה מפנה העירייה לקביעת בית המשפט המחוזי שלפיה כשירותו של בן ששון לשמש כתובע מייצג בהליך מעוררת קושי וייתכן שיהיה מקום להחליפו בהמשך ההליך הדיוני. בעניין זה מבהירה העירייה כי בן ששון אינו מתנייד בכוחות עצמו אלא מסתייע בזולתו; ובמצב דברים זה ומבלי לגרוע מחובתה לנהוג לפי הוראות הדין ולהנגיש את שירותי התחבורה הציבורית, אין ההפרה גורעת מיכולתו של בן ששון להתנייד במרחב הציבורי והדבר אף אינו מהווה שיקול בהחלטתו אם לעשות שימוש בתחבורה הציבורית.

בהתייחס לסוגיית הנזק, נטען כי לא הוכח קיומו של נזק ממוני; וממילא טענת בן ששון בדבר רצונו לעשות שימוש בתחבורה ציבורית נסתרה בחקירה הנגדית של אביו. בנסיבות אלה, כך נטען, לא בכדי קבע בית המשפט המחוזי כי סוגיית הנזק הממוני מעוררת קשיים לא מובטלים. אשר לנזק הלא ממוני, נטען כי כלל לא נטען בבקשת האישור, ומקל וחומר שלא הוכח, קיומו של נזק המתבטא בתחושות שליליות. טענה זו התמצתה באמירה סתמית בתצהיר מאת אביו של בן ששון, שלפיה האחרון זכאי לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אף מבלי לפרט איזו פגיעה נגרמה לו. יתרה מכך, האב הודה כי עובר להגשת התביעה כלל לא היה מודע להוראות הדין המחייבות הנגשה.

11.

בן ששון מנגד סומך ידיו על החלטת האישור; והוא מדגיש שאין מחלוקת על כך שהעירייה הפרה את חובתה שבדין להנגיש את תחנות האוטובוס. לטענתו, ההלכה שלפיה ניתן להגיש נגד רשות מינהלית, בכובעה ככזו, תביעת השבה רק לפי פרט 11 לתוספת השניה, אינה מאיינת את האפשרות להגיש נגדה תביעה ייצוגית לפי פרט 9 בגין הפרת חובת ההנגשה המוטלת עליה בחוק שוויון זכויות. כל קביעה אחרת, כך נטען, משמעה שעילת תביעה בגין הפרת חובת ההנגשה לא תוכל להתברר כלל נגד רשות מינהלית במסגרת תובענה ייצוגית; ופרשנות זו עומדת בניגוד לתכליות שבבסיס חוק תובענות ייצוגיות, ובהיעדר הגבלה מפורשת מצד המחוקק "אין ליצור אותה יש מאין". בהקשר זה אף נטען כי חוק תובענות ייצוגיות מקנה שורה של הגנות ייחודיות לרשות מינהלית מפני תובענות ייצוגיות, שנועדו למנוע פגיעה במשאביה ובתפקודה התקין. נוסף על כך, בן ששון דוחה את הטענה כי עילות התביעה הן "מינהליות"; ולטענתו חובת ההנגשה המוטלת על העירייה אינה מושתתת על פקודת העיריות [נוסח חדש], אלא על הוראות חוק שוויון זכויות והתקנות שהותקנו מכוחו, החלות אף על עוסקים פרטיים. עוד נטען כי בהתאם לסעיף 19נא(א) לחוק שוויון זכויות, הפרה של הוראות חוק זה עולה כדי עוולה אזרחית לפי פקודת הנזיקין; וסעיף 26ב לחוק שוויון זכויות מורה כי " לעניין חוק זה דין המדינה כדין אדם ".

אשר לעילת התביעה האישית, בן ששון טוען כי בהחלטת האישור נקבע איזון ראוי בין טענות העירייה בעניין זה לבין היות בן ששון אדם בעל מוגבלות שנמנע ממנו לעשות שימוש בתחבורה ציבורית. מעבר לכך, נטען כי במקרה דנן יש לשים את הדגש על המטרה הציבורית שתובענה זו באה לקדם, ולא על שאלת קיומה של עילת תביעה אישית, וזאת שעה שהתובע המייצג מתנהל בתום לב ולטובת חברי הקבוצה. בהתייחס לשאלת הנזק, נטען כי אין להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי לגבי קיומו של נזק לכאורי, בוודאי לא בשלב זה של הדיון.

12.

להשלמת התמונה יצוין כי העירייה הגישה בקשה לעיכוב ביצוע החלטת האישור, שבה ביקשה להורות גם על עיכוב פרסום הודעה לציבור בדבר אישור התובענה כייצוגית ועיכוב ההליך הייצוגי עצמו עד להכרעה בבקשת רשות הערעור; בקשה זו נדחתה בהחלטתי מיום 29.10.2020.

דיון והכרעה

13.

לאחר עיון בבקשת רשות הערעור ובתשובה לה, על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי להתיר ניהול תובענה ייצוגית נגד העירייה. ואפרט.

חוק תובענות ייצוגיות מונה את התנאים לאישור תובענה כייצוגית; ובהם התנאי כי עילת התביעה שביסוד התובענה תהא מהעילות המנויות בתוספת השניה (סעיף 3(א) לחוק); כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לחברי הקבוצה; כי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלה יוכרעו לטובת הקבוצה; כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין; וכי מתקיימות דרישות תום הלב והולמות הייצוג מצד התובע המייצג ובא כוחו (סעיף 8(א) (1)-(4) לחוק). נוסף על תנאים אלה, נדרש התובע המייצג להחזיק בעילת תביעה אישית כתנאי להגשת התובענה הייצוגית (סעיף 4(א)(1) לחוק); ועם זאת, מקום שבו כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית מתקיימים פרט לתנאי זה, ניתן יהיה להורות על החלפת התובע המייצג בתובע חלופי בעל עילת תביעה אישית (סעיף 8(ג)(2) לחוק; ראו גם: רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל נ' לפינר , פסקה 16 והאסמכתאות שם (28.10.2018)).

14.

השאלה העיקרית המתעוררת בבקשת רשות הערעור שלפניי, היא אם עילת התביעה שעליה מבוססת בקשת האישור באה בגדר אחד הפרטים המנויים בתוספת השניה; ובלשון אחר: אם ניתן לנהל תביעה ייצוגית נגד העירייה בגין הפרת חובת ההנגשה של תחנות האוטובוס וסככות ההמתנה שבתחומה לפי פרט 9(1) לתוספת השניה. ככל שהתשובה לכך חיובית – מתעוררת שאלה לאיזה ערכאה נתונה הסמכות העניינית לדון בהליך זה.

בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה שלפיה ניתן לנהל הליך ייצוגי נגד העירייה לפי פרט 9(1) לתוספת השניה, וזאת בבית המשפט המחוזי כערכאה אזרחית. כפי שיפורט להלן, אינני רואה מקום לשנות מקביעה זו.

15.

חוק תובענות ייצוגיות קובע רשימה סגורה ומצומצמת של תביעות שאותן ניתן לנהל כייצוגיות. על פי סעיף 3(א) לחוק, " לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית "; והתוספת השניה מונה את עילות התביעה שמכוחן ניתן לנהל הליך ייצוגי. בכך מסייג החוק ומגביל את סוגי העניינים שניתן לדון בהם באמצעות כלי דיוני ייחודי זה, לאותם פרטים שבתוספת שהותרו במפורש (ראו: חוות דעתי ב-בג"ץ 6451/18 חיון נ' בית הדין הארצי לעבודה , פסקה 4 (19.7.2021) (להלן: עניין חיון ); ע"א 4110/18 פלונית נ' קדימה מדע-חינוך לחיים בע"מ , פסקה 7 (7.11.2019); רע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי המדינה בע"מ נ' שפירא , פסקאות כ-כב (23.11.2010)).

בענייננו, בקשת האישור הוגשה לפי פרט 9(1) לתוספת השניה " בעילה

לפי פרקים ד', ה', או ה'1 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות "; וזאת בטענה כי העירייה הפרה את חובתה החוקית הקבועה בפרק ה' לחוק שוויון זכויות, להנגיש את תחנות האוטובוס וסככות ההמתנה המוצבות בתחום שיפוטה (סעיפים 19(א)-(ב) לחוק שוויון זכויות). העירייה מצידה אינה חולקת על כך שמוטלות עליה חובות הנגשה לפי חוק שוויון זכויות, ואולם היא סבורה שלא ניתן לנהל נגדה תובענה ייצוגית בגין הפרת חובות אלה – וזאת בהיותה רשות. העירייה סבורה כי חובת ההנגשה הקבועה בחוק שוויון זכויות מוטלת עליה בכובעה המינהלי, מתוקף סמכויותיה השלטוניות; ואולם לעמדתה לא ניתן לנהל נגדה הליך ייצוגי כלשהו בכובעה כרשות, פרט לתביעת השבה לפי פרט 11 לתוספת השניה ( " תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה אחר "). מאחר שאין חולק כי בקשת האישור אינה תביעת השבה, לגישת העיריה שגה בית המשפט המחוזי שעה שהתיר לנהל נגדה תובענה ייצוגית. ואולם כפי שיבואר להלן, עמדה זו של העירייה אינה מתיישבת עם לשונו ותכליתו של חוק תובענות ייצוגיות ועל כן דינה להידחות.

16.

נקודת המוצא היא שחוק תובענות ייצוגיות חל גם על רשות, ואין היא מוחרגת מהוראותיו (סעיף 29 לחוק תובענות ייצוגיות) - " שכן אף המדינה אינה חפה מטעויות או הפרות של הדין, ובשים לב לחשש המוגבר שבשל עוצמתה של המדינה תובע בודד יתקשה לקרוא עליה תיגר " (עניין חיון , פסקה 3 לחוות דעתי). עם זאת, מאפייניה הייחודים של הרשות הובילו לכך שהמחוקק קבע שורה של הוראות ייחודיות הפורשות " מעין רשת ביטחון לרשות מפני הליכים ייצוגיים " (בר"מ 6878/17 עיריית ראשון לציון נ' נחום , פסקה 2 לחוות דעתי (6.5.2020)). הוראות אלה מגבילות – ובהתקיים תנאים מסוימים אף חוסמות – את אפשרות הגשתן וניהולן של תובענות ייצוגיות נגד רשות מרשויות המדינה; גם מגבילות את סוג הסעד שיוענק על ידי בית המשפט ואת היקפו (דנ"מ 8626/17 מנירב נ' רשות המיסים (11.11.2020); ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ (3.7.2017)). כך, למשל, בסעיף 3(א) סיפא לחוק נקבע כי לא תוגש תביעה ייצוגית נגד רשות " בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי ".

פרט 11 לתוספת השניה מאפשר ניהול הליך ייצוגי נגד רשות בתביעת השבה של מס, אגרה או תשלום חובה אחר שנגבו שלא כדין; ומכך משתמע שלא ניתן להגיש תביעה לפיצויים ולסעד הצהרתי בעילה זו (אביאל פלינט וחגי וינצקי תובענות ייצוגיות 570-569 (2017)

(להלן:

פלינט ווינציקי ) ). חוק תובענות ייצוגיות מוסיף וקובע הסדר ייחודי המאפשר לרשות לחדול מהגבייה הלא חוקית כאמור בפרט 11 לתוספת השניה, ובכך להביא לדחייתה של בקשת האישור ("מנגנון החדילה" הקבוע בסעיף 9 לחוק); וככל שלא חדלה הרשות מהגבייה הלא חוקית – מגביל החוק את תקופת ההשבה לשנתיים בלבד (סעיף 21 לחוק). יבואר בנקודה זו כי שני הסדרים אלה חלים בעניינה של הרשות רק בתביעה לפי פרט 11 לתוספת השניה, ולא בתביעות לפי פרטים אחרים (ענין חיון , בפסקה 5 לחוות דעתי; עע"מ 2978/13 מי הגליל-תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (23.7.2015), בפסקה כח; להלן: עניין

מי הגליל ). זאת ועוד, בשלב אישור התובענה כייצוגית ובעת ההכרעה בה ופסיקת פיצויים, רשאי בית המשפט ליתן משקל למידת הנזק שעלול להיגרם לרשות הציבורית ולהשלכותיה על הציבור הרחב (סעיפים 8(ב)(1) ו-20(ד)(1) לחוק).

18.

מכלול ההגנות וההגבלות שנקבעו בחוק תובענות ייצוגיות בכל הנוגע להגשת תובענה ייצוגית נגד הרשות, מגביל במידה ניכרת את האפשרות לעשות שימוש בכלי דיוני זה נגד רשויות. הסדר זה הוא תולדה של פשרה פוליטית שנועדה לאזן בין היתרונות הרבים הטמונים בתובענה הייצוגית ומידת התועלת שניתן להפיק מניהול הליכים ייצוגיים נגד רשות ציבורית, מצד אחד; אל מול מאפייניה הייחודים של רשות זו, בהיותה שלוחת ציבור שמופקדת על כספי הציבור ובשל הצורך בהגנה על הקופה הציבורית, מצד שני (ראו למשל, דנ"מ 5519/15 יונס נ' מי הגליל תאגיד המים והביוב האזורי בע"מ (17.12.2019) , פסקאות 42-34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות והאסמכתאות שם; להלן:

דיון נוסף מי הגליל ). " במובן זה, פגיעה ברשות הציבורית, אשר למעשה 'אין לה משל עצמה', עלולה להוביל לפגיעה בציבור כולו, ופגיעה כזו עשויה לעיתים לעלות על התועלת שהציבור יכול להפיק מקבלת התובענה הייצוגית שעל הפרק " (דברי השופטת (כתוארה אז) א' חיות

ברע"א 6340/07 עיריית תל אביב נ' טיומקין , פסקה 23 (13.2.2011); עניין מי הגליל , בפסקה כה לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ).

בשים לב להגנות המשמעותיות שניתנו לרשות הציבורית בגדר חוק תובענות ייצוגיות תוך מלאכת איזון עדינה של המחוקק,

נראה כי אין מקום להוסיף ולהקל עם הרשות מעבר ללשונו הברורה של החוק. פרט 9 לתוספת השניה נוקט לשון פשוטה וברורה, שאינה שוללת או מגבילה את תחולתו על הרשות; וזאת בשונה מהוראות אחרות בחוק תובענות ייצוגיות שעליהן עמדתי לעיל, החלות באופן מפורש על הרשות תוך שהן מסייגות ומצמצמות את אחריותה לפי החוק. כאן המקום לציין כי הוראה דומה לפרט 9 לתוספת השניה, הופיעה בעבר בספר החוקים טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. סעיף 19נד לחוק שוויון זכויות כנוסחו אז, קבע הסדר להגשת תובענה ייצוגית בעילה לפי חוק שוויון זכויות, שלפיו " אדם עם מוגבלות, ארגון העוסק בקידום זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות או הנציבות רשאים להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים עם מוגבלות, בשל כל עילה אשר בשלה הם יכולים לתבוע על פי פרק זה, פרק ה' או לפי הוראות הנגישות שלפי חוק התכנון והבניה ונגד כל נתבע שהם רשאים לתבוע ... " (ההדגשה שלי – ע'ב') . סעיף חוק זה בוטל בשנת 2006 בחוק תובענות ייצוגיות (סעיף 39 לחוק) והוחלף בפרט 9 לתוספת השניה; ובנסיבות אלה ניכר כי המחוקק לא ביקש לחסום את האפשרות לנהל תובענה ייצוגית נגד רשות מכוח חוק שוויון זכויות, אלא שההפך מכך: המחוקק מצא חשיבות בהסדרת האפשרות לנהל הליך ייצוגי מסוג זה בגדר התוספת השניה. כפי שכבר צוין, מקום שבו המחוקק סבר כי יש להגביל או לצמצם את ההליך הייצוגי נגד הרשות – הוא עשה כן במפורש. מכאן, שבחינת לשון החוק ועיון בהסדרים הייחודיים החלים בעניינה של רשות מינהלית מלמדים כי פרט 9 לתוספת השניה עומד בפני עצמו, לצד עילות תביעה אחרות שהותרו נגד הרשות בכובעיה השונים.

זאת ועוד, בפסיקתו של בית משפט זה כבר הובעה עמדה שלפיה ניהול תובענה ייצוגית נגד רשות מינהלית אינו מוגבל לתביעת השבה המוגשת מכוח פרט 11 לתוספת השניה; וכי ניתן לנהל תביעת פיצויים נגד רשות מכוח פרטים אחרים שבתוספת השניה, לרבות במקרה של הפרת חובת ההנגשה לפי פרט 9 (ראו עניין

חיון , בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף ;

עניין

מי הגליל , בפסקה כח לחוות דעתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין , שם צוין כי אפשר להגיש נגד המדינה גם תובענה ייצוגית ב" עניין הקשור להקפדה על שוויון זכויות ומתן נגישות לבעלי מוגבלויות (לפי פרט 9) "; בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת , פסקה 31 (29.8.2011); דיון נוסף מי הגליל , פסקה 10 לחוות דעתו של השופט

נ' הנדל ; פלינט ווינציקי , בעמ' 563).

19.

ההבחנה שביקשה העירייה לקרוא לתוך פרט 9 לתוספת השניה לעניין רשות אף אינה מתיישבת עם תכליתו של חוק תובענות ייצוגיות. כידוע, לתובענה הייצוגית נודעת חשיבות ציבורית רבה בקידום מימוש זכות הגישה לערכאות; בקידום אכיפת הדין ובהשגת הרתעה יעילה מפני התנהגות בלתי חוקית (סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות; אסתר חיות "התובענה הייצוגית ככלי לאכיפה אזרחית ציבורית" משפט ועסקים יט 935 (2016)). יתרונותיה של התובענה הייצוגית והתועלת החברתית הגלומה בה, באים לידי ביטוי באופן מיטבי באותם תחומים בעלי חשיבות חברתית או ציבורית מיוחדת כדוגמת ההליך שבו עסקינן – שענייננו בהנגשת תחבורה ציבורית לציבור של אנשים בעלי מוגבלויות לפי חוק שוויון זכויות (וראו חוות דעתי ב-ע"א 7842/16 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' פירסק (27.9.2017) (להלן: פירסק )).

בעניין זה יוטעם, כי מטרתו של חוק שוויון זכויות היא להגן על הזכות הבסיסית לשוויון, לכבוד ולחירות של אדם עם מוגבלות – דוגמת בן ששון וחברי הקבוצה שהוא מבקש לייצג; ולעגן את זכותו של כל אדם להשתלבות מלאה והשתתפות פעילה ושוויונית בחברה , באמצעות מתן " מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו " (סעיף 2 לחוק שוויון זכויות). לצורך הגשמת תכלית זו, חוק שוויון זכויות כולל אסדרה מקיפה של תחום הנגישות של שירותים ומקומות ציבוריים (פרק ה' ופרק ה'1 לחוק שוויון זכויות); קובע כעקרונות יסוד את הזכות לנגישות (סעיף 19ב לחוק שוויון זכויות) והאיסור על הפליה (סעיף 19ג לחוק שוויון זכויות); ומטיל על גופים שונים חובות נרחבות של הנגשה והתאמות. על פי סעיף 19א לחוק שוויון זכויות, "נגישות" היא " אפשרות הגעה למקום תנועה והתמצאות בו... והכל באופן שוויוני, מכובד, עצמאי ובטיחותי "; ובהתאם נדרשות הרשויות לנקוט בפעולות אקטיביות להסרת חסמים " בדרכם מלאת-המכשולים לשוויון הזדמנויות " של אנשים עם מוגבלות (בג"ץ 8202/17 המרכז לעיוור נ' שר האוצר , פסקה 32 (27.5.2020)), המונעים מהם את האפשרות לנוע בחופשיות במרחב ציבורי נגיש על פי רצונם והעדפתם. וכבר נפסק כי חובת הנגישות " היא למעשה הבסיס למימוש זכויות " (בג"ץ 4267/16 בזכות המרכז לזכויות אדם של אנשים עם מוגבלות נ' משרד התחבורה , פסקה 11 (29.1.2019); שגית מור "עשרים שנה לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות – קווים לדמותה של מהפכה משפטית בהתהוות" משפט וממשל כ 267, 277 (תשע"ט) (להלן: שגית מור )).

20.

הנה כי כן, שימוש בכלי התובענה הייצוגית כאמצעי לקידום השתלבותם של אנשים עם מוגבלות בחברה הוא שימוש ראוי, המייצר תמריצים למלא אחר חובת ההנגשה ומסייע בהכוונת התנהגות ובהשגת קידום שוויון הזדמנויות אמיתי (ראו והשוו בג"ץ 6069/10 מחמלי נ' שרות בתי הסוהר (5.5.2014)). לא בכדי סיפק המחוקק ארגז כלים שנועד להקל ולעודד הגשת תובענות ייצוגיות בתחום זה. כך, בין היתר, החוק מגדיר את הנציבות כ"רשות ציבורית" הרשאית לנהל הליך ייצוגי בעילות של אפליה ונגישות העומדות לאנשים עם מוגבלות, הגם שלנציבות אין עילת תביעה אישית ואף במקרים שבהם אין קושי לאתר תובע מייצג המחזיק בעילת תביעה כזו (סעיף 4(א)(2) לחוק וסעיף 1 לתוספת הראשונה לחוק); החוק אף מתיר לנציבות להשתתף בדיונים בהליכים שבהם היא אינה משמשת כתובעת מייצגת, ככל שהדבר דרוש לניהול יעיל והוגן של התובענה (סעיף 15(א) לחוק); וכן להגיש התייחסויות והתנגדויות להסדרי פשרה המוגשים לבתי המשפט בעניינים אלו (סעיף 18(ד) לחוק). החוק אף מקנה אפשרות לתבוע בתובענה ייצוגית פיצויים ללא הוכחת נזק בעילות מכוח חוק שוויון זכויות (סעיף 20(ה) לחוק); ועוד יצוין כי מכוח החוק הוקמה קרן למימון תובענות ייצוגיות, על מנת שתסייע במימון תביעות בעלות ערך חברתי וציבורי רב, ונקבע כי נציג מטעם הנציבות יתמנה לאחד מחברי ההנהלה של הקרן (סעיפים 27(א) ו-27(ב)(7) לחוק). רצון המחוקק לעודד הגשת תביעות ייצוגיות בתחומים בעלי ערך חברתי רב קיבל ביטוי גם בתיקון שנערך בשנת 2018 בתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007, שבמסגרתו ניתן פטור מחובת תשלום אגרה ביחס לתובענות ייצוגיות המוגשות לפי פרטים 7,6 ו-9 לתוספת השניה לחוק (תקנה 20(31) לתקנות אלה).

יש להוסיף ולציין בהקשר זה, שעל פי נתונים אמפיריים שהובאו במסגרת מחקר שערכו קרן וינשל-מרגל ואלון קלמנט ("יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709 (2016)), עולה כי רק כ-1% מכלל התובענות הייצוגיות שהוגשו בישראל בעת הרלוונטית עסקו בתחומים הקשורים לקידום שוויון זכויות ומיגור אפליה (שם, בעמ' 727); כאשר מספר התביעות שהוגשו נגד המדינה בעילות אלה עומד על שיעור נמוך מאוד של כ-4% בלבד (שם, בעמ' 734). נתונים אמפיריים אלו ממחישים את הצורך בעידוד הגשת תובענות ייצוגיות מסוג זה; בקידום מימוש זכות הגישה ומיצוי זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות (וראו לעניין זה, שגית מור "משפט נגיש לכל: הזכות לנגישות ונגישות למשפט – ביקורת מוגבלות" חוקים ח 15 (2016)); ובהסרת חסמים וקשיים שעלולים לפגוע בתמריץ להגשתן ( שגית מור , בעמ' 277), וזאת באמצעות ארגז הכלים שהקנה המחוקק (וראו חוות דעתי בעניין פירסק ). יצוין כי בנקודת זמן זו חלפו לא מעט שנים מאז שנערך המחקר האמפירי, וכי יש לקוות שמאז חלה מגמה חיובית בשימוש בכלי הייצוגי לקידום שוויון זכויות.

21.

לנוכח כל האמור, אין בידי לקבל את טענת העירייה שלפיה לא ניתן לנהל נגדה תובענה ייצוגית מכח פרט 9(1) לתוספת השניה. טענה זו אינה מתיישבת עם לשון החוק, עם ההסדרים הייחודיים שנקבעו בו בעניינן של רשויות, ובעיקר אינה תואמת את תכליתו של מוסד התובענה הייצוגית. ויוער, כי הדברים האמורים כוחם יפה גם בהתייחס לטענות העירייה כי ההליך הייצוגי אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בתובענה – ואין לי אלא להצטרף לדבריו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. עם זאת, חשוב להזכיר כי במסגרת הסמכות המוקנית לבית משפט לאשר תובענה ייצוגית ולהחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלומם, ניתן ואף צריך לתת את הדעת למידת הפגיעה שתיגרם לרשות ולקופה הציבורית כתוצאה מתשלום הפיצוי אל מול התועלת הצפויה לחברי הקבוצה והציבור (סעיפים 8(ב)(1) ו-20(ד)(1) לחוק).

22.

שאלה אחרת היא הסמכות העניינית לדון בתובענה ייצוגית המוגשת נגד העירייה לפי פרט 9 לתוספת השניה. כאמור, בית המשפט המחוזי סבר כי נתונה לו הסמכות לדון בבקשת האישור; ואילו העירייה סבורה כי ההליך צריך להתנהל בבית המשפט לעניינים מינהליים. אכן, שאלת הסמכות העניינית היא שאלה מורכבת; ובשל חשיבותה היא תלויה ועומדת בימים אלו לפני הרכב של שלושה בבית משפט זה (בר"מ 6124/20 מועצה אזורית אור עקיבא נ' חטיב

(להלן: עניין חטיב ) ). כאמור, העירייה הגישה בקשה לעיכוב הליכים ואולם סברתי שאין הצדקה לעכב את המשך בירור התובענה הייצוגית עד למתן הכרעה בתיק האחר בשאלת הסמכות העניינית. מאחר שאנו מצויים בשלב הדיון בבקשת האישור, שהוא כידוע שלב מקדמי בלבד, מטעמי יעילות ראוי להותיר את הדיון בסוגית הסמכות העניינית לדיון בתובענה הייצוגית לגופה, ובהתאם להכרעה בעניין חטיב .

מבלי להקל ראש בחשיבות סוגיית הסמכות העניינית, דומני כי גם אם יתברר לימים כי הסמכות העניינית נתונה לבית המשפט המינהלי, נראה כי לא תהא לכך חשיבות מעשית מכרעת בתובענה הייצוגית דנן. זאת כבר בשל היעדר סדרי דין ייחודיים שעשויים להשפיע על אופיו של ההליך הייצוגי ועל תוצאתו, ועל כן בין אם יתנהל ההליך הייצוגי לפני בית המשפט לעניינים מינהליים בין אם יתנהל לפני בית המשפט לעניינים אזרחיים, יחולו עליו אותם כללים דיוניים. ראו תקנה 19(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, הקובעת כי על תובענה ייצוגית לפני בית המשפט לעניינים מינהליים לא יחולו תקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000 .

23.

לא מצאתי ממש גם בטענת העירייה שלפיה יש לדחות את בקשת האישור בהיעדר עילת תביעה אישית לבן שושן ובהיעדר נזק לחברי הקבוצה. ראשית, בהינתן קיומו של מנגנון להחלפת תובע מייצג (סעיף 8(ג)(2) לחוק), ספק אם היעדר עילת תביעה אישית מהווה בנסיבות המקרה טעם לדחיית בקשת האישור. ושנית, בעניין הנזק – בבקשת האישור ממילא נטען אף לנזק בלתי-ממוני ולא רק לנזק ממוני, ויש להותיר את בירור היקף הנזק וטיבו לשלב הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, כאשר עילת תביעה קבוצתית על פניו בוודאי קיימת. בלא לגרוע מהאמור יצוין, כי טוב תעשה הנציבות אם תשקול לקחת חלק בהליכים ייצוגיים ממין זה.

בשולי הדברים, ובשים לב לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי פיצוי בגין נזק ממוני מעורר על פניו " קשיים לא מובטלים ", יוער כי סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות מקנה סמכות לבית המשפט לפסוק פיצויים גם בלא הוכחת נזק בתביעות מכוח פרט 9 לתוספת השניה. למותר לציין, כי דברים אלו נאמרים למעלה מן הצורך ואין בהם משום נקיטת עמדה אם בנסיבות העניין יש מקום לעשות שימוש בסמכות זו.

סוף דבר

24.

התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור נדחית. העירייה תישא בהוצאות בן ששון בסך 15,000 ש"ח.