רע"א 5533/08 גיא פישמן נ. מדינת ישראל קצין התגמולים ועדה רפואית עליונה

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 18.5.08 בע"א 1390/08 (סגנית הנשיא מ' רובינשטיין) להחזיר את הדיון בעניינו של המבקש לוועדה הרפואית העליונה.

1.

המבקש נפצע במהלך שירותו הצבאי בכתפו, והוכר כנכה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959 ( להלן: חוק הנכים ) בגין פריקת כתף. בעקבות הפגיעה שממנה סבל המבקש הוא עבר ניתוח לקיבוע הכתף, אשר מטרתו היתה למנוע את פריקת הכתף. כתוצאת לוואי של הניתוח נפגעה יכולתו של המבקש לבצע תנועה של סיבוב חיצוני של ידו.

הוועדה הרפואית העליונה קבעה למבקש 15% נכות בגין הגבלת התנועה [לפי פרט 41(4)ב לתוספת לתקנות הנכים (מבחנים לקביעת דרגת נכות), התש"ל-1969 ( להלן: תקנות הנכים )], ובנוסף 1% נכות בגין הצלקת שנגרמה מהניתוח. בקביעתה זו התעלמה הוועדה מהמגבלה בסיבוב החיצוני של היד, מאחר שנגרמה בעטיו של הניתוח.

2.

המבקש ערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי (השופטת ש' דותן), אשר קיבל את הערעור והחזיר את הדיון בעניינו של המבקש לוועדה הרפואית העליונה "על מנת שתשוב ותבדוק את [המבקש] ותקבע את שיעור נכותו על פי מצבו כפי שהוא כיום בעקבות הניתוח תוך התייחסות לתוצאות הניתוח". בית המשפט קבע, כי משקבעה הוועדה הרפואית שהמגבלה בתנועה הסיבובית של הכתף נובעת מהניתוח שנותח המבקש במסגרת הטיפול בנכות המוכרת, אין היא רשאית להתעלם מתוצאות טיפול זה. זאת, בין היתר, לאור הוראת תקנה 9 לתקנות הנכים הקובעת "היתה פגימה מסויימת שהנכה נפגם בה, נובעת באופן בלתי אמצעי מפגימה מוכרת שנפגם בה אותו נכה, רואים אותה פגימה כפגימה מוכרת".

3.

הוועדה הרפואית העליונה שבה ובדקה את המבקש, וקבעה לו 6% נכות. נקבע, כי מטרת הניתוח בעניינו של המבקש היתה להגביל את תנועת הסיבוב החיצוני על מנת למנוע פריקה חוזרת של הכתף. עוד קבעה הוועדה הרפואית כי הצורך בסיבוב חיצוני של הכתף הוא מועט יחסית ופחות בחשיבותו לעומת תנועות אחרות של הכתף. אי לכך נקבעה נכותו של המבקש על פי פרט 41(1)ד לתוספת לתקנות הנכים, העוסק בנקיעה חוזרת של הכתף – לאחר ניתוח, כאשר פעולת הזרוע טובה.

4.

המבקש שב וערער על החלטת הוועדה הרפואית העליונה לבית המשפט המחוזי (השופטת י' שטופמן), אשר בהסכמת הצדדים קיבל את הערעור והשיב את הדיון לוועדה הרפואית העליונה. נקבע, כי על הוועדה להבהיר את עמדתה לעניין קביעת אחוזי נכות בגין המגבלה בסיבוב החיצוני של יד ימין, על פי פרט 41(4)ג לתוספת לתקנות הנכים.

5.

המבקש התייצב פעם נוספת בפני הוועדה הרפואית העליונה, אולם לא נבדק. הוועדה ציינה בסיכום ההחלטה, כי מטרת הניתוח אותו עבר המבקש היא למנוע פריקות חוזרות של הכתף, וכי הניתוח הצליח, ועל כן דרגת הנכות נקבעת על 5% (בתוספת אחוז נכות נוסף בגין צלקת לאחר הניתוח). הוועדה מציינת בסיכום, כי "אנו חשים כי קביעתנו צודקת ומבוססת ומוסברת ומנומקת ואין מקום לשנותה. אנו מקווים כי בכך ענינו לכבוד השופטת שטופמן על הערותיה והתיחסנו במלוא הכבוד הראוי לביהמ"ש אך אין אנו יכולים לשנות דעה שכל חברי הועדה תומכים ועומדים מאחוריה".

6.

המבקש ערער על ההחלטה לבית המשפט המחוזי, וביקש כי בית המשפט יקבע את נכות המבקש בגין הגבלת הסיבוב החיצוני בשיעור של 25% לפי פרט 41(4)ג לתקנות הנכים, ולחילופין ביקש כי הדיון בעניינו יוחזר לוועדה רפואית לקביעת שיעור הנכות לפי הממצאים שבתיק.

בהסכמת המשיב החזיר בית המשפט המחוזי (סגנית הנשיא מ' רובינשטיין) את הדיון לוועדה הרפואית העליונה על מנת ש"תערוך לנכה דרגת נכות עבור ההגבלות בתנועת הכתף".

7.

בבקשתו זו שלפניי טוען המבקש, כי בית המשפט המחוזי החזיר את הדיון בעניינו לוועדה הרפואית העליונה מבלי שקיים דיון בערעור, וכאשר החזרת הדיון לוועדה הרפואית נתבקשה כסעד חלופי בלבד. לטענתו, בכך נפגעה זכות הטיעון שלו.

המבקש מוסיף וטוען, כי אין כל ערובה כי הוא אכן ייבדק בידי הוועדה הרפואית, לאחר שבפעם הקודמת שבה התייצב בפני הוועדה הוא כלל לא נבדק ולאחר ששני פסקי הדין הקודמים שניתנו בתיק "לא הספיקו לשכנע את חברי הוועדה שאכן יש לבצע בדיקה" כדבריו.

טענה נוספת שבפי המבקש היא כי החלטת בית המשפט קמא, שלפיה הוועדה הרפואית תערוך לו דרגת נכות "עבור ההגבלות בתנועת הכתף", אינה עולה בקנה אחד עם שני פסקי הדין הקודמים שניתנו בעניינו, שכן היא אינה מתייחסת במפורש לבדיקת ההגבלה בסיבוב החיצוני של הכתף שנגרמה כתוצאה מהניתוח. המבקש סבור כי כתוצאה מהחלטה זו עלולה להישלל נכותו בגין אבדן טווחי הסיבוב של הכתף.

עוד טוען המבקש, כי בנסיבותיו יוצאות הדופן של המקרה דנן אין כל מחלוקת רפואית, ועל כן הוא מבקש כי עניינו לא יוחזר פעם נוספת לדיון בפני הוועדה הרפואית, אלא תיקבע לו דרגת נכות בשיעור של 25%. לטענתו, כבר בפסק דינה של השופטת ש' דותן צויין, כי לאור הממצאים הרפואיים יש לקבוע למבקש דרגת נכות בשיעור של 25%, אולם הוועדה לא קבעה לו דרגת נכות לפי ההנחיות שניתנו לה. מקרה זה, כך סבור המבקש, הוא אחד מהמקרים בהם ראוי כי בית המשפט הוא שיקבע את דרגת הנכות.

8.

לאחר שעיינתי בבקשה על נספחיה החלטתי לדחותה מבלי לבקש את תגובת המשיב.

כידוע, הרשות לערעור שני תינתן במשורה ורק במקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים להליך [ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982)]. הבקשה שבפנינו, הנוגעת להחלטה להחזיר את הדיון לוועדה הרפואית העליונה על מנת שתבדוק פעם נוספת את המבקש, אינה מעלה כל שאלה בעלת אופי עקרוני כללי, ועל כן אינה מצדיקה דיון בגלגול שלישי.

זאת ועוד, הסמכות לקבוע את דרגת נכותו של נכה נתונה לוועדות הרפואיות (המחוזית והעליונה, כקבוע בסעיפים 10 ו-12 לחוק הנכים), וניתן לערער על החלטתה לבית המשפט המחוזי בנקודה משפטית בלבד (סעיף 12א(א) לחוק הנכים). יתרה מכך, אין המ דובר בהחלטה סופית בעניינו של המבקש, כיוון שעל פי החלטת בית המשפט קמא הוחזר התיק אל הוועדה הרפואית העליונה על מנת שתיקבע לו דרגת נכות. אי לכך, איני מוצא מקום לחרוג במקרה דנן מן הכלל הנוהג ברוב רובם של המקרים שעל פיו לא יתערב בית המשפט בקביעה הרפואית של דרגת הנכות.

אי לכך, הבקשה נדחית.

משלא נתבקשה תגובת המשיב איני עושה צו להוצאות.

עם זאת נציין, כי על הוועדה הרפואית העליונה לפעול בהתאם לאמור בפסקי הדין ובהחלטה שניתנו בעניינו של המבקש, ולבדוק אותו פעם נוספת. בבדיקה זו נדרשת הוועדה הרפואית להתייחס לפגיעה ביכולת התנועה הסיבובית של הכתף, ולבחון את תחולתו של פרט 41(4)ג לתוספת לתקנות הנכים על עניינו של המבקש לאור תוצאות הניתוח שעבר.

המבקש ובא כוחו יביאו החלטה זו לידיעת הוועדה הרפואית שבפניה יתייצב המבקש.