רע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ. אכר בן

זו הוגשה על ידי היועץ המשפטי לממשלה ביום 22.9.97 הבקשה לרשות לערער שבפנינו. לבקשה זו צורף כנספח עדכון לגבי מצבו של בן, אשר נעשה על ידי ד"ר רחמל ביום 21.9.97. מן העדכון עולה, כי ביום 12.9.97 הוחלף הקטטר הזמני עקב סתימה של הקטטר הקודם, אשר שללה את אפשרות התיפקוד שלו. אשר להתפתחויות לאחר מכן, דיווח ד"ר רחמל כך:

"למחרת הופיע חום גבוה, הקאות מרובות ועדות לזיהום מפושט בחלל הבטן שחייבה הפסקת ביצוע הדיאליזה ובהמשך את הוצאת הקטטר שהפסיק לתפקד...

במהלך השבוע היו מספר אירועים של קוצר נשימה קשה שנבעו מהצטברות נוזלים בריאות עקב העדר כל תפקוד כלייתי שטופלו על ידי מורפין.....כמוכן, נזקק הילד לתרופות ארגעה מס' פעמים עקב אי שקט ורושם של כאבים.

לקראת סוף השבוע מצבו יציב, הוא חזר לאכול דרך הפה ונראה שהוא מתאושש מהתהליך הזיהומי אותו עבר אם כי בהדרגה מופיעים שיבושים ידועים במצב המלחים בדם האופייניים לאי ספיקת כליות. במידה וההוראות לטיפול לא ישתנו קרוב לודאי שמצב הילד יתדרדר בהדרגה וההפרעות במאזן המלחים והחומצות שבדמו יביאו למותו בימים הקרובים.

לאור הזיהומים החוזרים שהתפתחו בחלל הבטן בעקבות הכנסת הקטטרים הזמניים לצורך הדיאליזה הפריטוניאלית אין מקום כרגע להכנסת קטטר זמני חוזר שכן אין ודאות שהזיהום הקודם חלף באופן סופי והסיכון לזיהום חוזר גבוה ביותר. כל זיהום כזה מסכן מאד את חיי הילד, גורם נזק לחלל הבטן ולכן מקטין את אורך חיי הדיאליזה הקבועה במידה ותבוצע בהמשך.

במידה ותינתן הרשות, קיימת אפשרות לבצע בשלב ראשון המודיאליזה זמנית על ידי הכנסת צנטר מיוחד לוריד גדול דרכו נעשית הדיאליזה לצורך תיקון ההפרעות במלחי הדם, להמשיך בטיפול אנטיביוטי עד להחלמה סופית של הדלקת בחלל הבטן ואז לבצע הכנסה של קטטר קבוע לחלל הבטן לצורך ביצוע דיאליזה פריטוניאלית קבועה".

16.נוכח מצבו הקשה של בן, התקיים הדיון בבקשת המדינה בדחיפות ביום 24.9.97. בהסכמת הצדדים, נדונה הבקשה כערעור. כאמור לעיל, החלטנו ביום הדיון כי דין הערעור להתקבל. אעמוד עתה על טעמינו להכרעה זו.

סמכות

17.בא כוחם המלומד של המשיבים טען כי הסמכות לאשר טיפול במקרה שבפנינו נתונה לוועדת האתיקה הפועלת על פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו1996- ( להלן: חוק זכויות החולה ). על פי הטענה, על מקרה זה חולשת הוראת סעיף 15(2) של חוק זכויות החולה. הוראה זו קובעת חריגים לכלל הרחב, הקבוע בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, לפיו לא יבוצע טיפול רפואי באדם שלא בהסכמתו מדעת. על פי הוראת סעיף 15(2), כאשר נשקפת למטופל "סכנה חמורה", כהגדרתה בחוק, והוא מתנגד לטיפול רפואי, אשר יש לתיתו בנסיבות הענין בהקדם, ניתן לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון המטופל אם ועדת האתיקה הפועלת על פי חוק זכויות החולה, אישרה את מתן הטיפול.

בהוראה מפורטים שלושה תנאים מוקדמים, אשר על הוועדה להשתכנע בקיומם קודם שתאשר את מתן הטיפול בנסיבות אלה: (א) נמסר למטופל מידע כנדרש לקבלת הסכמה מדעת (ב) צפוי שהטיפול הרפואי ישפר במידה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל (ג) קיים יסוד סביר להניח שלאחר מתן הטיפול הרפואי יתן המטופל את הסכמתו למפרע.

בית משפט קמא לא הכריע בטענה זו. עם זאת, על רקע הוראה זו, ציין בית המשפט, כי ספק רב בעיניו אם סעיף 68(ב) לחוק הכשרות והאפוטרופסות עדיין בתוקף.

18.בא כוח המשיבים חזר על טענה זו בפנינו, אם כי עשה כן בשפה רפה, ולא כפר בכך שהחלטת ההורים לסרב לביצוע הטיפול הרפואי נתונה לביקורת שיפוטית.

לדעתי, יש לדחות טענה זו. לא הונחה תשתית כלשהי, המלמדת כי תכלית החקיקה של סעיף 15(2) לחוק זכויות החולה מחייבת את המסקנה כי בוטל במשתמע סעיף 68 לחוק הכשרות והאפוטרופסות.

יש לזכור, כי כאשר חוק זכויות החולה בא לעולם, היתה קיימת מערכת מסועפת של דינים, אשר הסדירה את הסיטואציה של טיפול רפואי בקטינים מקום בו הוריו או אפוטרופסיו של קטין אינם מסכימים למתן טיפול כאמור. נזכור, כי בתהליך פירושו של חוק, אנו יוצאים מן ההנחה כי"....המחוקק לא נתכוון לבטל או לצמצם חקיקה קודמת, שאילו עמד עניין הביטול או הצמצום לנגד עיניו, היה קובע בוודאי הוראה מפורשת בעניין זה" (בג"צ 174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון , פ"ד לט(3) 245, 248). ניתן להניח, על כן, כי המחוקק היה נוקט עמדה לגבי הוראות אלה, אם היה מבקש לבטלן או לשנותן בחוק זכויות החולה. אך בחוק זכויות החולה, אין כל התייחסות לחקיקה שקדמה לו, ואשר עסקה במתן טיפול רפואי לקטינים.

הסדר אחד כזה מצוי בחוק הכשרות. סעיף 68 לחוק הכשרות מעניק לבית המשפט המוסמך על פי חוק זה (כיום, בית המשפט לענייני משפחה), סמכות כללית לאמצעי שמירה על ענייניו של קטין. סעיף קטן (א) של הוראה זו מסמיך את בית המשפט, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו, להורות על נקיטת אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין. סעיף קטן (ב) של הוראה זו קובע, כי אם האמצעי בו מדובר הוא ניתוח או אמצעי רפואי אחר, בית המשפט לא יורה על הנקיטה בו "אלא אם שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין, פסול הדין או החסוי".

יצויין, כי סעיף 69 לחוק הכשרות מקנה מעמד בדין ליועץ המשפטי לממשלה, וקובע כי הוא או בא כוחו רשאים, אם הם סבורים כי טובתו של קטין, פסול דין או חסוי או טובת הכלל מחייבים זאת, לפתוח בכל הליך משפטי לפי חוק הכשרות. הוראה דומה, נמצאת בסעיף 8 לחוק הסעד (סדרי דין בענייני קטינים, חולי נפש ונעדרים), התשט"ו1955-.

לצד הסדר זה מוסדר הנושא בו עסקינן בחוק הנוער (טיפול והשגחה) התש"ך1960-, ( להלן: חוק הנוער ). חוק זה קובע שורה של מצבים, בהם קטין ייחשב ל"קטין נזקק". בין אלה, מונה סעיף 2(2) לחוק מצב בו " האחראי על הקטין ... מזניח את הטיפול או ההשגחה" בו. סעיף 2(6) מורה, כי קטין הוא נזקק גם מקום בו "שלומו הגופני או הנפשי נפגע או עלול להיפגע מכל סיבה אחרת". במצב בו פקיד הסעד סבור כי הקטין הוא נזקק במובן האמור, וכי למען הטיפול בו וההשגחה עליו יש צורך בהחלטת בית המשפט, משום שאין הסכמת האחראי על הקטין, רשאי פקיד הסעד לפנות בבקשה לבית המשפט השלום בשיבתו כבית המשפט לנוער. בית המשפט - אם הוא נוכח כי מדובר בקטין נזקק - רשאי ליתן "לקטין או לאחראי עליו כל הוראה הנראית לבית המשפט דרושה לטיפול בקטין או להשגחה עליו" (סעיף 3(1) לחוק).

בחוק הנוער מצויות הוראות נוספות, העוסקות בנושא הטיפול הרפואי בקטין נזקק, כאשר קיים - כבענייננו - מצב חירום רפואי. הוראת סעיף 11(א) מסמיכה את פקיד הסעד, מקום בו הוא סבור כי קטין הוא נזקק ונשקפת לו סכנה תכופה או שהוא נזקק לטיפול רפואי או אחר שאינו סובל דיחוי, "לנקוט בכל האמצעים הדרושים, לדעתו, למניעת אותה סכנה או למתן אותו טיפול אף ללא הסכמת האחראי על הקטין". סעיף 12 לחוק קובע, כי בית המשפט לנוער רשאי, בהחלטת בינים, "להורות על נקיטת אמצעים זמניים לגבי הקטין ולאשר אמצעי חירום שננקטו לגביו על ידי פקיד-סעד".

העובדה שבחוק זכויות החולה אין כל התייחסות להסדרים הקבועים בדין בנוגע לטיפול רפואי בקטינים אומרת דרשני. קשה ליישבה עם הטענה, כי חוק זכויות החולה בא לבטל הסדרים אלה. זאת, במיוחד על רקע העובדה, שהמחוקק היה ער, בחוק זכויות החולה, לכך שישנם מטופלים אשר יש להם נציג או אפוטרופוס (סעיף 15(1) לחוק). לא מצאתי, כי סמכותו של בית המשפט לדון במחלוקת שעניינה מתן טיפול רפואי לקטינים, בין השאר לפי סעיף 68(ב) הנ"ל, נשללה (ראו, לענין זה, בג"צ 249/89 יעקב נ' ועדת העררים על פי סעיף 11 ,

פ"ד מה(5) 445, בעמודים 452-449).

המסגרת הנורמטיבית - טיפול רפואי בקטינים

19.ענייננו בהכרעה הנוגעת למתן טיפול רפואי לקטין. נקודת המוצא לדיון מצויה בחוק הכשרות, הוא החוק החולש על המקרה שבפנינו. המשיבים הם הוריו הביולוגיים של בן. ככאלה, הם אפוטרופסיו הטבעיים (סעיף 14 לחוק הכשרות). אפוטרופסותם כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין (סעיף 15). בין אלה, לא מנוי באופן מפורש גם הנושא של מתן טיפול רפואי. עם זאת, נפסק כי רשימת העניינים המנויים בסעיף 15 אינה סגורה (ראו פסק דינו של הנשיא שמגר בע"א 2266/93 פלוני נ' פלוני , פ"ד מט(1) 221, 241), וכי במונח "צרכי הקטין" שבה כלולים גם צרכי הטיפול הרפואי בקטין (ע"א 577/83

היועץ המשפטי לממשלה נ' פריד , פ"ד לח(1) 461, בעמוד 467 לפסק דינו של השופט ברק; ע"א 1354/92 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד מח(1) 711, בעמוד 724 לפסק דינו של השופט אלון; ראו גם ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני , פ"ד מב(2) 661, בעמוד 673). על פי הדין הקיים, לא ניתן לבצע טיפול רפואי באדם, ללא הסכמתו (ראו ע"א 3108/91

רייבי נ' וייגל , פ"ד מז(2) 497, בעמוד 505 לפסק הדין). כמי שאחראים גם לצרכי הטיפול הרפואי של הקטין, דורש ביצוע הטיפול הרפואי בו – ומקל וחומר, כאשר הקטין אינו מסוגל לבטא עמדה עצמאית בענין - את הסכמתם מדעת של הוריו לטיפול.

על פי סעיף 17 לחוק הכשרות, בפעולותיהם כאפוטרופסים של הקטין, על ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין. על ההורים לפעול, על כן, בענינים הנתונים לסמכותם, לטובת הילד (או, כפי שהוצע לאחרונה בפסק דינו של השופט חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד נ(1) 48, על פי "אינטרס הילד"). מכאן, כי גם בהפעלת סמכותם ליתן הסכמה לביצוע טיפול רפואי בילד, על ההורים לפעול לטובת הילד ולרווחתו.הם אינם רשאים לסרב לטיפול אשר הוא לטובת הילד (ראו ד. שניט, "כושרו המשפטי של הקטין וסמכות ההורים לייצגו" חברה ורווחה , כרך ו' (יוני 1984) 7, בעמוד 19).

על פי סעיף 26 לחוק, מקום בו הורה מזניח את חובותיו אלה כלפי ילדו, רשאי בית המשפט להורות שיחולו עליו הוראות מסויימות. בין אלה, מצויה הוראת סעיף 44 לחוק הכשרות, המסמיכה את בית המשפט, בין לבקשתו של האפוטרופוס, בין לבקשתו של היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו ובין מיזמת בית המשפט, ליתן לאפוטרופוס הוראות בכל ענין הנוגע למילוי תפקידיו. כן רשאי בית המשפט, לבקשת האפוטרופוס, לאשר פעולה שעשה.

לצד סמכות זו, צייד המחוקק את בית המשפט בסמכויות כלליות ליתן הוראות לשמירת ענייניו של קטין, מבלי שהדבר הותנה בקביעה מוקדמת כי הוריו של הקטין מזניחים את חובותיהם כלפיו. כבר הזכרנו את הוראות סעיף 68 לחוק, המסמיך את בית המשפט לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין. כאמור, סעיף קטן (ב) מתנה את השימוש בסמכות זו, מקום בו מדובר בביצוע ניתוח או בנקיטת אמצעים רפואיים אחרים, בכך שבית המשפט שוכנע, על פי חוות דעת רפואית, כי האמצעים האמורים דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. סעיף 69 משלים הסדר זה, ומאפשר ליועץ המשפטי לממשלה או לבא-כוחו, מקום בו הם סבורים שטובתו של קטין, של פסול-דין או של חסוי או טובת הכלל מחייבת זאת, לפתוח בכל הליך משפטי לפי חוק הכשרות וכן להתייצב ולטעון בכל הליך כזה. שניט מסכם את התמונה העולה מהוראות אלה במלים אלה (בעמוד 17 למאמרו הנ"ל):

"מעמד משפטי זה של רשויות המדינה בנוגע לטובת הקטין, חורג מעבר למצבים בהם מדובר בכישלון תפקודי של הורים, המתבטא בפגיעה או בהזנחה כלפי הילדים....מדובר בסמכות מתערבת ומפקחת שהוענקה למדינה, אשר הפעלתה מביאה להגבלת האוטונומיה של ההורים בייצוג טובת ילדיהם, וזאת במצבים לגביהם אין בפינו טענה בדבר כשלון ההורים במילוי חובותיהם ואיתור נזק או סכנה לשלום הילדים....(התערבות המדינה) מבוססת על האידיאולוגיה שאומצה בחוקי ארצנו, אשר לפיה יש לשריין למדינה תפקיד בשמירת טובתם של קטינים, וזאת על חשבון האוטונומיה של ההורים. על ההורים לדעת כי בנסיבות מסויימות רשאית המדינה להעמיד במבחן שיפוטי את השאלה, האם האופן שבו הם מייצגים את טובת ילדיהם עומד בקריטריונים ראויים".

20.כאמור, ענייננו כאן בהליך לפי סעיף 68 לחוק הכשרות. בהוראה זו באה לידי ביטוי ספציפי אמת המידה הכללית, החולשת על חוק הכשרות כולו, ולפיה יש לקבל את אותה החלטה (או לבחור באותה פעולה) אשר פועלת לטובתו או לרווחתו של הקטין. בסעיף 68, קיבל עיקרון כללי זה ביטוי בכך שנקבע, כי בית המשפט יורה על טיפול לפי הוראה זו רק מקום בו הוא נחוץ לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הקטין. לענין זה נקבע בע"א 1354/92 הנ"ל, כי בהכריעו בהליך לפי סעיף 68(ב), על בית המשפט לערוך שיקלול של התועלת הטמונה בטיפול מול הנזק האפשרי הכרוך בו. הטיפול הוא "דרוש", במובן הסעיף, אם התועלת הצפויה עולה על הנזק האמור:

"בבואנו לקבוע האם הטיפול הרפואי 'דרוש' לשם שמירת שלומו של הקטין, שומה עלינו לבחון את מידת התועלת שתיגרם לקטין לעומת מידת הנזק שיגרם לו. רק כאשר שקלול ואיזון אלה יובילו למסקנה 'המשכנעת' כי התועלת מן הטיפול הרפואי עולה על הנזק שיגיע ממנו, ניתן לומר כי הטיפול הרפואי 'דרוש' לקטין" (בעמוד 725).

מדובר , אם כן, במבחן תועלתני - תוצאתי, על פיו יש לבחור באותה פעולה, אשר תוצאתה תגדיל במידה הרבה ביותר את רווחתו של הקטין (ראו L. Harmon, “Falling off the Vine: Legal Fictions and the Doctrine of Substitute Judgment” 100 Yale Law Journal 1, at p. 56 ). במסגרת מבחן זה, עלינו לבדוק האם הטיפול הוא "מידתי" - היינו, האם יש בו כדי להיטיב את מצבו של המטופל במידה מספקת כדי להצדיק את נקיטתו, במיוחד על רקע כל נזק או הכבדה אפשריים שהוא עלול לגרום, והאם הוא עולה על החלופות העומדות על הפרק (ראו Crossley, “Selective Nontreatments of Handicapped Newborns: An 6:499, 503

Analysis” Medicine and Law (1987) ).

מעצם טיבעו, ההנחיה הטמונה במבחן זה כשלעצמו היא מוגבלת. בדומה למבחן טובת הילד, המדובר ב "מבחן גמיש, רחב, ובלתי מוגדר, המתמלא בתוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שיקול הדעת השיפוטי שלו" (דברי חברתי, השופטת שטרסברג-כהן בעמוד 268 לפסק דינה בע"א 2266/93 הנ"ל). אין במבחן זה, כשהוא לעצמו, כדי לסייע לבית המשפט בקביעה, האם ובאיזו מידה יש לראות בהשלכה מסויימת של הטיפול המוצע תועלת או נזק. מבחן זה מניח איתור ושקילה מוקדמים של התועלות והנזקים, ומספק אמת מידה כללית לתוצאה אליה צריך לשאוף בית המשפט בעימות בין שני צדדים אלה של המשוואה. יישומו של תהליך זה מחייב את בית המשפט לזהות מהם הזכויות והאינטרסים של הקטין, אשר עלולים להיות מושפעים מכל אחת מן ההחלטות אשר ביניהן יש לבחור. עליו ליתן את המשקל הראוי לכל אחד מן הזכויות והאינטרסים הנוגעים לענין. בכך, נותן בית המשפט ביטוי לכך, ש " … ..מושג טובת הילד מקפל בתוכו, לפחות ברמה העקרונית, גם תפיסות ערכיות של החברה, ובמסגרתו יש לקחת בחשבון את דרכיה ותפיסותיה של החברה" (ע"א 2266/93 הנ"ל, בעמוד 250 לפסק דינו של הנשיא שמגר). ברוח זו ציין המשנה לנשיא אלון, בע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל , פ"ד מח(1) 87, כי "המקור למציאתם של פתרונות ותשובות לכל אלה הן הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהימנו פינה והימנו יתד לדיון במכלול הבעיות האמורות, ששורה של זכויות יסוד קשורות ומעורבות בהן" (בעמוד 188 לפסק הדין).

21.תפיסות היסוד החברתיות, אשר מנחות אותנו באיתור התועלת והנטל הכרוכים בטיפול רפואי פלוני, אינן מהוות סוף פסוק בתהליך ההתחקות אחר השאלה האם הטיפול "דרוש" כדי להבטיח את שלומו של הקטין. עלינו לתרגם תפיסות אלה, בכל מקרה ומקרה, ולהחילן על עובדותיו של המקרה. איננו עוסקים בילד מופשט, ערטילאי. אנו עוסקים בילד מוחשי, אשר יש לבחון את היתרונות והחסרונות הטמונים עבורו בהחלטה על טיפול או הימנעות ממנו. אכן, "טובת הילד דורשת הכרעה במקרה הספציפי העומד בפני בית המשפט, ויש לבחון את טובתו של הילד המסויים העומד לפני בית המשפט" (דברי הנשיא שמגר, בעמוד 250 לפסק דינו בע"א 2266/93 הנ"ל). בהתאם לכך, גישתנו היא כי "בכגון דא אין קובעים פתרונות מראש. התשובות יינתנו, ממקרה למקרה ומענין לענין, לפי הנסיבות והשאלות שיעלו בהם" (דברי המשנה לנשיא אלון בע"א 506/88 הנ"ל, בעמוד 188 לפסק דינו).

מהם, אם כן, הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים הנוגעים למקרה שבפנינו, ומה היא התוצאה אליה הם מובילים בהסתמך על כלל עובדות המקרה?

מתן הטיפול הרפואי בענייננו: הזכויות, האינטרסים ושיקלולם

22.א. מטרתו של הטיפול אשר הובא להכרעתנו היתה להציל את חייו של בן מפני סיומם הבלתי נמנע בתוך ימים אחדים, אם לא היה ניתן לו הטיפול. בראש ובראשונה, על כן, עלינו להביא בחשבון את זכותו של בן לחיים. זכות זו היא זכות חוקתית בסיסית, הנתונה לכל אדם בישראל. מעמדה החוקתי של זכות זו מעוגן בפיסקת עקרונות היסוד שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובעת (סעיף 1 לחוק) כי:

"זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין...".

זכות זו זכתה להכרה מפורשת גם בסעיף 2 לחוק, המורה, כי "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". סעיף 4 לחוק מורה, כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". זכות זו נתונה, אם כן, לכל אדם, ובכלל זה, כמובן, גם לילדים צעירים.

ג ם לפני שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היה ערך זה של קדושת החיים שלוב בשיטת המשפט הישראלית, אשר ינקה אותו מערכי היסוד של היהדות. עמד על כך השופט זילברג בע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' שושנה מזיאר , פ"ד יז, עמוד 1319 , בקבעו כי (בעמוד 1333):

"היהדות, מאז ומעולם, מאדירה ומפארת את הערך הכביר של חיי אנוש. תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות, אלא תורת חיים - של החיים, ולמען החיים.......תוך המסגרת הסדירה של חיי החברה, ועל פי סולם העדיפויות של תורת ישראל, החיים הם הנכס הקדוש ביותר".

ובאופן דומה , מציין המשנה לנשיא, השופט אלון, בעניין שפר הנ"ל, כי:

"'בצלם אלוקים ברא את האדם' - הוא היסוד העיוני, הפילוסופי, לגישתו המיוחדת של המשפט העברי בדבר הערך העליון של קדושת חיי האדם - של קדושת צלם האלוקים שבו נברא האדם" (בעמוד 116).

מנקודת המבט של עיקרון זה, יש בטיפול המוצע בבן ערך רב. חייו של בן, אם הטיפול לא היה מתבצע לאלתר, היו נדונים לסיום בתוך ימים אחדים. הטיפול המוצע יש בו, על פי הערכת המומחים הרפואיים, כדי לפתור את בעיית הכליות של בן למשך תקופה של שנתים ימים. המדובר בטיפול אפקטיבי ומומלץ, אשר שיעור ההצלחה שלו גבוה.

זאת ועוד, גם בחלוף שנתיים, קיימת אפשרות ממשית לטיפול בבן, טיפול אשר יאפשר את המשך חייו. כפי שציין פרופ' וינוגרד בחוות דעתו, בהתייחסו לחלופה הטיפולית הרביעית עליה עמדתי לעיל (המודיאליזה) הרי ש"טיפול זה מאפשר כל זמן שישנו דלף ורידי עורקי, לתת איכות חיים כמעט רגילה ללא פגיעה משמעותית בתוחלת החיים". בהקשר זה ציין פרופ' וינוגרד בחוות דעתו, כי "לאחרונה עם השיפור ביכולת הטכנית והקמת מרכזים נוספים בארץ לטיפול בילדים אלה, מספר הילדים עם דלף עורקי ורידי עולה בהדרגה".

התוצאה היא, כי מנקודת המבט של הזכות לחיים, יש בטיפול הנדון תועלת רבה, אם לא הכרח ממש.

ב.לצד הסיכוי בטיפול, יש מקום להביא בחשבון גם את הסיכונים הצפויים מן הטיפול - הן לחייו של החולה, הן לשלמות גופו ולתפקודים אחרים שלו. גם תופעות לוואי מזיקות - למשל, פגיעה חמורה בתיפקוד של מערכות, כמו המערכת החיסונית - מהוות גם הן שיקול בהכרעה האם הטיפול הוא לרווחתו ולטובתו של המטופל (ראו Newmark v. Williams Del. Supr. 588 A. 2d 1108 (1991) at p. 1118 - 1119 ). עם זאת, לעולם יש לאזן בין הסיכון האמור לבין התועלת הצפויה מן הטיפול, וכבר היו מקרים בהם קבע בית המשפט כי ביצוע טיפול חירום בקטין, חרף העובדה שלא ניתנה הסכמת ההורים, היה מוצדק, אף שהיה בניתוח מימד של סיכון למום קבע של הקטין (ראו ע"א 322/63

גרטי נ' מדינת ישראל , פ"ד יח(2) 453).

דומה, כי במקרה שבפנינו לא הובאו ראיות המלמדות על סיכונים ממשיים הכרוכים בטיפול המוצע בבן. ד"ר בלה איזנשטיין, מנהלת יחידת הדיאליזה והנפרולוגיה בבית החולים שניידר, בו מאושפז בן, עמדה על כך (בעמוד 4 לעדותה), כי אחד הסיבוכים האפשריים הוא:

"... זיהומים בחלל הצפק שחודרים או עם הנוזל או אפילו דרך התעלה של הקטטר עצמו יכולים לחדור חיידקים. לרוב אפשר להשתלט על המצב דרך טיפול אנ(ט)ביוטי אבל יש 2 סוגי חיידקים או פטריות שאם הם מתיישבים צריך להוציא את הקטטר ולהכניס חדש ורק אחרי שהבטן מחלימה ...

סיבוכים נוספים שיכולים להיו זה בעיות של ניקוז. לעיתים הקטטר נסתם ולא תמיד אפשר להתגבר על הסתימה וצריך להחליף אותו".

מדברים אלה לא עולה, כי מדובר בסיכונים שהסתברותם גבוהה, או כי התממשותם עלולה לסכן את חייו של בן או לגרום לו לסבל קשה. אין בפנינו, על כן, ראיה כי מדובר בטיפול עתיר סיכונים. אדרבא, התמונה העולה מן הראיות שבפנינו היא, כי מדובר בטיפול אשר התועלת שבו גוברת בבירור על הסיכונים המסויימים הכרוכים בו. מטעם זה, הטיפול המוצע הוא גם הטיפול המקובל והמומלץ בנסיבות כבענייננו.

ג.בית משפט קמא סבר, שיש לראות בבן חולה סופני למעשה, אשר אין טעם בביצוע הטיפול בו.

הקביעה כי מדובר בחולי סופני היא חשובה ביותר, שכן עשויה להיות לה משמעות בקביעה, כי אין מקום, במקרים מסויימים, ליתן לחולה טיפול רפואי. עם זאת, הגישה בשיטות משפט שונות ביחס לקביעת עובדה זו וביחס למשמעויותיה אינה אחידה. על פי גישת המשפט העברי, כפי שזו נסקרת בהרחבה בפסק הדין הנ"ל בענין שפר , יש ליתן טיפול רפואי גם אם יאריך את חייו של אדם לפרק זמן קצר ביותר (עמוד 125), אך אסור ליתן טיפול רפואי לחולה סופני, אם החיים המוארכים יהיו בייסורים (בעמודים 142-137 לפסק הדין).

לעומת זאת, קיימת במשפט האמריקאי, גישה - בפסיקה ובחקיקה - המאפשרת להימנע ממתן טיפול רפואי כאשר מדובר בחולי סופני, גם במצב בו לא הוכח כי החולה מצוי במצב של ייסורים קשים (ראו In Re C.A. 603 N.E. 2d 1171 (Ill. App. 1 Dist. 1992) ; ראו גם כללים שיצאו מכוח ה - Child Abuse Amendments of 1984 . כללים אלה מתוארים בהרחבה אצל A. Meisel, The Right to Die (Vol. II) (2 nd . Ed., New York 1995), at p. 327 - 331 ).

במקרה שבפנינו, אין צורך להכריע בין הגישות השונות לשאלה מתי יחשב חולה לחולה במצב סופני. הטעם לכך הוא, שהן על פי שיטת המשפט העברי, והן על פי שיטת המשפט האמריקאי, מצבו של בן אינו סופני . במשפט האמריקאי, מצב סופני מוגדר, בין השאר, כמצב בו המוות הוא קרוב, ופרוצדורות רפואיות יכולות רק להאריך את תהליך המוות (ראו In Re Estate of Longeway 549 N.E. 2d 292 (1989) ).

על פי הגדרה אחרת, מצב הוא סופני כאשר מצבו הרפואי של חולה הוא בלתי הפיך ואינו ניתן לריפוי (ראו Compassion in Dying v. State of Washington 79 F.3d 790

(9 th . Cir. 1996), at p.

831 ). הגדרה דומה מצאנו בפרשת שפר הנ"ל, בה מביא המשנה לנשיא עמדה מן המשפט העברי, לפיה מדובר ב"כל חולה שהרופאים אומרים עליו נואש ושהוא בוודאי בן מוות" (שם, בעמוד 137).

זה אינו המצב בענייננו. מן החומר הרפואי עולה, כי מצבן של כליותיו של בן הוא בלתי ניתן לריפוי. אך מצבו של בן עצמו ניתן לטיפול. הוא אינו מצב בלתי הפיך. קיימים טיפולים רפואיים, אשר עשויים, על פי חוות הדעת הרפואיות, להביא להמשך חייו, ויתכן כי תוחלת חייו לא תיפגע פגיעה משמעותית (ראו חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, לעיל). ברור, על כן, כי לא מדובר במי שמותו הבלתי נמנע צפוי תוך זמן קצר.

יצויין, כי גם עיון בראיות שהוגשו בערכאות הקודמות מלמד, כי אף לא אחד מן הרופאים אשר חיוו דעתם בתיק זה, טוען כי מצבו של בן הוא סופני. אדרבא, בעדויות היתה הסתייגות מסיווגו של בן כחולה סופני. פרופ' אשכנזי, ממחלקת הילדים בבית החולים שניידר, איבחן בין מצבו של בן, לבין מצב של "חולי סופני, שחלילה חולי סרטן שאתה יודע שתוחלת חייו מוגבלת" (עמוד 2 לפרוטוקול). ד"ר איזנשטיין, מנהלת יחידת הדיאליזה והנפרולוגיה בבית החולים, העידה כי "חולה סופני הוא חולה שאין לנו שום אמצעים איך לעזור לו ומה שלא נעשה הוא עלול למות לעומת הקטין שיש לנו אופציה כדיאליזה לטפל בו" (עמוד 4 לחוות הדעת).

אין, לכן, יסוד למסקנה, כי בן נמצא במצב סופני.

23.א. בכך לא תם הדיון בזכותו של בן לחיים. בית המשפט קמא קבע, כי "אכן קיים עיקרון 'קדושת החיים' אולם במקרה דנן במצבו הנוכחי חייו של הקטין אינם חיים כלל ואין לכפות עליו את המשך הסבל". דומה, כי בכך לא כיוון בית המשפט למחלת הכליות של בן, אלא לליקוי השכלי - מוטורי ממנו הוא סובל מאז לידתו. האם ניתן לומר, כי בשל ליקוי זה חייו של בן אינם חיים?

לדעתי, יש להשיב בשלילה החלטית לפרופוזיציה זו. אמת, בן סובל מפגיעה עצבית קשה. יכולתו השכלית והתפקודית מוגבלות ביותר. בערכאות הקודמות לא הובאו ראיות מפורטות על שיגרת חייו של בן, ועל ההנאות אשר הוא מסוגל להפיק. עם זאת, נוכח התיאור של מצבו בחוות הדעת הרפואיות, ניתן להניח כי בן אינו מסוגל, בשל מצבו, להפיק את רוב ההנאות אשר ילד בריא בן גילו יכול להפיק. אין הוא יכול לשחק, לרוץ, לצייר. נראה, כי אין הוא מסוגל ליצור קשרי ידידות עם בני גילו.

אך בעובדות עצובות אלה אין כדי להכריע בעניינו של בן. מנקודת המבט המשפטית, אין הבדל בין חייו של אדם בריא לחייו של אדם שנולד, או שלקה, בפגם כלשהו, ולו פגם תיפקודי חמור. על עיקרון זה עמד בבהירות המשנה לנשיא אלון ב ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני , פ"ד מב(2) 661, באמרו (בעמוד 676):

" אין אנו מוסמכים, ואין אנו רשאים, להבדיל באיזו צורה שהיא בערכו של האדם – בין עשיר בין עני, בין שלם בגופו לבין בעל מום, בין בריא בנפשו לבין לקוי בשכלו. כל בני האדם, באשר נבראו בצלם אלוהים, שווים הם בערכם ובסגולתם".

(לדברים דומים, ראו פסק דינו של המשנה לנשיא בענין שפר הנ"ל, בפיסקה 34 לפסק הדין).

אכן, איננו מקבלים את הגישה, כי קטין במצבו של בן, הינו פחות מבן אדם, או שהוא נמצא במצב שהוא פחות, מאיזו בחינה שהיא, מחיים ( “......something less than a person - or something less than alive” ( Harmon במאמרה הנ"ל, בעמוד 57)).

בן אינו פחות מאדם. חייו אינם פחותים מחייו של אדם בריא. איננו בוחנים את התועלת שבביצוע פרוצדורה רפואית, אשר יש בה כדי להאריך את חייו של פלוני, על פי שיפוטנו בדבר איכות חייו, או בדבר ערכו של אותו אדם לחברה. כפי שציין בית המשפט העליון של מדינת ניו ג'רסי בענין In Re Conroy 486 A.2d. 1209 (N.J. 1985)

(בעמוד 1233):

“We do not believe that it would be appropriate for a court to designate an authority to determine that someone else’s life is not worth living simply because, to that person, the patient’s ‘quality of life’ or value to society seems negligible. The mere fact that a patient’s functioning is limited or his prognosis dim does not mean that he is not enjoying what remains of his life or that it is in his best interests to die”.

אכן, בהערכה ודירוג של איכות חייו של אדם מבחינת החברה טמונה סכנה חמורה, אשר אין להפריז בה. יש בהערכה ודירוג כאלה, כדי להעלות אותנו על מסלול, אשר את סופו מי ישורנו.

רמזים לסכנות הטמונות בהערכות סובייקטיוויות של איכות חייהם של חולים, גם במשטרים דמוקרטיים, עולים ממחקר שפורסם לאחרונה ( C.L.Sprung, L.A.Eidelman, R. Pizov “Changes in Forgoing Life - Sustaining Treatments in the United States: Concern for the Future” [1996] Mayo Foundation for Medical Education and Research 512, at p. 513 ). המחברים מפנים לנתונים מטרידים, מהם עולה כי היתה שונות בהחלטות של גורמים מטפלים להימנע ממתן טיפול, בהתאם לצבע עורו של החולה. כן עולה, כי נעשו הבחנות בין חולים במחלות שונות, אשר הפרוגנוזה שלהן דומה. כך, למשל, במחקר מסויים נתגלתה נטיה נמוכה בהרבה להימנע מטיפול החייאה בחולים במחלות לב מסויימות לעומת מתן טיפול דומה לחולים במחלת האיידס (שם, שם). (ראו, בהקשר קרוב, את פסק הדין בפרשת In Re C.A. הנ"ל).

ב.חשש זה פועל במלוא עוצמתו במקרה מן הסוג שבפנינו. אין מדובר כאן באדם בגיר, אשר בעודו כשיר, מן הבחינה הנפשית והרגשית, הביע את עמדתו בדבר הטיפול הרפואי אשר יבוצע בגופו (אם כי גם במצב זה הובעה הדעה, כי הבעת רצונו של החולה אינה מעידה בהכרח על החלטה אוטונומית המונעת מרצון חופשי אמיתי, ענין שפר , בעמוד 170). במקרה שבפנינו, עלינו להכריע בשאלת הטיפול בילד רך בשנים, אשר מחמת גילו ומצבו הגופני והנפשי לא ניתן וגם לא יינתן ביטוי לרצונותיו הסובייקטיוויים. במצב כזה מתבקשת גישה זהירה במיוחד. ההתחשבות בשיקולים הנוגעים לאיכות חייו של החולה, כפי שהחברה רואה אותם, עלולה ליצור סיכון בלתי נסבל לחייהם של אותם בני אדם חסרי ההגנה, הסובלים מנכויות קשות או מליקויים נפשיים או פיזיים חמורים (ראו פסק הדין הנ"ל בענין Conroy

, בעמוד 1233). יש לזכור, כי פעמים רבות המדובר במי שנתפסים כנטל בלתי מוצדק על החברה. סיכון זה מוגבר, בשל העובדה שהערכות בדבר איכות חייו של האחר הן במידה רבה סובייקטיוויות. במצב דברים זה, קיימת סכנה מוחשית, כי ייעשה שימוש לרעה בשיפוט הסובייקטיווי בדבר איכות חייהם של החלשים, אשר יוביל לפגיעה חמורה, אולי בלתי הפיכה, בעיקרון הבסיסי של קדושת החיים (ראו Crossley במאמרה הנ"ל, בעמוד 509). לענין זה יפים דבריו של המשנה לנשיא אלון (בעמוד 188 של פסק דינו בענין שפר הנ"ל), לפיהם:

"... זהירות כפולה ומכופלת דרושה בעניינם של קטינים ופסולי דין הנתונים בעמדות חולשה ותלות, ולעתים קרובות מהווים מעמסה על הסביבה הקרובה להם. בכגון דא גדול הוא החשש כי 'רצונם' של הקטינים ופסולי הדין יקבע בהתאם לרצון סביבתם ולא בהתאם לרצונם שלהם, ומכאן עד מעט מזעיר לסכנת ההתדרדרות ב'מדרון החלקלק'".

(וראו גם פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת מרילנד בפרשת Mack v. Mack 618 A.2d 744

(Md. 1993) , בעמוד 760).

ג.מסקנתי, על כן, היא כי עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של בן בהשוואה לילד רגיל בן גילו. עלינו להתמקד בבחינת טובתו של בן מנקודת מבטו שלו. כאשר מדובר בילד, הסובל מלידתו מליקויים - גם ליקויים קשים, כמו במקרה שבפנינו - חייו, על מוגבלותם, הם ה"שלם" ממנו נהנה אותו ילד. מבחינתו של בן, דרך חיים אחרת מעולם לא באה בחשבון. איכות חייו, היא אותה איכות אשר מתאפשרת נוכח הליקויים הקשים בהם נפגע. זהו, מבחינתו, עולם ומלואו. חיים אלה אינם ראויים להגנה פחותה מחייו של ילד אשר נולד והתפתח באופן נורמלי. כפי שמציין השופט Nolan מבית המשפט העליון של מדינת מסצ'וסטס בפרשת Guardianship of Doe 583 N.E. 2d 1263 (Mass. 1992) , (בעמוד 1272):

" It would seem that who never has been physically or mentally competent, one who never has known or enjoyed the full panoply of life’s offerings, would be less expecting in terms of the quality of his or her life. The person may find whatever satisfaction he or she derives from his or her existence to be valuable and sacred”.

ד.תיארנו לעיל את מצבו של בן. מחוות הדעת עולה, כי בן מצוי בהכרה. יכולתו הקוגניטיבית מוגבלת, אך הוא מסוגל לזהות את הסובבים אותו. הוא מסוגל לחייך. הוא מסוגל ליצור קשר כאשר הוא זקוק לדבר מה. מצבו איפשר לו לבקר בגן שיקומי ייחודי (חוות דעת פרופ' וינוגרד, עמוד 1). אכן, חייו של בן רחוקים עד מאד מלהיות חיים של ילד רגיל בן גילו. אך לא ניתן, לדעתי, לומר, כי חייו אינם חיים. מנקודת המבט שלו, על כן, צפויה לבן תועלת ברורה וממשית מביצוע הפרוצדורה המוצעת.

24.א. עמדנו על השיקול הנוגע לקדושת חייו של בן. קיימות שיטות משפטיות מסויימות, אשר נוקטות, במצב בפניו אנו ניצבים, בעמדה גורפת בזכות הזכות לחיים. על פי עמדות אלה, מקום בו לא ניתן להתחקות אחר רצונו הסובייקטיווי של החולה, גובר העיקרון בדבר קדושת החיים על כל שיקול אחר, ובית המשפט יחליט תמיד לטובת הטיפול (ראו, למשל, DeGrella v. Elston 858 S.W. 2d 698, 702 (Ky. 1993) ; ראו גם Meisel , בסיפרו הנ"ל, בעמודים 403, 405).

גישתנו שונה. בשקלול, האם הטיפול הרפואי יהיה לטובת הילד - האם הוא יקדם את שלומו הגופני או הנפשי - אנו בוחנים האם בפרוצדורה המוצעת כרוכים נטלים, אשר הם כה כבדים, עד כי יש בהם לגבור בבירור על משקלה של התועלת הצפויה לו. נזכור, כי "לא תמיד הארכת משך החיים פירושה גם שיפור איכות החיים; יש ואפשרות הארכת החיים מביאה לכלל סבל פיזי, נפשי ושכלי, והפרעות קשות בתיפקוד היום - יומי" (פסק הדין הנ"ל בענין שפר , בעמוד 132). במצבים כאלה, עלולה להיות פגיעה כה קשה בזכויות ובאינטרסים של החולה - ובראשם זכותו החוקתית לכבוד - עד כי תהיה הצדקה להימנעות ממתן טיפול רפואי בו.

בנקודה זו קיימת קירבה ניכרת בין גישת המשפט העברי לבין גישת הפסיקה בארצות הברית . הזכרנו קודם לכן את גישת המשפט העברי, כפי שהובאה בהרחבה בפסק דינו של המשנה לנשיא אלון בפרשת שפר . על פי גישה זו, אין מקום ליתן טיפול רפואי, מקום בו מדובר ב"חולה סופני, שהוא במצב שודאי סופו למות, הסובל יסורים קשים" (בעמוד 138 לפסק הדין). בכך בא לידי ביטוי הערך הבסיסי בדבר "מניעת ייסורים, סבל וצער, גופניים ונפשיים, מאת החולה" (בעמוד 134). במסגרת זו, תיתכן התחשבות גם ב"רצונו של החולה, החומרה שבכפיית טיפול רפואי בניגוד לרצונו של החולה" (בעמוד 145).

בניגוד למשפט העברי, בפסיקה בארצות הברית, אשר התירה המתת חסד סבילה, לא נקבע בכל המקרים כי תנאי הכרחי להימנעות ממתן טיפול כי לחולה נגרם סבל קשה. בעיקרון הגישה היא, כי כאשר החולה מצוי במצב סופני, והטיפול בו אך יאריך את גסיסתו, כי אז אין חובה ליתן לו את הטיפול (ראו, למשל פסק הדין הנ"ל בענין In Re C.A. ; כן ראו Meisel , בעמודים 331-327). עם זאת, במקרים אחרים הפסיקה ייחסה משקל רב לשאלה, האם הפרוצדורה עצמה, או חייו של החולה בעקבותיה, יהיו כרוכים בסבל או בכאב כה רבים, עד כי אין מקום לנקוט בפעולה אשר יש בה כדי להאריך את חייו (ראו פסק הדין הנ"ל בענין Conroy ,

בעמוד 1232; ראו גם את פסק הדין הנ"ל בענין In Re Guardianship of Grant

, בעמוד 457; כן ראו In Re Rosebush 491 N.W. 2d 633 (Mich. App. 1992) at p. 640 ).

במסגרת זו, עשויה להיות חשיבות לעוצמתו של הכאב, לתדירותו ולהתמשכותו. חשיבות מיוחדת עשויה להיות לשאלה, האם לא קיימת אפשרות מעשית להפחית את הכאב או למונעו, באמצעים רפואיים שונים העומדים לרשות הגורמים המטפלים (ראו ענין Re Conroy הנ"ל, בעמוד 1232). במסגרת זו יינתן משקל גם לתחושת הפגיעה של חולה אשר מבוצע בו טיפול חודרני ופולשני (ראו פסק דינו של בית המשפט העליון של מדינת וושינגטון בפרשת In Re Guardianship of Grant 747 P.2d 445 (Wash. 1987) at p. 451, 453 ).בהקשר זה, נקבע כי גם לחולה אשר אין לו יכולת קוגניטיבית, יש זכות שלא יבוצע בגופו טיפול פולשני ללא הסכמתו (ראו ( Protection of Beth 587 N.E. 1377 (Mass. 1992),

at p. 1382 ). כן נקבע, כי כנגד הסבל הצפוי מן הטיפול, על בית המשפט להביא בחשבון גם את הסבל האפשרי, הצפוי לחולה אם לא יינתן לו הטיפול (ראו, לענין זה, את פסק הדין הנ"ל בענין Guardianship of Doe , בעמוד 1269 לפסק הדין; כן ראו את פסק הדין בענין In Re Guardianship of Grant , בעמוד 453 ).

יצויין, כי בפסיקה ובספרות בארצות הברית ייחסו משקל גם לסבל אשר מקורו אינו בכאב גופני, אלא - למשל - בהשפלתו האפשרית של החולה, לרבות פגיעה בפרטיותו ובעצמאותו (שם). בהקשר זה הובעה העמדה, כי לשיקול זה תהיה חשיבות, בעיקר במקרים בהם מדובר בחולה אשר אינו כשיר בעת קבלת ההחלטה, אך בעבר היה כשיר, והביע את עמדתו השלילית ביחס להימצאות במצבים של תלות מוחלטת באחרים, פגיעה קשה בפרטיותו או פגיעות אחרות בכבודו, אשר עלולות לגרום לו לסבל נפשי קשה (ראו Meisel , בספרו הנ"ל, בעמוד 412).

ב.גם בצומת זו, אין לנו צורך להכריע בין גישות שונות אלה. הטעם לכך הוא, שבעובדות המקרה שבפנינו לא הונחה כל תשתית, המלמדת כי הטיפול המוצע כרוך בסבל כזה מבחינתו של בן, אשר עשוי היה להביא - במסגרת כל אחת משיטות המשפט האמורות - להחלטה כי אין מקום ליתן טיפול רפואי.

כך, מחווה פרופ' וינוגרד את דעתו, כי הפעולה של החדרת הקטטר הקבוע לא תגרום לבן לסבל, ולא תפגע באיכות חייו. אומר פרופ' וינוגרד (בעמוד 2 לחוות דעתו):

"הפעולה מתבצעת בהרדמה כללית ואינה מלווה בכל סבל. ביצוע הדיאליזות הינו פשוט ויעיל וניתן לבצעו בבית ובמוסד. (אני עצמי טפלתי בחולה, נערה בדואית שביצעה את הדיאליזות בעזרת המשפחה בתנאי חיים של אוהל במדבר) ... הצנטר הקבוע בחלל הצפק אינו גורם לכאב ולסבל, זוהי למעשה הצורה המקובלת וצורת הבחירה לטפל בחולים אלה. הכנסת הצנטר ... לא תגביל באופן משמעותי את יכולת התנועה והפעילות המוגבלת מאד אותה בן מבצע".

אכן, ככל פרוצדורה רפואית, אין מדובר בתהליך שהוא נקי לחלוטין מסיכונים וסיבוכים אפשריים. פרופ' וינוגרד מציין, כי "במשך הטיפול יתכנו סיבוכים שונים כמו זיהומים בחלל הצפק, חסימת הצנטר, שינוי מקום ושליפתו מחלל הצפק" (בעמוד 2). הוא גם עומד על כך, כי מדובר "בפעולה חודרנית", אשר יש בה "סיכון וסיכוי". ד"ר בלה איזנשטיין, מנהלת יחידת הדיאליזה והנפרולוגיה בבית החולים שניידר, בו מאושפז בן, ציינה כי "הדבר הזה כרוך בכל זאת בסבל זה ניתוחים, זיהומים, כאבי בטן" (עמוד 5 לפרוטוקול). עם זאת, בדומה לפרופ' וינוגרד, היא ציינה כי היא ".....לא חושבת שזה יפריע לו לזחול" (שם).

מראיות אלה לא עולה, כי בן סובל, או כי הוא צפוי לסבל ממשי אם תבוצע הפעולה המבוקשת. לכל היותר, מדובר בסיכון מסויים של כאב וסבל זמני, כתוצאה מן הניתוח. לא נטען, כי מדובר בפרוצדורה חריגה מבחינה זו, או כי צפוי כתוצאה ממנה סבל מתמשך ומשמעותי, הגם שמדובר בפעולה חודרנית, אשר עלולה להיות כרוכה באי נעימות.

לכך יש להוסיף, כי דווקא הפסקת הטיפול עלולה לגרום לסבל משמעותי לבן. כעולה מחוות דעתו של פרופ' וינוגרד, אי מתן הטיפול, ואי ספיקת הכליות בעקבותיו, יגרום ל"מצב של הכרה מעורפלת ... בדרך כלל מצב כזה גורם להרגשה כללית רעה מאד. בחילות והקאות עד למצב של איבוד הכרה מוחלט" (עמוד 2 לחוות הדעת). זאת ועוד, במצב של העדר כל טיפול, קיימת אפשרות של "הופעה של בצקת ריאות ומוות מאי ספיקת כליות. במקרה זה המוות יותר איטי ומלווה בסבל" (שם).

ג.מדברינו קודם עולה, כי בית המשפט עשוי, במסגרת השיקלול, ליתן משקל גם לרצונו והעדפותיו של המטופל. אכן, הדבר מתבקש מן הזכות החוקתית לכבוד, אשר כוללת, בין השאר, את זכותו של אדם

"לגבש את אישיותו באופן חפשי, כרצונו, לבטא את שאיפותיו ולבחור בדרכים להגשמתן, לבחור בחירותיו הרצוניות, לא להיות משועבד לכפייה שרירותית, לזכות ליחס הוגן מצד כל רשות ומצד כל פרט אחר..." (דברי הנשיא לשעבר שמגר בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח' , פ"ד מח(3) 837, 842).

עם זאת, לא דומה עוצמתה של זכות זו לאוטונומיה ולחופש בחירה מקום בו מדובר בחולה בגיר וכשיר, לעוצמתה מקום בו מדובר בחולה אשר מעולם לא ניתן היה לעמוד על מאוייו, העדפותיו ורצונותיו. המשפט מגן על רצונו של בגיר שפוי ובעל תובנה (דברי השופט חשין בדנ"א 7015/94 הנ"ל, בעמוד 96 לפסק הדין). הוא עשוי להגן גם על רצונותיו של קטין, אשר טרם הגיע לבגרות. אך כאשר מדובר באדם, אשר לא גיבש ואינו יכול, מבחינה אורגנית או נפשית, לגבש את היכולת המנטלית הנדרשת כדי לקיים בחירות משמעותיות ביחס לחייו, לא ניתן לדבר על אוטונומיית הרצון שלו. ממילא, אין מקום להגנה על זכותו לפעול לפי רצונו, במסגרת הזכות לכבוד. עומד על כך בבהירות Buchanan במאמרו “The Limits of Proxy Decisionmaking for Incompetents” 29 UCLA Law Review 386 (1981) , (בעמוד 394):

“The very notions of self - determination, and hence a right of self - determination, only apply to a being who possesses, or has the potential for developing, certain complex cognitive functions, including the ability to conceive of the future, discern alternative course of action, and make judgments about his own good. Most importantly, we can only coherently ascribe a right of self - determination to a being who is capable of conceiving himself as an agent

- a being distinct from and capable of changing his environment”.

אכן, הניסיון לעמוד על רצונו הסובייקטיווי של חולה אשר מעולם לא היה מסוגל לבטאו, תואר בפסיקה כ ”an exercise of imagination” (ראו In Re Jobes 529 ( A. 2d 434 (N.J. 1987 . במקרה שבפנינו, על כן, לא ניתן לייחס משקל לשיקול זה. דבריו של בית המשפט קמא, כי אם בן היה יכול לדבר, הוא היה מבקש "להשתחרר מחיים קשים אלה שנכפו עליו שלא באשמתו", אינם מוסיפים דבר מה מהותי למסכת השיקולים הניצבת בפנינו. לא ברצונו של בן מדובר, אלא בבית משפט קמא, המדבר מפיו של בן. בן מעולם לא הביע, ולא היה יכול להביע, העדפה כלשהי בשאלה שעל הפרק. לרצונו הסובייקטיווי אין, ככזה, משקל בענין שבפנינו. אוסיף לכך, שלא ברור לי על סמך מה הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה בדבר רצונו של בן, לו היה מסוגל להביעו.

ד.בטרם אסיים את הדיון בנקודה זו, מתבקשת הערה, הנוגעת לסוג זה של מקרים. כאשר אנו באים לבחון האם אמנם נגרם לחולה סבל או כאב, עלינו לזכור, כי אנו עוסקים בחולה אשר כישוריו הקוגניטיביים פגומים, ואשר לא ניתן להתחקות אחר רצונו הסובייקטיווי. במקרים כאלה מתעורר קושי מיוחד: פעמים רבות, לא ברור אם, ובאיזו מידה, חש החולה בכאב, והאם נגרם לו סבל כלשהו (ראו פסק הדין הנ"ל בענין Re Conroy , בעמודים 1233, 1247). נוכח חשיבותו של הערך בדבר קדושת החיים, הרי שבהעדר נתון קונקרטי בדבר סבל או כאב הנגרמים לחולה, תהיה בדרך כלל המסקנה כי אין להימנע מטיפול רפואי מאריך חיים (שם, שם). אכן, התוצאה של טעות בהערכה, אשר בגינה לא יינתן טיפול רפואי, עלולה להיות קשה ובלתי הפיכה. בטרם נגיע לתוצאה כזו, עלינו להיות משוכנעים, כי במאזן בין התועלת הצפויה מן הטיפול לבין הסבל וההכבדה שהוא יגרום, אין מקום להורות על הטיפול. במקרים כאלה, מוטב לטעות לטובת החיים. כפי שציין בית המשפט באותה פרשה,

“When evidence of ... physical or mental condition is equivocal, it is best to err, if at all, in favor of preserving life” (at p. 1233).

(וראו גם Meisel , בספרו הנ"ל, בעמוד 394).

25.נסכם פרק זה בנימוקים להכרעתנו. השאלה העומדת על הפרק היא, האם ביצוע דיאליזה פריטונלית בבן דרוש כדי לשמור על שלומו הגופני או הנפשי. התשובה העולה מן הניתוח שעשינו לעיל היא תשובה חיובית ברורה. מן העדויות שבאו בפני הערכאות הקודמות, עולה בבירור, כי סיכויי ההצלחה של הטיפול, ללא כאב או פגיעה משמעותית באיכות חייו של בן, הם גבוהים. עוד עולה מן הראיות, כי לא מדובר בטיפול הכרוך בסבל מיוחד לבן, אף שמדובר בטיפול חודרני, אשר קיימים בצידו סיבוכים אפשריים, אשר עלולים להיות מלווים כאב. ניתן לומר, על כן, כי הטיפול עצמו, וחייו של בן בעקבותיו, לא יהיו כרוכים בכאב מתמשך או חמור. לא כרוך בטיפול כל סבל, אשר יש בו להצדיק את שלילת התועלת הצפויה לבן מבחינת האפשרות להמשיך ולחיות את חייו, על מוגבלותם. לסיום אוסיף, כי מחוות הדעת עולה כי למעשה מדובר בטיפול היחיד, אשר יש בכוחו להציל את חייו של בן. זהו אותו טיפול אשר היה ניתן, כדבר מובן מאליו, לכל ילד אשר היה נקלע לפגם דומה בכליותיו. בנסיבות אלה השאלה האמיתית שדרשה הכרעה היא האם בשל מיגבלותיו של בן, יש למנוע ממנו את הטיפול האמור, אשר רק בכוחו להציל את חייו. במצב דברים זה, מסקנתי היא כי כפות המאזניים נוטות בבירור בכיוון של הכרעה לטובת מתן הטיפול לבן.

ההתערבות בהחלטת ההורים

26.א. הגעתי למסקנה, כי במקרה שבפנינו טובתו של בן מחייבת כי יינתן לו הטיפול הרפואי המבוקש. משמעות הדבר היא, כי אנו מתערבים בהחלטתם של הוריו של בן, הם המשיבים, שלא להסכים לביצוע הטיפול המבוקש. אין אנו מתעלמים מכך, שלהורים נתונה זכות יסודית לאוטונומיה בהחלטות הנוגעות לגידול ילדיהם, אשר היא "בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם" (דברי הנשיא שמגר בע"א 2266/93 הנ"ל, בעמוד 235; ראו גם דברי השופט ברק בע"א 577/83 הנ"ל, בעמוד 467 לפסק דינו). ההורים הם הנושאים באחריות הישירה לילדיהם, מתוקף מעמדם כאפוטורופסיהם הטבעיים. עיקרון זה של האוטונומיה של ההורים מעוגן בשורה של שיקולים, המתווספים לשיקול היסודי בדבר הקשר הטבעי שבין הורה לבין ילדו.

ראשית, בדרך כלל, ההנחה היא כי ההורים, המופקדים על התא המשפחתי ומכירים באופן אינטימי את צדדיה השונים של בעיה המתעוררת במסגרתו, יקבלו את ההחלטות הטובות ביותר עבור ילדיהם (ראו Crossley , במאמרה הנ"ל, בעמוד 501).

שנית, לא תמיד בתי המשפט הם גם הגוף המתאים לפקח על החלטות סבוכות ועדינות, אשר נוגעות למערכת היחסית הבינאישית שבין הורה לבין ילדו (ראו J. Goldstein, “Medical Care for the Child at Risk: On State Supervision of Parental Autonomy" 86 Yale L. Journal

645 (1977) at p. 650 ; ראו גם שניט בעמוד 13 למאמרו הנ"ל). קיימת רתיעה מוצדקת מפני התערבות בהחלטותיהם של הורים, גם נוכח העובדה שמדובר בהחלטות אשר יש בהן מימד אישי עמוק, ואשר לא פעם כרוכה בעצם הצורך לקבלן טלטלה רגשית עזה עבור ההורים.

שלישית, פעמים רבות מדובר בשאלות אשר אין לגביהן קונצנזוס חברתי. עובדה זו משתקפת בבהירות בפסיקה העניפה העוסקת בסוגיה שבפנינו. פעמים רבות, ניתן למצוא בפסקי הדין דעות מיעוט, החולקות על התוצאה אליה הגיעה דעת הרוב. פעמים לא מעטות ניתן למצוא הכרעות סותרות בין בתי המשפט של מדינות שונות, במצבים שאין שוני מהותי בנסיבותיהם. לעתים, באותה מערכת משפט עצמה ניתן למצוא הסתייגות של ערכאות נמוכות מן ההלכות שנפסקו על ידי הערכאה השיפוטית העליונה. תופעות אלה מלמדות על עומק המחלוקות הקיימות בסוגיות אלה. הן מלמדות על הזהירות המתחייבת בהתערבות בהחלטות הורים לגבי ילדיהם.

רביעית, ההורים הם אלה אשר יצטרכו, בראש ובראשונה, להתמודד בחיי היום יום עם המשמעות המעשית של החלטה ליתן טיפול. הטיעון, על כן, הוא כי יש לשדך את הכוח לאחריות, וליתן את הכוח להכריע למי שצפוי לשאת, באופן אישי, בתוצאות ההכרעה (שם, בעמודים 514 - 515).

ב.מדברים אלה ברור, כי האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם נהנית מעוצמה ניכרת. ואולם, קיים קונצנזוס כי אוטונומיה זו אינה מוחלטת. לבית המשפט סמכות, כאשר רווחתו של הילד מחייבת זאת, להתערב בהחלטותיהם של הוריו. אכן, ההנחה כי השמירה על האוטונומיה של ההורים פועלת, בדרך כלל, לטובת הילד. ואולם, במצבים מסויימים, צומחת מן החובה לפעול לטובת הילד ולהגנת שלומו הגופני והנפשי זכותה וחובתה של המדינה לפעול באופן אשר יש בו התערבות ופגיעה באוטונומיה האמורה (שניט, במאמרו הנ"ל, בעמוד 12; כן ראו דברי הנשיא שמגר בע"א 2266/93 הנ"ל, בעמודים 239-236 לפסק הדין). כפי שמציינת Crossley במאמרה, (בעמוד 501),

“… the state also has interests in the health, education, and ultimately, preservation of the lives within the state. Thus, although the state generally presumes that parents act to further the best interests of their child, if convinced of the contrary the state will intervene to protect the child. The basis for intervention is the doctrine of parens patriae, under which the state is the ultimate protector of a minor’s welfare and may, therefore, assume the position of guardian. This doctrine places the state’s interest in the preservation of life above the parents’ interest in family control.

The state’s strong interest in preserving life often leads to the exercise of its parens patriae power when the parents fail to provide their children with ordinary medical care. … a court will intervene to save a child’s life or to prevent extreme adverse consequences”.

זכות וחובה אלה של המדינה להגן על ענייניהם של מי שאינם יכולים להגן על עצמם לבשו צורה סטטוטורית באותן הוראות דין, עליהן עמדנו, המקנות לרשויות המדינה את הכוח ליזום הליכים משפטיים אשר יגנו על האינטרס של הציבור ושל הקטין בשמירה על חייו, כשהסמכות להכריע בעניינים אלה נתונה לבית המשפט. ניתן אף לראות בהוראות אלה את הערובה לכך, שחייו של אותו קטין לא ייפגעו באופן "פרטי", ללא הליך ראוי (ראו Crossley במאמרה הנ"ל, בעמוד 513). נזכור, כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מגן על זכותו של כל אדם להליך ראוי טרם פגיעה בזכותו (ראו ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל , פ"ד נ(2) 221, בעמוד 368 לפסק דינו של השופט ד' לוין; כן ראו בר"ע 6418/93 Mat Investment Co.

נ' ישראל גפני, עו"ד, כונס נכסים , פ"ד מט(2) 685, בעמודים 701-700 לפסק הדין). ניתן לראות את הזכות להליך ראוי כמקופלת בזכות לכבוד. דרך אחרת להשקיף על זכות זו היא דרך עיקרון המידתיות: על פי גישה זו, בדרישה כי פגיעה בזכות היסוד לחיים תהיה מידתית (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), מקופלת גם הזכות להליך ראוי טרם פגיעה בזכות היסוד (ראו פסק דינו של השופט גולדברג בבג"צ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה , פ"ד מט(3) 771, בעמודים 791-790).

ג.נוכח העוצמה הניכרת של זכות ההורים לאוטונומיה בקבלת החלטות לגבי ילדיהם, נדרש, כדי להצדיק את השימוש בכוחות הנתונים לרשויות המדינה - בא כוח היועץ המשפטי לממשלה, פקיד הסעד, בית המשפט - להתערב בהחלטות ההורים, כי תתקיים "... עילה מיוחדת ויוצאת דופן" (פסק הדין הנ"ל בע"א 577/83, בעמוד 468). מכאן, כי על המדינה מוטל נטל משמעותי, כדי להצדיק התערבות בהחלטה המסורה להוריו של קטין וכדי לגבור על החזקה שהוריו - אפוטרופסיו של קטין פועלים לטובת עניינו.

דברים אלה מחזירים אותי למקרה שבפנינו. תיארנו לעיל בהרחבה את מאזן התועלת והנזק הכרוכים במתן הטיפול הרפואי לבן. ראינו, כי מדובר בפרוצדורה רפואית, אשר הסיכון הטמון בה הוא נמוך, הן מן הבחינה הרפואית הצרופה, והן מבחינת הפגיעה באיכות חייו של בן או גרימת או הארכת סבל כלשהו לו. אכן, לא הובאו בפנינו ראיות רפואיות כלשהן לכך, כי קיימת הסתברות משמעותית לכך שהטיפול בו מדובר יגרום לבן לסבל ממשי. לעומת זאת, התועלת בפעולה זו היא משמעותית, וסיכויי הצלחתה גבוהים. זהו מצב מובהק, בו ניתן לקבוע בבירור את היחס בין התועלת הצפויה לבין הנזק הצפוי. במצב זה מוצדקת התערבותה של המדינה בהחלטת ההורים, חרף האוטונומיה הבסיסית העומדת להורים.

27.בא כוח המשיבים שם דגש רב בטיעוניו על העובדה, שפרופ' וינוגרד, המומחה שמונה מטעם בית המשפט קמא, סבר בחוות דעתו כי יש מקום להיענות לעמדת ההורים, ולא לבצע את הטיפול המוצע.

לדעתי, אין לייחס לעמדה זו של הרופא משקל רב. מומחיותו של הרופא היא בתחום הרפואה. לחוות דעתו של הרופא משקל בכל הקשור לאבחנה הרפואית של מצבו של בן, לפרוגנוזה, ולהיבטים השונים של הטיפול הרפואי המוצע. אך המסקנה הסופית, האם יש לבצע את הטיפול אם לאו, אינה תולדה של שקלול רפואי. המדובר, בסופו של דבר, בשאלה אתית, אשר בה אין לפרופ' וינוגרד, כרופא, יתרון מיוחד המחייב ליתן משקל מיוחד לחוות דעתו (ראו The Society of Critical Care Medicine Ethics Committee, “Attitudes of Critical Care Medicine Professionals Foregoing Life - Sustaining Treatments” Critical Care Medicine

[1992] 320, 324 ). כשמובאת לפתחו של בית המשפט הכרעה בנושא כמו בענייננו, לא החלטתו או גישתו האתית של רופא היא שתכריע. ההכרעה, כמו האחריות לה, היא של בית המשפט.

28.בטרם סיום, אני מבקש להעיר שתי הערות. הערה אחת נושאת אופי דיוני - ראייתי. ההליך שבפנינו תחילתו בפניית בא כוח היועץ המשפטי לממשלה לבית המשפט לענייני משפחה. הדיון בפני בית המשפט לענייני משפחה נוהל במהירות, בשל הדחיפות במתן הטיפול לבן, ובעשותו כן נהג בית המשפט כשורה.

עם זאת, הדחיפות בניהול הדיון מצאה את ביטויה בתשתית העובדתית אשר הונחה בפני בית המשפט לענייני משפחה. גם לאחר שניתנה חוות דעתו של פרופ' וינוגרד, אשר מונה כמומחה על ידי בית המשפט המחוזי, נותרה תשתית זו לוקה בנקודות מסויימות. במיוחד חסרה, לדעתי, תשתית מפורטת הנוגעת למצבו של בן - פרטים הנוגעים לחיי היום - יום שלו, לחסר ממנו הוא סובל, ולכאב או סבל אשר במצבו. לא ניתן לקבל החלטה אשר משמעותה כי פתיל חייו של אדם יקופד, על יסוד ההנחה כי הוא חי בסבל וכאב קשים, בלא שהובאו בפני בית המשפט עובדות, להבדיל מאמירות כלליות, המלמדות בבירור כי מצבו הוא כה קשה עד כי אין טעם בהארכת חייו על ידי טיפול רפואי. כשלעצמי, הייתי גורס כי לא רצוי לקבל החלטה כזו, בלא התרשמות בלתי אמצעית ממצבו של הקטין. אכן, עיקרון קדושת החיים אינו מס שפתיים. קדושת החיים מחייבת, כי בפני בית המשפט תונח תמונה ברורה אודות מצבו של קטין, בטרם יקבל החלטה כי אין ליתן לו טיפול אשר יאריך את חייו.

29.הערה אחרונה נוגעת למשיבים. הכרעתנו בענין זה פירושה התערבות בהחלטתם של המשיבים בנוגע לבנם. אך אין פירושה, כי לדעתנו זנחו המשיבים את בנם, או לא מילאו את חובותיהם כלפיו. מן החומר שבפנינו, ניתן ללמוד על כך שהמשיבים דאגו לבנם במסירות רבה, במשך שנים ארוכות. אכן, האופן שבו נהגו המשיבים בבנם יכול לשמש מופת להורים לילדים הסובלים מנכות חמורה. אין בלבי גם ספק, כי קיבלו את ההחלטה לסרב למתן הטיפול בתום לב גמור, וכי החלטה זו היתה קשה וכואבת עבורם. אהדתנו נתונה למשיבים, אשר התמודדו שנים ארוכות בצורה אמיצה עם מצב סבוך וקשה. עם זאת, הכרעתנו צריכה ליפול על פי העובדות והשיקולים הצריכים לענין, ולא על פי מידת אהדתנו למשיבים. עובדות ושיקולים אלה הביאו אותנו למסקנה, כי יש לבצע את הטיפול המבוקש בבן, וכך אמנם החלטנו.

אלה הטעמים לפסק דיננו מיום 24.9.97.

ש ו פ ט

השופט י' גולדברג:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת ט' שטרסברג-כהן:

1.השאלה שלפנינו היא, אם לכבד את רצון הורי קטין למנוע טיפול רפואי מילדם הסובל מפגיעה עצבית קשה ביותר, מלידה. טיפול זה (ניתוח), דרוש מאחר ומחלת כליות קשה, שגם ממנה סובל הקטין, גרמה להפסקת תפקודן ותביא למותו, אם לא ינותח.

השאלה היא קשה מורכבת ורבת פנים. יפים לכאן הדברים שאמרתי במקום אחר, בו התעוררה שאלה קיומית בעלת מהות דומה:

"אנו ניצבים לפני נושא מורכב ורב-פנים שהיבטו המשפטי אינו יכול למצות את מהותו. הנושא גדוש משקעים רגשיים, אנושיים, אישיים ובין-אישיים, פסיכולוגיים, וסוציולוגיים ומעלה שאלות של מוסר, של דת, של אתיקה, של ערכים חברתיים ושל נורמות משפטיות. על סוגיה דומה אומר הנשיא מ' שמגר במאמרו "סוגיות בנושאי הפריה ולידה", הפרקליט לט (תש"ן-נ"א) 21:

"הסוגיות הללו מעוררות רגישות-יתר, כי הן נוגעות במישרין בעצב החשוף של ההוויה. הרוב המכריע של הסוגיות המשפטיות לסוגיהן לקוח אמנם, לפי עצם טבעו, מן החיים, אך יש עניינים התוקפים את הבעייתיות של קיומנו האנושי באופן חזיתי, במרכז ולא בעקיפין..."

(ע"א 5587/93 נ חמני נ' נחמני ואח' , פ"ד מט(1) 485, 493).

2.השאלה שלפנינו מצטמצמת לגיזרה אחת מתוך מרחב של שאלות הנוגעות לאוטונומיה של האדם ולזכותו להחליט על חייו ועל מותו לפי רצונו ולפי בחירתו. היא מעלה את שאלת התערבותה של החברה - באמצעות המשפט - באוטונומיה זו. היא נוגעת בשאלה הקיומית של התרת המתת-חסד (euthanasia)

ובזכותו של האדם להחליט על חייו של אדם אחר, הנתון לחסותו או לאפוטרופסותו.

3.המקרים העוסקים בהמתת חסד - פאסיבית (הימנעות מהארכת חיים) או אקטיבית (החשת מוות) - אינם עשויים מקשה אחת, על אף הנטיה להתייחס אליהם ככאלה. אין דומות השאלות המתעוררות כאשר אדם בגיר, כשיר משפטית, מבקש לשים קץ לסיבלו ולחייו, לשאלות המתעוררות כאשר מדובר בהימנעות מהארכת חייו של קטין, חסר כשרות משפטית, שאינו מבטא ואינו יכול לבטא את רצונו ואף אינו יכול לגבש כזה ולשאלות המתעוררות במקרים הנוגעים להארכת חייהם של קטינים בעלי פגמים מולדים קשים. קבוצה אחרונה זו מצריכה ומצדיקה התייחסות נפרדת.

(ראו: G.E. Pence Classic Cases in Medical Ethics (New York, 1990) 149 ). ענייננו בא בגדרה של קבוצה זו ובמסגרת זו, יידון הוא בהמשך.

4.לפנינו קטין, בעל מומים ופגמים קשים ביותר עקב פגיעה מוחית מולדת. הוריו-אפוטרופוסיו הטבעיים, מבקשים שלא לבצע בו ניתוח הדרוש להארכת חייו, משום - שלדעתם - גדשה סאת סבלו ובמצבו, אין חייו ראויים להארכה. קשה לתאר במילים את הטרגדיה שבקבלת החלטה כזו. לפי העובדות שבאו לפני בית המשפט המחוזי - נובעת ההחלטה מלב אוהב, כואב ודואב, של הורים, שלוו וגידלו את ילדם הפגוע, במשך 8 שנים. הם סעדו אותו, טיפלו בו, דאגו לכל צרכיו ועשו את המירב והמיטב כדי לשמר את חייו ולשפר את איכותם. הם חוו יום יום את סבלו, את קשייו, את חוסר יכולתו לבצע פעולות מוטוריות, את חוסר מסוגלותו ליצור קשר עם סביבתו וכל זאת ללא סיכוי לשיפור במצבו. משגם כליותיו חדלו לתפקד, בקשו ההורים להניח לו ולא לנסות להאריך את חייו, שאינם חיים בעיניהם.

5.ניתן להבין את שכנועם הפנימי העמוק, כי חייו של ילדם אינם חיים ואת השקפתם כי זכותם הבלעדית כהוריו היא להחליט אם להאריכם על ידי ניתוח אם לאו. אלא ששכנועם העצמי של ההורים, ככל שיהיה כן ואמיתי, אינו יכול לחתוך את גורל הקטין. זהו שכנוע אישי, סוביקטיבי, הנובע מתחושתם, מהשקפתם ומנקודת מבטם האישית של ההורים. ככל שיהיה מעמדם ותפקידם בחיי בנם חשוב ואיתן - הן במישור היחסים האישיים והן במישור היחסים המשפטיים - לא נתונה בידיהם ההכרעה הבלעדית בגורלו. ההורים, אוהבים ומסורים ככל שיהיו, עומדים אל מול ההחלטה, כשבשיקולי טובת ילדם, מעורבת מערכת רגשית עזה. במערכת זו מתערבבים רגשות אשם, צער, סבל אישי, פגיעה כלכלית, פגיעה בחייהם ובתא המשפחתי הנורמלי ועוד. מערכת זו מחלישה את היכולת לקבל החלטה רציונלית.

J.A. Robertson “ Involuntary Euthanasia of Defective Newborns: A Legal Analysis” 27 Stanford L. Rev 213, 263 (1975);

E. S. MacMillan “Birth Defective infants: A Standard for Nontreatment Decision” 30 Stanford L. Rev . 599, 604 (1980); N.L. Cantor Legal Frontiers of Death and Dying (Bloomington , 1987) 131.

6.כפי שציין חברי השופט אור בפסק דינו, נהנית אוטונומית ההורים בגידול ילדיהם, מעוצמה ניכרת, המתבססת על תוואי רחב של שיקולים אותם פירט. ההנחה היא כי ההורים מהווים את הגורם החליפי המתאים לקבלת החלטות במקום ועבור הילד. אולם, במקרים בהם מתעוררות שאלות קיומיות של חיים ומוות, אין נתונה בידי ההורים ההכרעה הבלעדית בהן, גם כאשר לא מתעורר ספק באשר לכוונתם הכנה ותמת הלב לפעול למען ילדם ולטובתו.

ערך האדם וקדושת חייו, שהם מעקרונות העל של שיטתנו המשפטית מאז ומעולם, נכללים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הבא לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. שאלות קיומיות של חיים ומוות צריכות להחתך על פי נורמות המושרשות עמוק בקרקע התרבותית של החברה, בתפיסות היסוד של עולמה ובערכיה, שערך החיים הוא אחד החשובים שבהם, אם לא החשוב מכולם. למדינה הזכות להתערב בקבלת החלטה בתחום רגיש זה, משום האינטרס שלה בשימור החיים, בהגנה על החלש החסוי והקטין ובמניעת סכנת ה"מדרון התלול", הטמונה בהערכת איכות חיים. בהעדר גוף אחר כלשהו לטיפול והכרעה בנושאים אלה, מובאים הם לפתחם של בתי המשפט ועליהם להכריע בהם. אין כל ספק כי בין השיקולים הנשקלים על ידי בית המשפט, עליו להתייחס לעמדת ההורים ולתת לה את משקלה הראוי.

7.הדילמה בנושא הארכת חיי קטינים שנולדו בעלי מום, התעוררה בכל עוצמתה עם התפתחות הידע והטכנולוגיה הרפואיים. אלה מאפשרים להציל חייהם של ילדים שנולדו עם פגמים מולדים קשים, שקודם לאותה התפתחות היו "נדונים למוות". עקב כך עלו שאלות מוסריות ומשפטיות הנוגעות לקיומה של חובה לעשות שימוש באמצעים רפואיים חדשים, על מנת להציל את חייהם של הילדים בעלי המום, ללא קשר לאיכות חייהם העתידית בגלל מומם. הגישה הכללית היא שלא למנוע טיפול רפואי מקטין בעל מום רק בשל מומו. מניעת טיפול מהווה אפליה כלפי בעל המום ומתנגשת עם זכותו של כל אדם לשוויון ועם האמונה כי על המדינה להגן על החלש וחסר הישע (ראו MacMillan , שם בע' 601).

8.השיקול המרכזי בהכרעה למתן טיפול רפואי לשימור חייו של קטין פגום, הוא הרצון המודע להימנע מלהעריך טיבם של חיים ואיכותם ולהימנע מלקבוע אלו חיים ראויים להארכה ואלו אינם ראויים לכך. על כך עומד בהרחבה חברי השופט אור בפסק דינו ולא אוסיף. האינטרס שצריך לעמוד לנגד עינינו לצורך ההכרעה, הוא טובתו של הקטין בעל המום. המלומדת מקמילן ( שם , בע' 619) מונה שלושה קריטריונים המשמשים בסיס נורמטיבי להכרעה במקרים אלו: האחד, הגנה על האינטרס של הילד ועל טובתו, תוך התייחסות גם לאינטרסים של גורמים נוספים ככל שהם עולים בקנה אחד עם אינטרס הילד. השני, חובת המערכת המשפטית ליצור ודאות ויציבות בסוגיה בעייתית זו ובה בעת לשמור על גמישות לשם התמודדות עם מקרים חריגים ובלתי צפויים; והשלישי, הימנעות מערעור ערכי מוסר בסיסיים המקובלים בחברה. מונחה על ידי קריטריונים אלה, דוחה המלומדת את מבחן "איכות החיים" כבסיס להכרעה, מכמה טעמים: ראשית, השאלה מה היא איכות חיים ירודה, מעולם לא קיבלה הגדרה מספקת וכל ניסיון להגדירה נגוע בשרירות ובאי וודאות. שנית, קריטריון זה יוצא מן ההנחה שקיימת איכות חיים כה ירודה עד שאדם סביר לא היה חפץ לחיות חיים כאלה. מבחן זה איננו ישים במקרה של קטין פגום, שאיננו יכול לגבש רצון ומאוויים וממילא אינו יכול לבטאם ואיש אינו יכול לדעת, מה היא "הבחירה הסבירה" שמישהו במצבו היה בוחר (ראו גם: מייזל, בספרו הנ"ל בעמ' 337). שלישית, הנחה זו מרמזת, כי ישנם חיים שערכם גבוה מערכם של חיים אחרים וכי ישנם אנשים שאיכות חייהם אינה מצדיקה טיפול רפואי לשם שימורם או הארכתם. הנחות אלה מערערות את העיקרון הערכי של קדושת החיים.

המבחן אותו מציעה מקמילן לאמץ, הוא סיכויי ההצלחה של הטיפול הרפואי. טיפול כזה ייחשב כבלתי ראוי ליישום, אם הוא חסר תועלת לקטין או יש בו סיכון להתדרדרות במצבו, או שברור שעל אף הטיפול, מות הילד ודאי בטווח הקצר, או שהטיפול הרפואי לא יחזיר את ההכרה למי שאיבד אותה.

הדברים שהובאו לעיל, מתייחסים לדילמות הכרוכות בהמתת חסד של תינוקות פגומים, סמוך להיוולדם. המקרה שלפנינו שונה, במובן זה, שמדובר בו בילד בן 8 שנולד פגום, אלא שהתשתית הערכית-נורמטיבית, דומה בשני המקרים. המבחנים וההנמקות המובאים לעיל, מקובלים עליי ואף שאין הם ממצים, יש בהם כדי להאיר את הסוגייה, על הדילמות שבה ועל התשובות להן.

9.במקרה שלפנינו, חסרה תשתית רעיונית וראייתית לקבוע כי חייו של הקטין אינם חיים ואינם ראויים לשימור ולהארכה. כפי שפירט בהרחבה חברי השופט אור, מטים כל השיקולים הרלוונטיים את הכף לזכות הארכת חייו של הקטין: מדובר בקטין שמעולם לא ידע איכות חיים טובה מזו שהייתה לו ומזו שתהיה לו משיוארכו חייו. מכאן, שאין לאמוד את איכות חייו בדרך בה ניתן - לא בלי קושי - לאמוד את איכות חייו של אדם "רגיל"; מחלתו איננה סופנית; סיכויי הצלחת הניתוח טובים; סיבלו מן הניתוח הוא זמני וקל יחסית; חייו בגלל מומו הנוירולוגי אינם כאלה שאין זה ראוי לחיותם על כל פנים לא הוכח שכך הוא; מותו - אולי ביסורים - ללא הניתוח, הוא ודאי; הארכת חייו על ידי הדיאליזה, שהיא תחליף לכליותיו שאינן מתפקדות, היא בסבירות גבוהה ולתקופה משמעותית.

10.לו היה מדובר בקטין "נורמלי" שכליותיו הפסיקו לתפקד, דומה, כי לא היתה מחלוקת שיש לבצע בו את הניתוח. החלטה שלא לבצעו בקטין בעל הפגמים המולדים פירושה קביעה שחייו הפגומים מלידה אינם חיים ואינם ראויים להארכה. אין אנו רשאים לחרוץ דין כזה, לא מן הבחינה המוסרית ולא מן הבחינה המשפטית.

11.ניתן להצר על כך שגורל קשה כל כך הוא מנת חלקו של הקטין ושל הוריו. אלה הם החיים שהוענקו לו ולהוריו עמו. אין לקחת את הגורל בידינו ולמנוע הארכתם.

סוף דבר, אני מצטרפת לפסק דינו של חברי השופט אור, על הנמקותיו.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ת' אור.