רע"א 6095/00 מדינת ישראל - משרד הפנים נ. סאלח ח'באוי

ב בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 6095/00

בפני: כבוד השופט ת' אור

כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן

כבוד השופטת א' פרוקצ'יה

המערער ת : מדינת ישראל - משרד הפנים

נגד

המשיבים : 1. סאלח ח'באוי

2.רשימת האחווה והשוויון

3.הינו סלמן, ראש המועצה המקומית ג'וליס

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ה"פ 254/00 שניתן ביום 9.8.00 על ידי כבוד השופט ד' ביין

בשם

המערער ת: עו"ד נורית ישראלי

בשם המשיבים 2-1: עו"ד אדם פיש ועו"ד ישי שנידור

בשם המשיב 3: עו"ד אדגר דכואר

פסק דין

השופט ת' אור :

הערעור שבפנינו הוא על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בו ניתן פסק דין הצהרתי לפיו משיב 1 הוא חבר המועצה המקומית ג'וליס החל מיום 1.4.00, כפי שנקבע בפסק הדין שניתן על דרך הפשרה בתיק ה"פ 499/98 של בית המשפט המחוזי בחיפה, וכי על המשיב 3, ראש המועצה המקומית ג'וליס, להימנע מסיכול מילוי התפקיד האמור על ידי המשיב 1 ולנהוג בו כחבר מועצה מן המניין.

1.ביום 10.11.98 התקיימו בישוב ג'וליס בחירות למועצה המקומית ולראשות המועצה. המשיב השלישי נבחר ברוב גדול לראשות המועצה. באשר לחברות במועצה, אחת הרשימות שהשתתפה בבחירות, רשימת "אמת", זכתה בשני מנדטים, ואילו רשימה אחרת, "האחווה והשוויון", המשיבה השניה, לא זכתה אף לא במנדט אחד. חסר היה לרשימה אחרונה זו קול אחד נוסף על מנת שתקבל מנדט, ובמקרה כזה רשימת "אמת" היתה מקבלת רק מנדט אחד.

ביום 13.12.98 הגישו המשיבים 1 ו2- בבית המשפט המחוזי בחיפה ערעור על תוצאות הבחירות (ה"פ 499/98), בטענות פסלות שונות. הם עתרו לכך, שבית המשפט יצהיר כי רשימת "האחווה והשוויון" זכאית למנדט אחד ואילו רשימת "אמת" זכאית לקבל מנדט אחד בלבד ולא שניים. משמעות הדבר היא, שסלאח ח'באוי, מועמד מספר 1 ברשימת "האחווה והשוויון", הוא המשיב 1, יכנס למועצה במקום עמי חמזה, מועמד מספר 2 ברשימת "אמת". לחילופין התבקש בית המשפט, לפסול את תוצאות הבחירות למועצת הרשות באחת מהקלפיות; ולחילופי חילופין, התבקש בית המשפט לפסול כליל את תוצאות הבחירות למועצה ולהורות על עריכתן מחדש.

2.בדיון שהתקיים ביום 7.1.99 בפני כבוד השופט ברלינר, הסכימו הצדדים, על פי הצעת בית המשפט, כי יינתן פסק דין על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד1984- ( להלן: סעיף 79א ). לפי הצעה זו, תונהג רוטציה בין המועמדים, כך שבמחצית הראשונה של הקדנציה יכהנו כחברי מועצה שני נציגים של רשימת "אמת", והחל מיום 1.4.00 יכהן רק חבר אחד מטעם רשימה זו ובמקום החבר השני מרשימה זו יכהן המשיב 1 מרשימת "האחווה והשוויון". הוסכם גם, שבהתאם לכך ביום 31.3.00 ישונו תוצאות הבחירות ומרשימת "אמת" יגרע מנדט אחד אשר יינתן לרשימת "האחווה והשוויון", המשיבה השניה.

ההסכמה כאמור היתה בין כל הצדדים לערעור, כולל נציג המערערת. על יסוד הסכמה זו, ניתן על ידי בית המשפט המחוזי פסק דין על דרך הפשרה, בהסתמך על סעיף 79א. החלק האופרטיבי של פסק הדין קבע כך:

"1.

תוצאות הבחירות פורסמו כאמור בילקוט הפרסומים מיום 1.12.98.

2.

תוצאות הבחירות כאמור שפורסמו לעיל יעמדו בעינן כפוף לתיקון ו/או השינוי שלהלן.

3.

התיקון והשינוי באשר לתוצאות, יהיו בני פועל ברי תוקף ונפקות, החל מיום 31.3.2000.

4.

התיקון והשינוי הוא זה: מאותו תאריך ואילך ייכנס לתוקפו שינוי בתוצאות הבחירות כדלקמן: לרשימת 'אמת' יהא מנדט אחד. תיפקע במועד האמור לעיל בסעיף 3 חברותו של המועמד השני שלה (המשיב מספר 4 ו/או חליפו), תתחיל ביום 1.4.2000 חברותו של המועמד הראשון של הרשימה המערערת 'האחווה והשוויון' (מר סאלח ח'באוי, המערער)".

חודשים מספר לאחר מתן פסק הדין בה"פ 499/98 ( להלן: פסק הדין הראשון ), עתרו מספר אנשים אשר נכללו ברשימת "אמת" לבית המשפט המחוזי בחיפה, וביקשו כי יצהיר כי אין לבצע כל שינוי או תיקון באשר לתוצאות הבחירות כפי שפורסמו ברשומות, כי אין לנהוג על פי ההסכם שבין הצדדים וכי פסק הדין הראשון בטל מעיקרו (ה"פ 250/99). השופט ברלינר, בפניו הובאה התובענה, דחה אותה על הסף, ללא שנתבקשה תגובת הצדדים. נימוקו לכך היה, שחלפה כחצי שנה מאז פסק הדין, ומי שחפץ לתקוף את פסק הדין יכול היה לעשות זאת מכבר, ובינתיים אחרים הסתמכו על הפסק בהתנהגותם ובמעשיהם.

3.משך כל התקופה ניסו אנשי "אחווה ושוויון" לקבל אישור ממשרד הפנים להסכם הרוטציה האמור, על רקע התרשמותם כי המשיב השלישי וגורמים נוספים, מתכחשים להסכמים ואינם מתכוונים לבצע את פסק הדין הראשון. המפקח הארצי על הבחירות במשרד הפנים השיבם, בשם מנכ"ל משרד הפנים, כי המנכ"ל אינו מאשר הסכמי רוטציה וכי לא קיימים אישורים כאלה.

ביום 31.3.00 הודיע עמי חמזה, שהיה המועמד השני ברשימת "אמת", על התפטרותו מחברותו במועצה. ביום 4.4.00 פנה המשיב 1 למשיב 3, בהתבססו על פסק הדין הראשון, וציין כי הוא חבר מועצה. המשיב 3 השיב לו, במכתב מיום 6.4.00, כי הוא עצמו לא היה צד להליך המשפטי נשוא פסק הדין, הוא לא היה צד לכל הסכם רוטציה וכי לא ברור לו מכוח מה טוען המשיב הראשון כי הוא חבר מועצה.

ביום 16.4.00 הגיש המשיב הראשון לבית המשפט המחוזי בחיפה בקשה לאכיפת פסק הדין הראשון, לפי פקודת ביזיון בית המשפט. ביום 17.4.00 דחה השופט ברלינר את הבקשה, ללא שנתבקשה תגובת הצדדים. ביום 19.4.00 הודיע אבו ח'לה חסן, מועמד מספר 3 ברשימת "אמת" (שהיה מחליפו של עמי חמזה, מועמד 2 ברשימת "אמת"), על התפטרותו מחברותו במועצה.

4.נוכח כל האמור, הגישו המשיבים 1 ו2- תובענה לפסק דין הצהרתי (ה"פ 254/00), וביקשו כי בית המשפט יצהיר כי המשיב הראשון הוא חבר המועצה המקומית ג'וליס וכי על המשיב 3 להימנע מסיכול מילוי תפקידו ולנהוג בו כחבר מועצה לכל דבר, כפי שנקבע בפסק הדין הראשון. ביום 9.8.00 ניתן פסק דינו של כבוד סגן הנשיא, השופט ד"ר ד' ביין, בו נתקבלה העתירה והמערערת חויבה לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 7,000 ש"ח ומע"מ. פסק דין זה הוא נשוא הערעור שלפנינו.

5.במהלך טיעון בא כוח המדינה בפנינו, חזרה בה המדינה מהערעור, על אף שלא נשתנתה עמדתה שפסק הדין הראשון בטעות יסודו. מטעם זה דין הערעור להידחות, כפי שהודענו לבעלי הדין ביום 5.11.00.

לחזרה מן הערעור הביאה הצטברות של מספר נימוקים: ראשית , פסק הדין הראשון ניתן על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א, על דעת ובהסכמת נציג המערערת אשר היה צד לדיון. הסכמתו ניתנה בטעות; זו אינה תואמת את מדיניות המערערת, אך עובדה היא שההסכמה ניתנה; שנית , על פסק הדין הראשון לא הוגשה בקשה לרשות ערעור והוא הפך לפסק דין סופי; שלישית , לאור תוצאות פסק הדין הראשון, הושמדו כל פתקי הבחירות, על פיהם ניתן היה לקבוע אם יש ממש בערעור הבחירות שהגישו המשיבים 2-1. נוצר, איפוא, מצב אשר אינו מאפשר עוד למשיבים 2-1 להוכיח את צדקת ערעורם. מצב זה נוצר, בין היתר, בהסתמך על הסכמת המדינה למתן פסק דין על דרך הפשרה בערעור הראשון. מנימוקים אלה, לא מבקשת המדינה עוד שערעורה יתקבל. עם זאת, נוכח הנסיבות והתוצאות המיוחדות של ערעור הבחירות, כפי שזה מצא את ביטויו בפסק הדין הראשון, מבקשת המדינה שבית משפט זה יאמר את דברו כדי למנוע הישנות מקרים דומים בעתיד. אכן, הננו סבורים שבמספר עניינים מתבקשות מספר הערות. הואיל ואלה אינן דרושות לתוצאתו של הליך ערעור זה, יאמרו הדברים על דרך הקיצור.

6.ההערה הראשונה מתייחסת לתוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסק הדין הראשון. בערעור על תוצאות בחירות לרשות מקומית, רשאי בית המשפט להעניק את הסעדים המפורטים בסעיף 73(ב) לחוק הרשויות המקומיות (בחירות, התשכ"ה1965- ( להלן: חוק הבחירות ). על פי האמור בסעיף זה, יכול בית המשפט "לבטל את הבחירות בכלל או באזור קלפי מסויים ולצוות על עריכתן שנית" (סעיף 72(ב)(1)); או "להכריז - מיד או אחרי עריכתן של הבחירות שנית - שפלוני לא נבחר חבר המועצה וכי אדם אחר נבחר" (סעיף 72(ב)(2)). הסעדים שרשאי בית המשפט להעניק אינם כוללים את הסעד של "יחלוקו". במחלוקת בין שתי סיעות מי מהן זכתה במנדט, בית המשפט אינו מוסמך להושיט סעד על פיו יתחלק המנדט ביניהן, כך שבחלק מהתקופה עד לבחירות הבאות יינתן המנדט לרשימה א' ובחלק האחר שלו לרשימה ב', כפי שפסק בית המשפט בפסק הדין הראשון.

ההערה הראשונה היא, איפוא, שבית המשפט המחוזי הגיע לתוצאה אליה אין הוא רשאי להגיע על פי הסעדים אותם הוא רשאי להעניק על פי חוק הבחירות.

7.ההערה השניה נוגעת לכך שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט בפסק הדין הראשון, סותרת את תכלית חוק הבחירות ואת התכלית של מספר הוראות הכלולות בו. תכליתו של חוק הבחירות הוא לקיים בחירות בהן יוכלו הבוחרים להביע את דעתם ולהבטיח שרצון הבוחרים ימצא את ביטויו בתוצאותיהן. רצון הבוחר יכול להתבטא על פי חוק הבחירות רק במנדטים "שלמים", כעולה מסעיפים 67 ו68- לחוק הבחירות. חלוקה של מנדט בין רשימות שונות, כך שחלק מהתקופה יהיה למועמד מרשימה א' ובחלק מהתקופה עד הבחירות הבאות יהיה בידי מועמד מרשימה ב', מסלפת את רצון הבוחר, אפילו שנציגי שתי הרשימות יסכימו לכך. יש בה, על כן, לפגוע בזכות היסוד לבחור, שכן היא קובעת תוצאה אשר אינה עולה בקנה אחד עם הבחירה האמיתית של כלל הבוחרים.

האפשרות שקולותיה של רשימה אחת יזקפו לטובת רשימה אחרת קיימת במקרה הסכם בדבר חלוקת מנדטים, אשר סעיפים 45 ו68- לחוק הבחירות דנים בו. זהו הסכם הידוע כהסכם עודפים. אך על הסכם כזה יש להודיע לפקיד הבחירות לפני הבחירות, כאמור בסעיף 45(ב) לחוק הבחירות, וההסכם יפורסם, כאמור בסעיף 45א' לאותו חוק. התוצאה במקרה של פירסום כזה היא, שלבוחרים יש ידיעה קודם הבחירות, שכשהם בוחרים ברשימת המועמדים בה הם מעוניינים, עשויה הצבעתם בנסיבות מתאימות לסייע לרשימת מועמדים אחרת אשר את זהותה ואת זהות מועמדיה הם יודעים במועד ההצבעה.

לא כן במקרה כמו בענייננו, כאשר לאחר הבחירות נציגי הרשימות עורכים הסכם רוטציה. ברי שהבוחרים לא היו מודעים להסכם זה, ולא יכלו לקחתו בחשבון במסגרת שיקוליהם בקלפי (על חשיבותו של פרסום הסכם רוטציה כתנאי חיוני לתקפותו, אם, מעיקרו של דבר, יש לו תוקף משפטי, ראו בג"ץ 4248/91 נתנזון נ' ראש עירית חולון (פ"ד מו(2) 194, 199). בענייננו, עיסקה בין עסקנים היא שקבעה את "חלוקת" המנדט, כשלבוחרים לא היה מה לומר בנדון.

התוצאה בפסק הדין הראשון סותרת את הדין גם במובן נוסף. על פי הדין, התפטרותו של מי שנבחר למועצה של רשות מקומית, מביאה לכך שבמקומו יבוא המועמד ששמו בא אחריו ברשימת המועמדים בה נכלל שמו. באשר למועצות מקומיות קובע זאת סעיף 106(א) לצו המועצות המקומיות (א), התשנ"א1950- (הוראה דומה קיימת לגבי מועמדים לכנסת בסעיף 43 לחוק יסוד: הכנסת ולגבי מועמדים למועצת העיריה בסעיף 125(א) לפקודת העיריות (נוסח חדש)). לא כך קרה בענייננו. על פי פסק הדין הראשון, עם התפטרות פלוני ששמו הופיע ברשימת מועמדים מסויימת, יבוא במקומו, לא הבא אחריו ברשימת המועמדים בה הופיע, אלא מועמד מרשימה אחרת.

8.ההערה השלישית מתייחסת למתן פסק הדין הראשון על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד1984-. פסק דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79א מיועד לייעל ולקצר הליכים. הוא ניתן על יסוד הסכמה של בעלי הדין, כשבעלי הדין מצפים לפסק דין מהיר וצודק. במסגרת זו, בדרך כלל אבל לא בהכרח, בעלי הדין מוותרים על השמעת ראיות בדרך הרגילה, ובית המשפט אינו חייב לנמק את פסק דינו. "על דרך הפשרה", משמע שבית המשפט יכול לפסוק בדרך הנראית לו צודקת, ללא צורך במיצוי הדין.

פסק דין על דרך הפשרה יכול להינתן רק "בעניין אזרחי", כאמור בסעיף 79א. האם ערעור בחירות הינו "עניין אזרחי", במובן סעיף 79א? אם התשובה לכך חיובית - האם ראוי ליתן פסק דין בעניין בחירות על דרך הפשרה? בית המשפט המחוזי ענה על שתי שאלות אלה בחיוב. איננו רואים צורך להכריע בשאלה הראשונה. די בכך שנאמר, שאפילו יחשב ערעור בחירות לעניין אזרחי במובן סעיף 79א, הכרעה בו על דרך הפשרה אינה ראויה. על מנת שהכרעת בית המשפט תשקף את רצון הבוחר, מן ההכרח שהערעור יידון לגופו וההכרעה בו תינתן על פי הדין ובמסגרת הסעדים שחוק הבחירות מתיר את הענקתם.

אכן, קיים אינטרס ציבורי שתוצאות הבחירות תשקפנה את רצון הבוחרים כפי שזה מוצא את ביטוי במסגרת דיני הבחירות. הסכמה בין עסקנים לא יכולה לבוא במקום רצון זה, שכן הסכמה ביניהם אינה משקפת אותו. אמנם, בכל ערעור בחירות מופיע כמייצג את האינטרס הציבורי בא כוח היועץ המשפטי לממשלה (לעיתים כמייצג את ועדת הבחירות ולעיתים את שר הפנים). אך אין הוא רשאי, ואף אינו מתיימר, לשקף את רצון ציבור הבוחרים בשונה מהשתקפותו של רצון זה בתוצאות הבחירות. זו אמנם גישתו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר בטיעון נציגתו בפנינו חזר והדגיש, שההסכמה של נציגו בדיון הראשון למתן פסק דין על דרך הפשרה ולנוסח ההסכמה אליה הגיעו בעלי הדין, היתה מוטעית.

לא נרחיב מעבר לאמור בשאלת מתן פסק דין על דרך הפשרה בערעורי בחירות. הטעם לכך הוא, שמקרה דומה של מתן פסק דין על דרך הפשרה אינו צפוי. לדעת היועץ המשפטי לממשלה, אין זה ראוי שיינתן פסק דין על דרך הפשרה בערעור בחירות. מטעם זה לא תינתן עוד בעתיד הסכמה למתן פסק דין על דרך זו, וכידוע נדרשת הסכמת בעלי הדין למתן פסק דין על דרך הפשרה.

5.הננו סבורים, וזו ההערה הרביעית , שאין זה ראוי שבית המשפט ייטול יוזמה וחלק בהסדרי פשרה בעסקי בחירות, או שיתן פסקי דין אשר אינם עולים בקנה אחד עם הוראות הדין החל. בפרשתנו, בית המשפט יזם את ההסכמה בין הצדדים וסייע לה, ולאחר שזו הושגה ניתן פסק הדין על דרך הפשרה, כשבית המשפט יודע מראש את הסכמת בעלי הדין למה שהוא עומד לפסוק.

לא אחת נדרש בית המשפט לדון, במסגרת סמכותו, בסכסוכים אשר לפסק דינו בהם יש השלכה על גופים פוליטיים מסויימים בפרט או על המציאות הפוליטית בכלל. במקרה כזה, אפילו שבית המשפט היה מעדיף שלא לעסוק באותן שאלות, הרי כשעניין המובא בפניו הוא בסמכותו, אין בית המשפט בן חורין להחליט שאין הוא חפץ לדון בו. לא כך הדבר בעניינים שאינם בגדר סכסוך משפטי, לרבות הסכמים פוליטיים אשר לא לבשו לבוש משפטי. אומר בעניין זה השופט זמיר, כשדן בטענה בדבר קיום הסכם רוטציה מחייב בין מועמדים ברשימה למועצה מקומית:

"בית המשפט אמור להתרחק מנקיטת עמדה בשאלות פוליטיות המפלגות את הציבור, ולשמור על תדמיתו כגוף שאינו מעורב בחיי הפוליטיקה, שעל פי טיבם אינם הולמים את חיי המשפט. אם כך, ראוי לבית המשפט, מן הבחינה של מדיניות שיפוטית, למשוך ידו, ככל שניתן, מסכסוכים פוליטיים, לרבות סכסוכים הצומחים מהסכמים פוליטיים. אכן, לעיתים אין מנוס לבית המשפט אלא להיות מעורב בסכסוכים פוליטיים, ובכלל זה לדון גם בהסכמים פוליטיים, אפילו במחיר הסכנה של פגיעה בתדמית הראויה לבית המשפט. אולם, עד שבית המשפט יקבל על עצמו להכריע בסכסוך פוליטי הנובע מהסכם פוליטי, אפשר וראוי שבית המשפט ידרוש מן התובע שימציא הוכחה ברורה לכך שהצדדים להסכם אכן התכוונו לערוך הסכם משפטי" (ע"א 6490/97 אלחג' נ' אבו עקל , פ"ד נג(2) 49, 58).

לדברים אלה אנו מסכימים. מדברים אלה יש להסיק לענייננו: ראוי היה שבית המשפט המחוזי בדיון הראשון יימנע מהצעה להסכם הרוטציה כפי שהושג בין הצדדים; ראוי היה שלא יציע שפסק הדין יינתן על דרך הפשרה; וראוי היה שלא יפסוק את שפסק על דרך הפשרה. במעורבותו בפרשה סייע בית המשפט, והיה מעורב, ביצירתו של הסכם פוליטי. אכן, פסק הדין הראשון אינו עומד בפני הביקורת, הן מן ההיבט המשפטי והן מן ההיבט הציבורי.

אם בוחנים את פסק הדין הראשון בהיבט המשפטי שלו, הרי שבית המשפט פסק בעניין משפטי בעל חשיבות ציבורית (ערעור בחירות), ומבלי שהכריע בעובדות, קבע את תוצאות הבחירות בכך שמינה לחבר מועצה את מי שלא נבחר לכך. בחינה מן ההיבט הציבורי של מעורבות בית המשפט ביצירת הסכם הרוטציה, מוקשית גם היא. מעורבותו של בית המשפט בהסכמים פוליטיים עלולה לפגוע בתדמית בית המשפט ובאמון בו. הדבר מתפרש כירידה אל הזירה הפוליטית. במקרה כזה, תחת להחליט ולנמק החלטתו בהתבסס על הדין, בית המשפט בוחן את רצונות בעלי הדין, היריבים הפוליטיים המתייצבים בפניו, ומסייע להם בגיבוש הסכמות אשר ראוי לו להתרחק מהן.

כאמור, הערעור נדחה, כפי שהודע לבעלי הדין ביום 5.11.2000.