רע"א 6246/12חברת ליד בקרה בע"מ נ. מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ

1.

מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 20.8.2012 (ה"פ 232/12, כב' השופט כ' מוסק) , לפיה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה זמני נגד התקשרות המשיבה 1 (להלן: מוריה בע"מ) עם המשיבה 2 (להלן: אפקון בע"מ) במכרז.

2.

מוריה בע"מ פרסמה מכרז להתקנת מערכות בפרויקט "היכל הפיס" בירושלים. כל מציע נדרש להגיש את הצעת המחיר שלו הן בקובץ מחשב, בתוכנת "מניפה", והן בעותק מודפס. בהוראות המכרז נקבע שאם מציע לא ימלא מחיר יחידה עבור פריט מסוים - תהיה מוריה בע"מ רשאית לראות בו כמי שהציג מחיר אפס עבור אותו פריט, או לחלופין לפסול את ההצעה כולה.

לאחר פתיחת המעטפות החליטה ועדת המכרז לפסול את הצעתה של המבקשת, משני טעמים: ראשית, קובץ המחשב לא היה בתוכנת "מניפה". שנית, ב-28 סעיפים לא נרשם כלל מחיר יחידה. שילוב הטעמים מביא לחשש מפני פגיעה בשוויון וחוסר מקצועיות מצידה של המבקשת. לפיכך הוכרז כי הזוכה במכרז היא אפקון בע"מ, שהצעתה הייתה השנייה הזולה ביותר. יצוין שלפי טענת המבקשת - באחד הסעיפים בכתב הכמויות של אפקון בע"מ לא מולא המחיר ליחידה (אפקון בע"מ הכחישה טענה זו במסגרת תשובתה לבקשת רשות הערעור).

בהמשך להחלטת הועדה, ביום 1.8.2012 נחתם הסכם התקשרות בין מוריה בע"מ לבין אפקון בע"מ, וביום 2.8.2012 ניתן צו המורה לאפקון בע"מ להתחיל את העבודות להתקנת המערכות. המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה לביטול ההתקשרות, יחד עם בקשה למתן צו מניעה זמני (ה"פ 232/12). בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה. נקבע כי הגשת הצעה ובה 28 סעיפים ריקים מעוררת חשד רב לתכסיסנות, יוצרת חוסר שוויון ויכולה להעיד על חוסר מקצועיות. זאת בניגוד לפגם הבודד שנפל בהצעתה של אפקון בע"מ, אשר נגע לפריט שולי. מכל אלו עולה שסיכויי התובענה לגופם אינם גבוהים. באשר למאזן הנוחות, גם אם לא יינתן הצו והמבקשת תזכה בתביעה – היא תוכל לדרוש פיצוי כספי בגין אובדן הרווח. לפיכך נדחתה הבקשה למתן סעד זמני. מכאן בקשת רשות הערעור שלפניי.

להשלמת התמונה יצוין כי יחד עם בקשת רשות הערעור הוגשה גם בקשה למתן סעדים זמניים. ביום 23.8.2012 דחיתי את הבקשה למתן סעד זמני במעמד צד אחד, והוריתי למשיבות להגיב לבקשה לעיכוב ביצוע ולבקשת רשות הערעור.

3.

המבקשת טוענת כי בסעיפים לידם לא צוין מחיר – הכוונה הייתה לדרוש מחיר 0. זאת ניתן ללמוד הן מן העותק שבכתב יד (שם נמתח קו באותם סעיפים), והן מסכום הביניים שנרשם בסוף כל תת-פרק. הוועדה צריכה הייתה לפנות למבקשת ולבקש ממנה להבהיר את הצעתה, במקום לפוסלה. בנוסף נטען שהוועדה גילתה יחס סלחני בהרבה להצעתה של אפקון בע"מ, שגם בה נפלו פגמים: אפקון לא מילאה מחיר יחידה בסעיף אחד, ובנוסף סימנה ליד רכיבים רבים מחיר של אגורה אחת – שהינו נמוך באופן בלתי סביר. באשר למאזן הנוחות, נטען כי מאחר ומדובר במכרז תשתית - אי-מתן צו המניעה עלולה להביא להיווצרות מצב בלתי הפיך.

עמדת המשיבות היא שהצעתה של המבקשת הייתה חסרה ומלאת פגמים, ועל כן בדין החליטה ועדת המכרזים על פסילתה. באשר למאזן הנוחות, מאחר ומדובר בפרויקט בעל חלקים רבים - עיכוב חלק אחד יגרום נזק רב אף לצדדים שלישיים.

4.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, מקובלת עלי החלטת בית המשפט המחוזי שלא להעניק את הסעד הזמני המבוקש. כידוע, המסגרת הנורמטיבית למתן סעד זמני קבועה בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. בית המשפט רשאי ליתן את הסעד המבוקש אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה , בקיומה של עילת תובענה. כמו כן על בית המשפט להביא בחשבון את מאזן הנוחות , קרי: הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני, לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני או לאדם אחר.

במקרה דנן נראה לכאורה, ומבלי לקבוע מסמרות, כי סיכוייה של התובענה העיקרית אינם גבוהים. בהקשר זה טענותיה של המבקשת מתרכזות בעיקר בשני מישורים: האחד , שכוונתה הייתה לדרוש מחיר 0 באותם סעיפים שלידם לא ציינה מחיר. השני , שגם בהצעתה של אפקון בע"מ נפלו פגמים רבים. על פני הדברים נראה כי אין בכל אלו כדי לבסס קיומן של ראיות לכאורה במידה הנדרשת כדי להצדיק מתן סעד זמני. כפי שעולה מן התשתית הראייתית הלכאורית, הצעתה של המבקשת נפסלה בשל הצטברות מספר פגמים: אי-שימוש בתוכנת "מניפה"; צירוף עותק בכתב יד בניגוד להוראות המכרז, ושתוכנו שונה בכמה מקומות מתוכנו של העותק המודפס; ובולט מעל לכל – אי-ציון מחיר יחידה ביחס ל-28 פריטים בעותק המודפס. מצב דברים זה שונה במובהק ממצבה של אפקון, שבהצעתה חסר פרט אחד - ככל שאכן הוא חסר. ויוזכר כי התובענה העיקרית עניינה – פסילת הצעתה של המבקשת על ידי הוועדה. נראה על פני הדברים, ושוב: מבלי להכריע בדבר באופן סופי, כי הצעתה של המבקשת הינה הצעה חסרה שדינה להיפסל (ראו והשוו תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993).

אף באשר למאזן הנוחות, מעיון בטענות הצדדים נראה כי הוא איננו נוטה באופן מובהק לכאן או לכאן. אי-מתן צו המניעה ותחילת העבודות יביאו לקביעת עובדות בשטח. מאידך, מתן צו המניעה עלול לתקוע מקלות בגלגלי הפרויקט כולו. המבקשת לא הבהירה מדוע הנזק שייגרם לה במצב הראשון, גדול יותר מאשר הנזק שייגרם למשיבות ולצדדים שלישיים במצב השני. לכך יש לצרף את הכלל המושרש לפיו מתקיימת "מקבילית כוחות" בין מאזן הנוחות לסיכויי התובענה, והתגברותו של האחד עשויה לכפר על חולשתו של האחר (ראו רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (5.4.2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 521-525 (2009)). ושוב יודגש כי עניינה של הבקשה הוא ההחלטה שלא להעניק סעד זמני לטובת המבקשת, על יסוד טענתה כי הצעתה נפסלה שלא כדין.

5.

אשר על כן, הבקשה למתן רשות ערעור נדחית. המבקשת תישא בהוצאות המשיבות בסכום של 12,000 ₪ כל אחת (סך הכל 24,000 ₪).