רע"א 6507/19יואב וינשל נ. מרים טמיר

מונחת לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (ע"א 22414-11-18; כב' השופטים י' שבח , ש' שוחט ו- י' אטדגי ) אשר במסגרתו נדחה הערעור שהגישו המבקשים על פסק דינו של בית המשפט השלום בתל אביב (ת"א 5041-03-11; כב' השופט

ע' יריב ).

1.

הצדדים חולקים בית משותף הכולל שתי יחידות דיור, חצר משותפת וגג עליון. המבקשים מחזיקים בדירה התחתונה, הכוללת את קומת הקרקע והקומה הראשונה (להלן: הדירה התחתונה ). לדירה זו דלת יציאה אל החצר המשותפת. המשיבה מחזיקה בדירה העליונה, הכוללת את הקומה השנייה ואת הגג הצמוד לה (להלן: הדירה העליונה ו- קומת הגג , בהתאמה). הדירה העליונה הורחבה באמצעות בנייה על קומת הגג, תוך חריגה מהשטח שהותר בהיתר הבנייה. מעל לקומת הגג ניצב הגג העליון של הבניין (להלן: הגג העליון ), המהווה שטח משותף אליו ישנה גישה דרך גרם מדרגות פנימי שבקומת הגג.

המשיבה ובעלה המנוח (להלן: המשיבים ) התגוררו בבניין החל מבנייתו, ואילו המבקשים רכשו את הדירה מהורי המבקש בשנת 2010. עם המעבר לבניין, ביקשו המבקשים לעשות שימוש בחצר המשותפת. הסכמת המשיבים הותנתה בכך שהמבקשים יישאו בעלויות השוטפות ויקבלו את אישור המשיבים לכל שיפוץ, וכך עשו המבקשים. יחסי השכנות התנהלו ללא מאורעות מיוחדים עד לפרוץ סכסוך בסוף אותה השנה, עקב סירוב המבקשים להתקין מעלית בבניין. המשיבים הגישו תביעה כנגד המבקשים, בה עתרו להפסקת השימוש הייחודי בחצר המשותפת ולסילוק המיטלטלין שהוצבו בה. המבקשים הגישו תביעה שכנגד, במסגרתה התבקש צו הצהרתי המורה על זכותם לשימוש ייחודי כאמור. כן עתרו המבקשים בעניין הבנייה הבלתי חוקית על קומת הגג. כחלק מכך, ביקשו צו להפסקת השימוש, להריסה ולסילוק של הבנייה; ופיצוי כספי בסך 300,000 ₪ בגין הפגיעה כתוצאה מהבניה. נוסף לכך, עתרו לביטול הסיפוח של גרם המדרגות המוביל לגג העליון באופן שיאפשר להם גישה חופשית אליו. יצוין כי בעלה של המשיבה נפטר במהלך ההליך המשפטי הראשון, וזו באה בנעליו בכלל ההליכים.

2.

בית המשפט השלום קיבל את תביעת המשיבים ודחה את התביעה שכנגד. בתוך כך, נקבע כי החצר הינה רכוש משותף וכי למבקשים לא ניתנה מעולם זכות שימוש ייחודית בה. חרף זאת הותר למבקשים להמשיך ולעשות שימוש סביר בחצר, מתוקף היותה רכוש משותף. אשר לתוספת הבנייה, נקבע כי לא הוכח שזו גרמה נזק או מטרד למבקשים. על כן, נפסק כי גם בהינתן שהבניה בלתי חוקית (מבלי להביע עמדה בנושא), תרופת המבקשים צריכה להיות בפנייה לגורמי האכיפה ולא על דרך פיצוי כספי. עוד נקבע כי הגישה לגג העליון הינה דרך גרם מדרגות פנימי אשר מהווה חלק מהדירה העליונה, אשר נבנה כדין בעת בניית הבניין. דהיינו, לא מדובר בשטח שסופח והוא איננו מהווה רכוש משותף. על הכרעה זו הגישו המבקשים ערעור לבית המשפט המחוזי.

בית המשפט המחוזי דחה את הערעור, תוך שחזר על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט השלום ביחס לחצר המשותפת והגישה לגג העליון. אשר לתוספת הבניה, בית המשפט המחוזי נתן דעתו לכך שמדובר בבניה ללא היתר, קרי, בניה בלתי חוקית; אך דחה את עתירת המבקשים לצו הריסה, בהסתמך על עקרונות השיהוי, המניעות ותום הלב. ראשית, נקבע כי הבעלים הקודמים של הדירה העליונה (הורי המבקש) היו מודעים לתוספת הבניה, ובחרו "להעלים עין" מהחריגות לאור הסכמת המשיבים כי שוכרי הדירה התחתונה דאז יעשו שימוש ייחודי בחצר. שנית, ועיקר, נקבע כי העתירה לצו הריסה מהווה תגובת נקם להתנגדות המשיבים לשימוש הייחודי של המבקשים בחצר, ועל כן לוקה בחוסר תום לב. בנוסף, נקבע כי המבקשים לא הצליחו להוכיח זכויות בנייה נוספות בנות מימוש.

3.

בבקשת רשות הערעור דנן מעלים המבקשים שתי טענות עיקריות. הראשונה , עניינה בתוספת הבניה הבלתי-חוקית. לטענת המבקשים, נסיבות העניין מצדיקות מתן סעד של צו הריסה, או לכל הפחות, סעד כספי בגין הנזקים שנגרמו מניצול זכויות הבנייה המשותפות ללא הסכמתם. נטען כי השימוש שהמשיבה עשתה בזכויות הבנייה המשותפות גרם לנזקים הבאים: הפחתת ערך דירתם (ולעניין זה מדגישים שהצהרת המשיבה כי לא תעתור לזכויות בניה נוספות איננה משנה את הנזק שנגרם); מניעת ניצול עתידי של זכויות בנייה בקומת הקרקע בהתאם ל"תכנית הרובעים"; והפחתת אינטרס המשיבה לממש זכויות בניה נוספות בבניין, מהסיבה כי כל בניה נוספת תחייב ביצוע תיקונים כדי להכשיר את תוספת הבלתי-חוקית, או אף הריסתה. נזקים אלו, לטענת המבקשים, מצדיקים מתן צו הריסה או סעד כספי. הטענה השנייה עניינה בגרם המדרגות המוביל לגג העליון. המבקשים מלינים על הקביעה כי הם אינם זכאים לסעד של התאמת חדר המדרגות באופן שיאפשר להם גישה חופשית לגג העליון, או לסעד כספי בעד מניעת הגישה.

נתבקשה ונתקבלה תגובת המשיבה, אשר סומכת ידה על הכרעות הערכאות קמא, בכלל, ועל הקביעה כי עתירות המבקשים נגועות בחוסר תום לב, בפרט. כך, לשיטתה, המקרה אינו נמנה על אלו המצדיקים מתן רשות ערעור.

4.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה, וכן בתשובת המשיבה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות. כידוע, רשות לערער ב"גלגול שלישי" תינתן במשורה, מקום שבו מתעוררת שאלה עקרונית כללית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים או כאשר הימנעות ממתן רשות ערעור תגרום למבקש עיוות דין חמור (רע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123, 128 (1982)). המקרה דנן לא בא בקהלי המקרים האמורים.

אשר לטענה הראשונה, על אף הניסיון לשוות לה נופך עקרוני, מדובר בטענה המופנית ליישום הדין על ידי הערכאות המבררות בשאלת הזכאות לצו הריסה. ביחס לעניין זה קבע בית המשפט המחוזי שניים: האחד, כי עתירת המבקשים לצו הריסה נגועה בשיהוי ובמניעות, מהסיבה כי הורי המבקש ידעו על עצם הבניה הבלתי חוקית. השנייה, כי בית המשפט רשאי להפעיל שיקול דעת שיפוטי ביחס למתן צו הריסה, בשים לב לעיקרון תום הלב החל גם בהקשר הקנייני. השגת המבקשים על קביעות אלו מצויה במישור היישומי של הדין. ודוקו, אף בבקשת רשות הערעור עצמה נטען כי " יישום עקרונות פס"ד רוקר דווקא מוביל למסקנה, כי אין מנוס ממתן צו ההריסה [ההדגשה לא במקור] " (פס' 26, שם). אין חולק כי הזכאות לסעד של צו הריסה כנגד בניה בלתי חוקית כפופה למסננת תום הלב, בהתאם לעקרונות שהותוו ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון , פ"ד נה(1) 199 (1999). כך מלמדת אף הפסיקה שהביאו המבקשים לתמיכה בטענתם (ת"א (מח' ת"א) 2498/04 לוי נ' עיזבון טואשי (2.3.2008); ות"א (מח' ת"א) 1030/00 עמיה בע"מ נ' אשדות (8.6.2007)), גם אם התוצאה אליה הגיעו הערכאות שם שונה. בהקשר זה יוער כי דחיית עתירה לצו הריסה בשל ניצול יתר של זכויות בנייה – מטעמים של שיהוי וחוסר תום לב או מטעמים אחרים – הינה תוצאה שכיחה (ראו, למשל: עניין אשדות , לעיל; ת"א (מח' ת"א) 52982-04-13 סלים נ' עוזרי (14.2.2019); ת"א (מח' ת"א) 2433/06 פורטוגה נ' חסאן (25.8.2011)). על כן, טענה זו אינה מקימה עילה לבירור נוסף בבית משפט זה, וכך גם ביחס לסוגיית השיהוי והמניעות.

אמנם, צודקים המבקשים בכך שבית המשפט המחוזי לא התייחס לעתירתם החילופית לסעד כספי, אלא דן אך בעתירתם לצו הריסה. ברם, מבין השורות ניתן ללמוד כי בית המשפט סבר שלמבקשים לא נגרם נזק המצדיק קבלת סעד כספי. ודוקו: כחלק מהדיון בעתירה לצו ההריסה קבע בית המשפט כי " אין כל תועלת ממשית בצידה [בצד העתירה לצו הריסה] , שהרי המשיבה הצהירה שלא תעתור לזכויות בניה נוספות בגין אותו השטח שנבנה ללא היתר, מה גם שלא הוכח קיומן של זכויות בניה נוספות בנות מימוש שתוספת הבניה מונעת את מימושן " (הכרעת בית המשפט המחוזי, פס' 13). כך קבע אף בית המשפט השלום: " מכל מקום, לא הוכח כי בנייה זו [...] גורמת נזק או מטרד לנתבעים " (הכרעת בית המשפט השלום, פס' 41). בהקשר זה אף ראוי לציין את טענתה החוזרת של המשיבה, כי בנייה שאינה על פי היתר איננה מהווה ניצול של אחוזי בנייה. היינו, ככל שלא נתבקש היתר בנייה כדין, לא מומשו זכויות בנייה קיימות (תשובת המשיבה, פס' 11; ועיקרי הטיעון מטעמה שהוגשו לבית המשפט המחוזי, פס' 4, 6 ו-37). כל האמור מוביל למסקנות הבאות: בעניין חלוקת זכויות הבנייה כיום , הרי ששטח שנבנה ללא היתר לא מהווה ניצול של אחוזי בנייה. בעניין חלוקת אחוזי הבנייה בעתיד , נפנה להצהרת המשיבה בה מבטיחה כי השטח הבלתי-חוקי לא יחושב בעת הערכת שיעורי האחזקה של הצדדים בבניין. כך או כך, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכחו בשלב זה זכויות בנייה נוספות בנות מימוש. יוער כי אם בעתיד יבקשו המבקשים לממש זכויות בנייה אחרות אשר תוספת הבנייה תמנע מימושן (למשל, מהסיבה כי לא יינתן היתר כל עוד לא יערכו שינויים מתאימים בשטח או כי מוסדות התכנון יזקפו את השטח שנבנה בפועל על חשבון מכלול אחוזי הבנייה), רשאים הם לנקוט צעדים מתאימים. עניין זה צוין מבלי לקבוע עמדה היה ותוגש תביעה או בקשה אחרת כאשר זכויות הצדדים, המהותיות והדיוניות, שמורות להם. עוד תוזכר קביעת בית המשפט השלום, לפיה " ככל שהנתבעים [המבקשים] מעוניינים לדרוש הריסה וסילוק חלקי הבנייה הנוספת, מן הטעם שזו בוצעה לשיטתם שלא כדין – תרופתם היא בפנייה לגורמי אכיפת הבנייה " (הכרעת בית המשפט השלום, פס' 41).

5.

אף הטענה השנייה דינה להידחות. השגת המבקשים על הגבלת הגישה לגג העליון מכוונת לקביעות עובדתיות של בית המשפט השלום ביחס לגרם המדרגות הפנימי, אשר קיבלו משנה תוקף בפסיקת בית המשפט המחוזי. ביניהן, הקביעה כי גרם המדרגות שייך לדירה העליונה עוד מבניית הבניין, ולא מדובר ברכוש שסופח על ידי המשיבים. קביעה זו נטועה בהתרשמות הערכאות המבררות מהראיות והעדויות שהוצגו לפניהן (ובכללן גם חוות הדעת) ואין בהן עילה למתן רשות ערעור על פי אמת המידה הרלוונטית (ראו, למשל: בע"מ 6942/17 פלונית נ' פלוני , פס' 5 (6.12.2017); בע"מ 9757/16 פלוני נ' פלונית ,

פס' 4 (26.1.2017)). הדבר מודגש כי המשיבה איננה חולקת על היות הגג העליון רכוש משותף, וכי תינתן למבקשים זכות גישה אליו בתיאום מראש בעת הצורך (למשל, להתקנה או תיקון של דוד השמש, אנטנות או תשתיות אחרות).

6.

סוף דבר, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבה בסך 7,000 שקלים ושכר טרחת עורך דין.