רע"א 7034/21דוד לובצקי נ. דור. קי פיתוח ושיווק בע"מ

לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופט עמית כהן ) מיום 22.9.2021 בת"א 72393-02-19, בגדרה נדחתה בקשת המבקש לפסילת מומחה מטעם בית המשפט.

1.

עניינה של הבקשה שלפניי בתובענה שהגיש המבקש – דוד לובצקי (להלן: המבקש ), כנגד המשיבים – ד"ר יעקב יגאנה, וחברת דור.קי פיתוח ושיווק בע"מ (המשיבים 1 ו-2, בהתאמה. להלן: דור.קי ), בטענה כי הפרו את התחייבויותיהם על פי הסכם פשרה שנחתם בין המבקש לבינם במסגרת הליך פירוק שותפות, ואשר קיבל תוקף של פסק דין ביום 1.1.2015 (ת"א 1294-01-15. להלן: הליך פירוק השותפות ). בתוך כך , טען המבקש כי בפיתוח המוצר אובליסק (להלן: מוצר אובליסק ) נעשה שימוש שלא כדין על ידי המשיבים בטכנולוגיה ייחודית שפותחה על ידו ביחס לתכשיר אחר (להלן: הטכנולוגיה הייחודית ), באופן המכניס לתוקף את סעיף 2.1 בהסכם הפשרה, לפיו " לוביצקי יהיה זכאי לתשלום תמלוגים מדור.קי בסך 22.5% בגין מחזור המכירות (לא כולל מע"מ) של כל המוצרים בנספח א' (להלן – מוצרים), בתוספת מע"מ ".

2.

ביום 17.12.2020 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי, ובסיומו נקבע " קדם משפט נוסף ליום 4.2.2021 בשעה 14:00. הצדדים ינסו לקדם פשרה בתיק עד לאותו מועד וכן יבחנו את האפשרות למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש ". על רקע זה, ביום 16.3.2021, נתקבלה הודעת הצדדים לפיה הסכימו על מינויו של ד"ר ליאור זיסרמן כמומחה מטעם בית המשפט וכן על שכר טרחתו (להלן: המומחה ). הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה ביום 13.4.2021.

3.

ביום 9.8.2021, הגישו הצדדים את חוות דעת המומחה, אשר נמסרה להם ביום 3.8.2021, ובה נקבע, בתמצית, כי מוצר אובליסק אינו עושה שימוש בטכנולוגיה הייחודית, בניגוד לטענת המבקש בכתב התביעה (להלן: חוות הדעת ).

4.

כעבור כחודש, ביום 9.9.2021, הגיש המבקש בקשה לפסילת חוות הדעת, בטענה כי זמן קצר לאחר שהוגשה חוות הדעת, כך נטען, נתברר לו כי כימאית המועסקת כיום בדור.קי, הגב' רוני שפירא (להלן: שפירא ), הייתה עד לאחרונה כפופה ישירות למומחה, באופן היוצר ניגוד עניינים מהותי (להלן: בקשת הפסילה ).

5.

ביום 10.9.2021 הורה בית המשפט לצדדים כי יגישו את תגובותיהם לבקשת הפסילה. כמו כן, קבע בית המשפט כי המבקש לא ציין בבקשתו ממי ובאיזה מועד נודע לו על אודות הקשר בין שפירא למומחה, וכי לפנים משורת הדין, יוּתר למבקש לתקן את המחדל עד ליום 13.9.2021. בעקבות זאת, ביום 13.9.2021 הגיש המבקש תצהיר משלים, ובו ציין כי " בתאריך 27.7.21 במהלך שיחה שגרתית בין קולגה שלי עם אדם מסוים, שאיני מעוניין לחשוף את זהותו (מטעמי צנעת הפרט ופגיעה באותו אדם), הוא סיפר כי היה קשר בינו לבין הגברת רוני שפירא... " (להלן: התצהיר המשלים ). המומחה, לעומת זאת, הבהיר בתגובתו (שלוותה בתצהיר) כי לא ידע על ששפירא עובדת כיום אצל דור.קי, כך שלא היה בכך כדי להשפיע על תוכנה של חוות דעתו.

6.

ביום 22.9.2021, דחה בית המשפט המחוזי את בקשת הפסילה, בציינו כי לאור הצהרת המומחה כי לא ידע ששפירא עובדת אצל דור.קי עת הכין את חוות הדעת, ממילא לא היה בעניין זה כדי להשפיע על חוות דעתו. נקבע, כי במצב דברים זה, הרי שאין חשיבות לשאלה אם המשיבים ידעו ששפירא עבדה בעבר אצל המומחה, ודי בכך כדי לדחות את הבקשה. מעבר לכך, התייחס בית המשפט קמא להתנהלות המבקש, וקבע כי ישנה סתירה בין האמור בבקשת הפסילה לבין התצהיר המשלים – בעוד שבבקשת הפסילה הצהיר המבקש כי קיומו של הקשר נודע לו זמן קצר לאחר שהוגשה חוות הדעת, בתצהיר המשלים הצהיר כי הדבר הנודע לו ביום 27.7.2021, דהיינו עובר להגשת חוות הדעת. בהקשר לכך, נקבע כי לוּ סבר המבקש כי המומחה פועל בניגוד עניינים – הרי שהיה עליו להגיש בקשה לפסילת חוות דעתו עוד בטרם הוגשה, ולא כחודש לאחר מכן. זאת ועוד, נקבע כי חרף ההחלטה מיום 13.9.201, לא פירט המבקש את זהותם של הקולגה או של "האדם הנוסף" הנזכרים בתצהירו, ויש בכך כדי להקים ספק באמיתות גרסתו, ובשאלות כיצד ומתי נודע לו על הקשר בין שפירא והמומחה, בפרט לאור הסתירה בין האמור בבקשת הפסילה לתצהיר המשלים. לבסוף, נקבע, כי המבקש לא עמד בנטל המוטל עליו להראות כי המומחה פעל בניגוד עניינים, ומשכך כי דין הבקשה להידחות.

7.

במסגרת בקשת רשות הערעור, טוען המבקש כי ההיכרות המוקדמת בין המומחה לבין שפירא יוצרת מצב של ניגוד עניינים מהותי, המחייב את ביטול המינוי מכוח דיני ההטעיה שבסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים ). בהקשר זה, מדגיש המבקש כי המשיבים ידעו על ההיכרות הקודמת בין שפירא למומחה, וכי הייתה זו חובתם להביא את המידע לידיעתו, וכי לא היה נותן את הסכמתו למינוי המומחה אילו ידע על כך. לדידו של המבקש, הסתרת המידע, כשלעצמה, מחייבת את ביטול חוות הדעת – וזאת אף אם לא ידע המומחה ששפירא עובדת בדור.קי (ומשכך ברי כי לא היה לכך השפעה על חוות דעתו). זאת ועוד, לעמדת המבקש, אין בבחירתו שלא לחשוף את שמם של הנזכרים בבקשת הפסילה כדי להטיל ספק באמיתות גרסתו, שכן מדובר בעובדות שאינן נתונות במחלוקת.

8.

לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור על נספחיה, הגעתי למסקנה כי דינה להידחות ללא צורך בתגובות.

9.

כידוע, הלכה פסוקה עמנו כי פסילת חוות דעת מומחה שמונה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים תיעשה רק במקרים נדירים, ומטעמים מיוחדים המצדיקים זאת, כגון כאשר נפל פגם היורד לשורשו של עניין, ושיש בו כדי לגרום לעיוות דין קשה ( ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עיריית ראשון לציון , פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ , פסקה 9 (15.9.2010)). כך לעניין מינוי שנעשה ביוזמת בית המשפט וכך כאשר הדבר נעשה ביוזמת הצדדים, כבענייננו (רע"א 3264/21 חיים כהן ו-51 אחרים נ' אלקטרה בניה בע"מ , פסקה 18 (18.7.2021)).

לא מצאתי כי המקרה דנן נמנה בגדר אותם מקרים חריגים.

10.

בענייננו, השגותיו של המבקש על המומחה נבחנו על ידי בית המשפט קמא, ולא נמצא כי יש בהן כדי להצדיק את פסילת המומחה. לא מצאתי כל עילה להתערב בהחלטה זו. המומחה הצהיר כי לא ידע כלל על העסקתה של שפירא על ידי דור.קי בעת הכנת חוות הדעת – והמבקש לא טען כי יש להטיל ספק בהצהרתו. במצב דברים זה, פשיטא כי עניין זה לא יכול היה להשפיע על חוות דעת המומחה, ועל כן אין כל סיבה מהותית לפסול את חוות דעתו. זאת ועוד, בענייננו המבקש ידע על ההיכרות הקודמת בין

שפירא למומחה עוד בטרם הוגשה חוות הדעת, אך בחר להלין על כך רק לאחר שקיבל לידיו את חוות הדעת, אשר תוצאותיה אינן לשביעות רצונו. בנסיבות אלה הנטייה היא שלא להיענות לבקשה לפסילת מומחה מטעם בית משפט אף מטעמים טובים מאלה שהעלה המבקש (השוו: רע"א 6234/09 חיות נ' הדר-חברה לביטוח בע"מ , פסקה 6 (17.11.2009); רע"א 4144/06 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' גרינשטיין (3.7.2006)). ובהיבט החוזי: אף אם נניח, לצורך הדיון, כי המבקש הוטעה כטענתו על ידי דור.קי עת הסכים למינוי המומחה, הרי שאיחר את המועד להעלות טענה זו (והשוו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 532-530 (2020)).

11.

סוף דבר : דין הבקשה להידחות. משלא נתבקשו תגובות, אין צו להוצאות.