רע"א 7110/17 נקניק נהריה כשר זוגלובק נ. עו"ד שגב ירון

1.

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט מ' רניאל ) מיום 28.8.2017 בת"צ 46053-02-16, שבה הורה על פרסום מודעה להחלפת תובע מייצג בתובענה ייצוגית (להלן: החלטת הפרסום ).

רקע עובדתי והליכים קודמים

2.

המבקשת מפעילה חנות לממכר מזון בנהריה, שבה נמכרים בין היתר מוצרים לפי משקל; המשיבים הם לקוחות החנות, שהגישו נגדה בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: בקשת האישור ). בבקשת האישור נטען כי המשיבה אינה מפחיתה ממשקל המזון הנמכר על ידה את משקל האריזה, וכן כי בגין מוצרים מסוימים היא גובה מלקוחותיה מחיר גבוה מזה שמפורסם על ידה באמצעות שלט המוצב בחזית החנות. ביום 1.5.2017 נעתר בית המשפט המחוזי לבקשת האישור, והורה על ניהול תובענה ייצוגית נגד המבקשת. עוד באותה החלטה, נקבע כי התביעה הייצוגית תנוהל בשמן של שתי קבוצות תובעים: " כל לקוח שרכש מהמשיבה (היא המבקשת בהליך דנן-ע'ב') בחנות המפעל בנהריה מוצר כלשהו אשר נמכר לפי משקל, אשר הכיל אריזה (בצורת מגש או קופסא) והמשיבה לא הפחיתה את משקל האריזה מהמשקל הכולל בגינו חויב הלקוח, בשבע השנים הקודמות למועד אישור הבקשה (להלן: 'הקבוצה הראשונה'); כל לקוח שרכש מהמשיבה בחנות המפעל בנהריה מוצרי בשר ושילם בגינם סכום גבוה יותר לק"ג לעומת המחיר בפרסום שבוצע על ידי המשיבה, בין תחילת ספטמבר 2015 לסוף ינואר 2016 (להלן: 'הקבוצה השניה') " (בסעיף 115 להחלטה).

עוד במסגרת ההחלטה בבקשת האישור, נקבע כי המשיבים 1 ו-2 ישמשו כתובעים מייצגים בתובענה הייצוגית; ובהקשר זה נתן בית המשפט המחוזי את דעתו לטענת המבקשת, שלפיה המשיב 1 אינו מתאים לשמש כתובע מייצג. בית המשפט ציין כי טרם שהוגשה בקשת האישור, פנה המשיב 1 למבקשת והלין בפניה על התנהלותה – שאז המבקשת הציעה לו הצעה לפיצוי כספי בתמורה לכך שיימנע מלנקוט נגדה הליך ייצוגי. לאחר דין ודברים המשיב 1 סירב להצעה הכספית, ובית המשפט המחוזי דחה את הטענה שלפיה פניית המשיב 1 למבקשת מלכתחילה לא נועדה אלא להשיג ממנה בחוסר תום לב הודאה בהפרה, על מנת שהודאה זו תשרת את ענייננו בהליך הייצוגי (סעיף 103 להחלטה). בית המשפט הוסיף ונתן דעתו גם להסכם שבו התקשר המשיב 1 עם בא כוחו, שלפיו השניים יחלקו ביניהם את שכר הטרחה ככל שייפסק במסגרת ההליך הייצוגי. בהקשר זה נקבע כי על פי כללי האתיקה של עורכי הדין, השניים אינם רשאים לחלוק את שכר הטרחה; וכן כי הסכם חלוקה מסוג זה עלול להעמיד את המשיב 1 בניגוד עניינים עם שאר חברי הקבוצה – שלכאורה עשויים להיות בעלי אינטרס בפיקוח על שכרו של בא הכוח המייצג. ואולם משהמשיבים הבהירו כי הם מוכנים לוותר על הסכם שכר הטרחה, בית המשפט מצא כי די בך כדי להסיר את ניגוד העניינים האפשרי, וכי אין אפוא באמור כדי לפסול את המשיב 1 ובא כוחו מלייצג את הקבוצה (סעיפים 114-111 להחלטה).

3.

המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון על ההחלטה בבקשת האישור (רע"א 4363/17), שבה נטען כי שגה בית המשפט המחוזי משהתיר למשיב 1 ולבא כוחו לשמש כמייצגי הקבוצה בתביעה הייצוגית. ביום 24.8.2017 הורה בית המשפט (השופטת א' חיות ) על קבלת בקשת רשות הערעור, על דיון בה כבערעור, ועל קבלת הערעור בחלקו; ונקבע כי התנהלותו של המשיב 1 כלפי המבקשת אינה מתיישבת עם חובתו לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, לא כל שכן בהיותו עורך דין במקצועו: " המשיב 1, על פי דבריו שלו עצמו, הציג בפני המבקשת מצג שווא לפיו הוא מוכן לוותר על כל טענותיו כלפיה תמורת פיצוי בסך 5,000 ש"ח. הוא ניהל עמה משא ומתן לפשרה וגרם לה להאמין כי כנגד התשלום שביקש אין ולא תהיינה לו טענות נגדה בעוד אשר לאמיתו של דבר התכוון המשיב 1 לקבל מהמבקשת כתב הוויתור המשקף, כביכול, את מה שהוצע על ידו על מנת שיהווה ראיה בהליך בקשת האישור שתכנן מלכתחילה להגיש נגדה ". ועוד הוברר בפסק הדין, כי " מדובר בתחבולה שהיא לגישתי בלתי לגיטימית בנסיבות העניין, אשר נועדה להוציא מידי המשיב הפוטנציאלי מסמך שיוצג כראיה לטענות שמתכוון התובע להעלות נגדו בבקשה לאישור תובענה ייצוגית ". על יסוד האמור הורה בית המשפט העליון על ביטול ההחלטה לאפשר למשיב 1 לשמש כתובע מייצג (להלן: פסק הדין בערעור ).

בהתייחס להסכם שכר הטרחה שבין המשיב 1 לבין בא כוחו, בית המשפט ציין כי הסכם זה אמנם מעורר קשיים לא מבוטלים – ואולם משהוברר כי השניים מוכנים לחזור בהם מן ההסכם, אין עוד צורך להרחיב בנושא ואין מקום לפסול את בא כוח המשיב 1 מלשמש בא כוח מייצג.

4.

בהמשך לפסק הדין בערעור, ביום 28.8.2017 ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי החלטת הפרסום כהגדרתה לעיל, שבה הורה על פרסום הודעה להחלפת המשיב 1 בתפקיד התובע המייצג:

"על פי פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4363/17 מיום 24.8.17, נפסל התובע 1 מלהיות תובע מייצג בתביעה ייצוגית זו. לפי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, לא יהיה בכך כדי להשפיע על המשך ניהול התובענה הייצוגית בידי תובע מייצג אחר. על כן, לפי סעיפים 16 ו- 25 אני מורה על פירסום הודעה למציאת תובע מייצג אחר, לפי נוסח שיוגש לאישורי עד 6.9.17, בשני עיתונים מקומיים המופצים בנהריה בסוף שבוע, וכן בשניים מבין העיתונים הארץ, ידיעות אחרונות, וישראל היום, בסוף השבוע, וכן באחד העיתונים גלובס וכלכליסט, הכל בגופן שלא יפחת מהגופן שבו מפורסם החומר המערכתי של העיתונים הנ"ל. ב"כ המבקשים יברר את עלות הפירסום, וידרוש אותה מהמשיבה, שתעביר אליו את עלות הפירסום תוך 7 ימים מדרישתו".

החלטת הפרסום היא שעומדת ביסוד בקשת רשות הערעור שלפניי.

טענות המבקשת

5.

המבקשת סבורה כי ההחלטה למנות תובע מייצג במקום המשיב 1 היא החלטה מוטעית. ראשית, החלטת הפרסום נסמכת לכאורה על הוראת סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק ) – ואולם לגישת המבקשת סעיף זה נועד אך ורק למצב שבו נבצר מאדם לשמש כתובע מייצג או כבא כוח מייצג, מנסיבות הקשורות במצבו האישי כדוגמת מחלה או פטירה, ולא משנמצא בלתי מתאים לכך כבענייננו. עוד נטען על ידי המבקשת, כי החלטת הפרסום ניתנה על ידי בית המשפט המחוזי ללא מתן זכות טיעון למבקשת, ללא הנמקה, ותוך התעלמות מן העובדה שכבר קיים תובע מייצג אחר בהליך – הוא המשיב 2. המבקשת אף בדעה שאילו סבר בית המשפט העליון כי יש צורך במינוי תובע מייצג במקום המשיב 1, הוא היה מורה על כך בפסק דינו מיום 24.8.2017; ומשלא עשה כן, ברי כי אין צורך במינוי. זאת ועוד, המבקשת טוענת כי בכל מקרה לא היה מקום להשית עליה את עלויות הפרסום של ההודעה, לא כל שכן שעה שהוברר כי המשיב 1 הוא שפעל באופן בלתי הולם ובחוסר תום לב.

דיון והכרעה

6.

לאחר שעיינתי בבקשה למתן רשות ערעור על צרופותיה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה אף בלא צורך בקבלת תגובת המשיבים.

7.

בפסק הדין בערעור נקבע כי המשיב 1 לא ישמש כבא כוח מייצג בתובענה הייצוגית. זאת, משנמצא כי הלה אינו עומד בתנאים הקבועים בסעיפים 8(א)(3) ו-(4) לחוק תובענות ייצוגיות, שעניינם ייצוג בתום לב ובדרך הולמת של חברי הקבוצה:

"8(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1)

התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה ;

(4)

קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב " (ההדגשה שלי-ע'ב').

ארבעת התנאים לאישור תובענה כייצוגית שבסעיף 8(א) לחוק הם אמנם מצטברים; ואולם על פי הוראות סעיף 8(ג)(1), בית משפט רשאי לאשר תובענה כייצוגית גם אם לא התקיים תנאי מהתנאים שבסעיפים 8(א)(3) או (4) – אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם באמצעות צירוף או החלפה של תובע מייצג או בא כוח מייצג, או בכל דרך אחרת. וזו לשון הסעיף:

"(ג)

(1)

בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם מצא כי ניתן להבטיח את קיומם של תנאים אלה בדרך של צירוף תובע מייצג או בא כוח מייצג או החלפתם, או בדרך אחרת; אישר בית המשפט תובענה ייצוגית בהתאם להוראות פסקה זו, ייתן בהחלטתו הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב כאמור באותו סעיף קטן."

8.

ולענייננו – משאושרה התובענה כייצוגית, ובפסק הדין בערעור נקבע כי המשיב 1 לא יוכל לשמש בה כתובע מייצג, על פי סעיף 8(ג)(1) לחוק נדרש בית המשפט המחוזי " ליתן הוראות לשם הבטחת ייצוג וניהול עניינם של חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב ", ועל הרקע הזה ניתנה החלטת הפרסום.

הצורך במינוי תובע מייצג חלף המשיב 1 אמנם לא פורט בגדרה של החלטת הפרסום, ואולם צורך זה נלמד בנקל למקרא ההחלטה בבקשת האישור. על פי האמור שם, למשיב 2 קיימת עילה אישית נגד המבקשת רק בכל הנוגע לרכישת מוצרי בשר במחיר גבוה מזה שפורסם על ידה – ועל כן הוא מתאים לייצוג "הקבוצה הראשונה" כהגדרתה בהחלטה בבקשת האישור, אך לא לייצוגה של "הקבוצה השנייה". מכאן הצורך במינוי תובע ייצוגי חלופי למשיב 1 – שיהיה בעל עילת תביעה אישית נגד המבקשת בקשר עם רכישת מוצרי מזון במשקל, שלא הופחת ממחירם משקלה של האריזה.

ניתן לחשוב על מספר אמצעים שבהם יכול בית משפט לנקוט כדי להביא להחלפתו של תובע מייצג. בין היתר, אפשר להטיל את משימת האיתור על בא הכוח המייצג של הקבוצה – אפשרות הולמת בעיקר במקרים שבהם הקבוצה המיוצגת מתוחמת לאזור גיאוגרפי או לציבור מסוים, כבענייננו. הדרך שבה נקט בית המשפט המחוזי, פרסום מודעה בעיתונות, אף היא לגיטימית, ולמעשה זו דרך המלך שקבע המחוקק בחוק תובענות ייצוגיות (ראו סעיף 25 לחוק). אופן המינוי של תובע מייצג חלופי היא החלטה דיונית מובהקת, הנתונה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית במסגרת ניהול הדיון בתובענה הייצוגית ועל מנת להבטיח את ייצוג הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב. ככלל, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מסוג זה אלא במקרים חריגים (ראו והשוו: ע"א 5503/11 דבח נ' דינרי , בפסקה כג (18.1.2012); רע"א 225/16 פולק נ' קבוצת א' דורי בע"מ (4.5.2016)). הדברים אמורים גם בכל הנוגע לחיובה של המבקשת בהוצאות הפרסום, ויודגש כי מטבע הדברים עסקינן ב"מימון ביניים", שיש להביאו בחשבון בעת פסיקת ההוצאות עם סיומו של ההליך.

טרם סיום יוער כי לא היה מקום להפנות בגדרי החלטת הפרסום לסעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות כמקור הסמכות למינוי תובע מייצג חליפי. סעיף זה מיועד למקרה של הסתלקות או נבצרות של התובע המייצג, בשונה כאמור מסעיף 8(ג)(1) לחוק. למען הסדר הטוב, נכון היה להפנות בהחלטת הפרסום להוראה זו (סעיף 8(ג)(1) לחוק), ואולם כך או אחרת סמכותו של בית המשפט המחוזי להורות על הפרסום כפי שעשה בעינה עומדת.

סוף דבר

9.

התוצאה היא שהבקשה נדחית. משלא נתבקשה תשובה, אין צו להוצאות.