רע"א 7265-23 רע"א 7265-23

1.בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים, מיום 12.6.2023, בע"א 47689-09-22 וע"א 56020-10-22 (השופטים מ' בר-עם, ח' מ' לומפ ו-א' נחלון) שבגדרו חויבה המבקשת, עמידר – החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: עמידר), בתשלום פיצויי נזיקין בגין מסירת מידע שגוי על אודות מצבו המשפטי של נכס, כפי שיפורט להלן.

רקע עובדתי

2.במהלך שנת 2010, התעניינו המשיבים 2-1 (להלן: הרוכשים), ברכישת דירת מגורים בשכונת מורשה (מוסררה) בירושלים (להלן: הדירה). הזכויות בדירה הוחזקו אותה שעה בשווה אצל אִימם של המשיבים 4 (להלן: המוכרת), ואצל אדם אחר. המוכרת, שהחזיקה כאמור ב-50% בדירה 'במושע' (חלק בלתי-מסוים), רכשה את חלקה זמן לא רב לפני כן, ביום 28.7.2010, מידי רשות הפיתוח, באמצעות עמידר.

3.הרוכשים שכרו את שירותיה של המשיבה 3, עורכת דין במקצועה (להלן: עוה"ד). לצורך קידום העסקה, פנתה עורכת הדין לעמידר, הגורם האחראי על רישום הזכויות בדירה, לצורך בירור מצב הזכויות בה. בין המסמכים שהגיעו לידי עורכת הדין, נפלה סתירה בשאלת מצב הזכויות בדירה: בעוד בהסכם המכר המקורי שבין המוכרת לרשות הפיתוח (להלן: הסכם המכר המקורי), צוין כי הועברו למוכרת 50% מהזכויות בדירה, הרי שבאישור הזכויות שנמסר מעמידר, שנועד לציין את מצב הזכויות העדכני (להלן: אישור הזכויות), צוין כי למוכרת 100% מהזכויות בדירה. אישור הזכויות המצביע על בעלותה המלאה של המוכרת, הופק לצורך עריכת עסקת המכר, בשתי הזדמנויות שונות (ביום 24.6.2010 וביום 15.8.2010).

4.עוה"ד הבחינה בסתירה, ופנתה ביום 18.8.2010 לעמידר במכתב בירור. המכתב לא זכה למענה כתוב, ובין הצדדים ניטשה מחלוקת עובדתית בבית משפט השלום, בשאלת המענה הטלפוני שניתן לו; מחמת שעובדה זו אינה נצרכת לנו בשלב זה, אסתפק בציון העובדה שעוה"ד טענה בחקירתה, כי נציג עמידר עימו שוחחה, עוה"ד פרץ אדלר, הניח את דעתה כי המוכרת מחזיקה אמנם במחצית הזכויות בחלקה כולה, ואולם במלוא הזכויות בדירה עצמה; עוה"ד אדלר טען מנגד, כי אינו זוכר את השיחה וכי אין זה סביר שאכן מסר את המענה הנטען. זאת, משום שאינו מתיישב עם תמונת הזכויות כפי שזו עולה מהמסמכים, לפיהם בידי המוכרת מחצית בלבד מן הזכויות בדירה. עוד יש לציין, כי אין מחלוקת על כך שעוה"ד לא פנתה למרשם המקרקעין לצורך בירור מצב הזכויות בדירה.

5.ביום 23.8.2010 נחתם הסכם מכר בין הרוכשים למוכרת, ביחס למלוא הזכויות בדירה, בתמורה לסכום של 1,240,000 ₪ (להלן: הסכם המכר). בהתאם לעדותה של עוה"ד בבית משפט השלום, נוכח הסתירה האמורה בין המסמכים שבידיה בנוגע למצב הזכויות בדירה, היא חששה שמא יסרב הבנק למשכנתאות להעמיד מימון לטובת העסקה. על כן, הוסיפה עוה"ד נספח להסכם המכר, ולפיו מוּתנה תוֹקפו בהסכמה סופית של הבנק להעמיד הלוואה לרכישת הדירה. אלא שבפועל, נספח זה לא הוצג לבנק, הבקשה להלוואה אושרה, והסכם המכר קיבל תוקף. בעקבות בקשה מאוחרת יותר של הרוכשים מהבנק להגדיל את ההלוואה, הפיקה עמידר ביום 2.6.2011 אישור זכויות נוסף ביחס לנכס, זו הפעם השלישית, האישור חזר על הטעות, ושיקף גם הוא החזקה של 100% מהזכויות; 50% לכל אחד מבני הזוג הרוכשים.

6.הרוכשים סברו אפוא כי הם רוכשים את מלוא הזכויות בדירה, וכך אף תומחר הסכם המכר; ואולם בפועל – בהתאם לכלל לפיו אין אדם מקנה יותר משיש לו – לא רכשו אלא מחצית מהזכויות בדירה בלבד, סך הזכויות שהיו בידי המוכרת.

7.במהלך שנת 2012, ביקשו הרוכשים למכור את הדירה. לצורך כך פנו לעמידר, וזו הוציאה להם אישור זכויות נוסף, ביום 6.6.2012. להפתעת הרוכשים, לאישור הזכויות נוספה זו הפעם הערה, אשר זִכרה לא בא באישורי הזכויות הקודמים: "חלק ר"פ [רשות הפיתוח] בחלקה 55 הינ[ו] 50% בלבד ואישור זכויות זה מתייחס לחלק שנמכר ע"י ר"פ בלבד". בדרך זו נודע לרוכשים לראשונה, כי הם מחזיקים במחצית בלבד מהזכויות בדירה.

8.הרוכשים הגישו תביעה לבית משפט השלום על סך של 1,350,000 ₪ נגד המוכרת בגין הפרת הסכם המכר, ונגד עוה"ד ועמידר בגין רשלנותם במילוי חלקם עובר לעסקה. במהלך שלב ההוכחות בבית משפט השלום, הלכה המוכרת לעולמה, והתביעה נגדה נמחקה בהסכמת הרוכשים ובכפוף לשמירת זכותם לתבוע בעתיד את יורשיה. ביום 19.4.2020 ניתן פסק הדין של בית משפט השלום (השופטת מ' הירשפלד), בגדרו חויבה עוה"ד לפצות את הרוכשים בסך של 432,000 ₪. מנגד, התביעה נגד עמידר – נדחתה, בנימוק שמעשיה של עוה"ד ניתקו את הקשר הסיבתי שבין מחדליה של עמידר, לבין קרות הנזק. עוה"ד והרוכשים מזה ומזה ערערו לבית המשפט המחוזי. ביום 31.12.2020 הוחלט בהסכמת הצדדים להחזיר את הדיון לבית משפט השלום לצורך צירוף יורשי המוכרת, ולמתן פסק דין משלים אשר יבחן גם את מערכת היחסים החוזית מולם. פסק הדין המשלים של בית משפט השלום ניתן ביום 4.7.2022 ובו שב ואומץ פסק הדין המקורי, תוך דחיית התביעה נגד יורשי המוכרת. נקבע, כי לא הוכחה הטענה להפרת הסכם על ידי המוכרת, וכי מכל מקום, התנהלות עוה"ד ניתקה את הקשר הסיבתי בין הפרת הסכם המכר הנטענת, לבין הנזק שנגרם לרוכשים.

9.הרוכשים ועוה"ד ערערו לבית המשפט המחוזי בשנית. הרוכשים – על גובה הפיצוי שנפסק לטובתם; ועוה"ד – נגד הקביעות כי התרשלה, גובה הפיצוי שהושת עליה, והמסקנה לפיה המוכרת ועמידר פטורים מנשיאה בחלק מהנזק.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

10.בית המשפט המחוזי קבע, במישור החוזי, כי לא היה מקום לדחות את התביעה נגד המוכרת, שכן הסכם המכר התייחס מפורשות למלוא הזכויות בדירה, ומכאן שחובתה החוזית – הופרה. נקבע בהקשר זה, כי "אין לייחס למוכרת אשם כלשהו, שכן היא לא התכוונה להטעות את הרוכשים. אולם הפרת הסכם אינה תלוית אשם". הפיצוי החוזי שבו חויבו יורשי המוכרת, הועמד על סך של 580,000 ₪.

11.עוד נקבע, במישור הנזיקי שבין הרוכשים לבין עמידר, כי לא היה מקום לדחות את התביעה נגד עמידר, שכן מעשיה של עוה"ד לא ניתקו את הקשר הסיבתי בין התרשלותה של עמידר לקרות הנזק: "נכון הוא כי גם התרשלות עורכת הדין תרמה לנזק, אולם מעורבות רשלנית זו אינה של 'גורם זר דומיננטי שנוטל את המושכות לידיו' כאמור". במקביל, נדחתה טענת עוה"ד כי אין לייחס לה כל רשלנות. הפיצוי הנזיקי הכולל הועמד על סך של 195,000 ₪, תוך שנקבע כי יחפוף לסכום הפיצוי החוזי הנזכר, שהוטל על יורשי המוכרת. עוד נקבע, כי במסגרת החלוקה היחסית במישור הנזיקי, נושאת עמידר ב-70% מן החבות, ועוה"ד ב-30% הנוספים. לבסוף, חויבו עמידר ועוה"ד גם בנזק לא-ממוני בשיעור של 50,000 ₪, בחלוקה היחסית הנזכרת.

טענות הצדדים

12.עמידר לא השלימה עם פסק הדין של בית המשפט המחוזי, ובקשתה למתן רשות ערעור מונחת לפנַי. בבקשה, טוענת עמידר כי פסק הדין של בית המשפט המחוזי נשען של שלוש קביעות החוברות זו לזו, כשבכל אחת מהן לבדה – לא כל שכן יחדיו – יש כדי להצדיק מתן רשות לערער ב'גלגול שלישי'. ראשית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר הטיל על עמידר חיוב במישור הנזיקי, "ובכך עקף באמצעות דיני הנזיקין את מערכת היחסים החוזית הרצונית בין הצדדים לעסקה, על הגיונה המסחרי". לטענת עמידר, "הנטייה היא להעדיף את החייב החוזי על-פני החייב הנזיקי – כמדיניות משפטית רצויה, אשר ערה להבחנה יסודית זו המבדילה את החיוב החוזי מן החיוב הנזיקי: נטילת סיכון מרצון". דברים אלו, כך נטען, אמורים ביתר שאת שעה שבחיוב בגין נזק כלכלי טהור עסקינן, "מצבים שבהם, באופן קטגורי, מובנה חשש ל'פלישה' בלתי רצויה של דיני הנזיקים אל תחומים המוסדרים במסגרת דיני החוזים".

13.שנית, טוענת עמידר כי הקשר הסיבתי בין רשלנות עמידר לנזק שנגרם – ניתק, וזאת "נוכח רשלנות עורכת הדין וידיעתה את מלוא הנתונים הרלוונטיים עובר לעסקה"; שלישית, קובלת עמידר נגד חלוקת האחריות היחסית שנקבעה, בינה לבין עוה"ד, וטוענת כי מן הדין היה לייחס לעוה"ד את מלוא האחריות, בהתאם ל'מבחן האשם' ועקרון 'מונע הנזק הזול'.

14.הרוכשים, בתגובתם, שבים ומפרטים את התנהלותה הרשלנית של עמידר, וטוענים כי "העובדה שביהמ"ש היה צריך לחייב גם את יורשי המוכרת, לא מורידה כהוא זה מהחבות שחלה על עמידר ועו"ד חורי לפצות את הרוכשים בגין המגיע להם מכח דיני הנזיקין". לדבריהם, "בלשון המעטה, לא כל כך מעניין את הרוכשים את החלוקה הפנימית בין עמידר ועו"ד חורי".

15.עוה"ד, בתגובתה לבקשה, מצטרפת לטענת עמידר בסוגיית התפר שבין החיוב החוזי והנזיקי, ומבקשת להורות על ביטול חיובה הנזיקי, "ולקבוע כי שעה שהוטל חיוב חוזי על [יורשי המוכרת], הם חבים לבדם במלוא סכום הפיצויים". בשתי השאלות הנוספות, טענת עוה"ד קוטבית לזו של עמידר: באשר לשאלת הקשר הסיבתי, טוענת עוה"ד כי נוכח קביעת בית המשפט המחוזי "בדבר הקשר הישיר בין אישורי הזכויות השגויים לבין הנזק שנגרם", מן הדין היה לקבוע "כי לא הייתה התרשלות [מצידה], ולמצער כי נותק הקשר הסיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הנזק הנטען"; ובאשר לחלוקה היחסית בינה לבין עמידר, טוענת עוה"ד כי אין מדובר בשאלה המצדיקה דיון ב'גלגול שלישי', וכי מכל מקום – פסק הדין של בית המשפט המחוזי עשה עם עמידר "חסד גדול", וכי היה מקום להטיל עליה חבוּת ביחס למלוא הנזק.

16.יורשי המוכרת טוענים בתשובתם, כי יש לדחות את טענתה הראשונה של עמידר, בדבר הצורך לנקוט 'זהירות יתרה' בהטלת אחריות נזיקית בגין נזק ממוני טהור. לטענתם, גם הגישה המסתייגת מהטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, ראתה באחריותה של רשות ציבורית, חריג לכך. עוד טוענים יורשי המוכרת, כי "לא יכולה להיות מחלוקת על כך שמוטלת על עמידר חובת זהירות ברורה – לוודא כי אישורי הזכויות שהיא מנפיקה ישקפו באופן מלא ומדויק את מצב הזכויות הקנייני בנכס, באופן שלא יאפשר תקלות חוזיות". בנוסף טוענים יורשי המוכרת, כי ה'חיִץ' שמבקשת עמידר להעמיד בין דיני החוזים לדיני הנזיקין, אינו מתיישב עם עקרונות מוכרים בשאלת היחס בין תחומים אלו, כמו הכללתה של עוולת 'גרם הפרת החוזה' בפקודת הנזיקין. באשר לחלוקת האחריות בין עמידר לבין עוה"ד, טוענים יורשי המוכרת כי עקרון 'מונע הנזק הטוב' וכן שיקולי הרתעה, הצדיקו מלכתחילה את הטלת מלוא האחריות או מרביתה על עמידר, ועל כן אם טעה בית המשפט המחוזי, אזי טעותו נוגעת לחיובה של עמידר על הצד הנמוך.

17.בקשת רשות ערעור קודמת שהוגשה על ידי יורשי המוכרת (רע"א 5083/23), נדחתה בהחלטתי מיום 27.8.2023, בעקבות הודעת עדכון, שלפיה הגיעו יורשי המוכרת והרוכשים לפשרה מוסכמת, במישור היחסים ביניהם.

דיון והכרעה

18.לאחר שעיינתי בבקשה, על נימוקיה, וכן בתגובות שהוגשו, באתי לכלל מסקנה כי הבקשה, על רכיביה השונים, אינה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי', וכי דינה להידחות.

19.עמידר מצביעה כאמור על שלוש שאלות משפטיות, המצדיקות לשיטתה – כל אחת בנפרד, ו-"לא כל שכן הצטברותן גם יחד" – מתן רשות ערעור. אקדים ואתייחס לשאלה השנייה והשלישית: השאלה השנייה, עניינה כאמור בקביעת בית המשפט המחוזי כי מתקיים קשר סיבתי בין התרשלותה של עמידר לבין הנזק שנגרם לרוכשים; השאלה השלישית, עניינה בחלוקה היחסית של הנזקים בין עמידר לעוה"ד. סבורני, כי חרף הלבוש העקרוני שביקשה עמידר לעטות עליהן, קביעות בית המשפט המחוזי בשאלות אלו הן בעלות אופי ישׂומי; תחולתן אינה חורגת מנסיבות המקרה הקונקרטי.

20.כך, לא מצאתי כי שאלת קיומו או העדרו של קשר סיבתי בנסיבות העניין, מעוררת היבטים עקרוניים, החורגים מ-ד' אמותיו של המקרה הפרטני שלפנַי. מסקנתי זו נותרת על מכונה, גם אם ניתן היה להגיע למסקנה שונה, קרי – אף אם הייתי משתכנע, כטענת עמידר, כי בית המשפט המחוזי לא שקל כדבעי את טיבו של הקשר הסיבתי המשפטי בין רשלנות עמידר לקרות הנזק. על זו הדרך, שאלת חלוקת האחריות הנזיקית היחסית בין עמידר לעוה"ד, גם אם ניתן היה לשרטט את גבולותיה בדרך אחרת, סוף-סוף נגזרה ממאפייניו הפרטניים של המקרה; איני מוצא כי היא מעוררת שאלה משפטית עקרונית החורגת מעניינם של הצדדים. לא למותר לשוב ולהזכיר את שנקבע על ידנו, לא פעם ולא פעמיים: אף אם אניח לטובת המבקשים, כי אכן נפלה טעות באופן שבו יִשׂם בית המשפט המחוזי את ההלכה הנוהגת – אין די בכך; "כידוע, אין די בטעות של ערכאת הערעור, כדי להצדיק דיון ב'גלגול שלישי'. יפים לעניין זה דברי הנשיא י' זוסמן [...] 'ואין אני עוסק בשאלה אם צדק בית המשפט המחוזי אם לאו. ואם תאמר כי בית המשפט המחוזי שגה, אף אני אשיב לך שכבר היו דברים מעולם, ואף בית משפט זה טעה, לאמור ריבוי הערכאות איננו מבטיח בעצמו עשיית הצדק'" (רע"א 4657/21 כהן נ' משה"ב חברה לבניין ופיתוח בע"מ, פסקה 57 (3.8.2022)).

21.כעת, לשאלה הראשונה, הנוגעת כאמור ל'צומת הדרכים' שבין דיני החוזים לדיני הנזיקין. פסק הדין של בית המשפט המחוזי, הטיל כאמור חובת פיצוי בשני ערוצים: הערוץ החוזי שבין הרוכשים למוכרת, והערוץ הנזיקי שבין הרוכשים לבין עמידר ועוה"ד. כפי שטוענת עמידר, ענייננו במקרה שבו, "ישנו חייב אחד מכוח חוזה (א') כלפי אדם מסוים (ב') וחייב אחר (ג') שגרם נזק לאותו אדם (ב')". עמידר ועוה"ד, הם אפוא צד ג ליחסים החוזיים שבין הרוכשים והמוכרת. במצב מעין זה, טוענת עמידר, מתעוררת שאלת ההשקה שבין דיני החוזים, הנשענים על חיוב רצוני הכרוך בנטילת סיכון מודעת; לבין דיני הנזיקין – על חיובם הלא-רצוני, שמקורו בחובת זהירות מכוח הדין. עמידר מוסיפה וטוענת, כי בהצטלבות דרכים מעין זו, יש להעדיף – כדין רצוי – את החייב החוזי, על פני זה הנזיקי. הטעם לכך, לשיטתה, נעוץ בהנחה לפיה התקשרויות חוזיות מגלמות את "תוחלת ההזדמנויות והסיכונים" שנוטלים על עצמם הצדדים לאותן התקשרויות, על בסיס ההיגיון העסקי המנחה אותם. חיוב צד ג בנסיבות בהן התממש הסיכון החוזי, כאשר מסלול התביעה החוזית חסום בפני התובע מכוח הוראות החוזה עצמו, מהווה, כך נטען, 'מסלול עוקף' של ההסדר החוזי, על איזוניו העדינים והמוקפדים. זהירות זו בהטלת אחריות נזיקית ב'סביבה' חוזית, מקבלת לטענת עמידר משנה תוקף, שעה שהנזק שמדובר בו הוא 'נזק ממוני טהור', שבו "יש להקפיד הקפדה יתרה כי הטלת אחריות נזיקית לא תאפשר עקיפה של תפיסות יסוד בדיני חוזים".

22.כאמור, סבורני כי גם שאלה זו, חרף ניסוחה העקרוני, אינה מצדיקה מתן רשות ערעור ב'גלגול שלישי'. אסביר.

23.עמידר חויבה בנזיקין בגין מצג שווא רשלני, משנמצא כי מסרה לרוכשים נתונים שגויים בדבר מצב הזכויות בדירה. חבות זו, אינה חידוש מרעיש; היא מיושמת בשיטתנו "כדבר שבשגרה" (אריאל פורת נזיקין א, עמוד 230 (2013)) (להלן: פורת). בפרט כשמדובר בגופים ציבוריים כמו עמידר, צועד פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתלם שנחרש בפסיקת בית משפט זה; פסיקה שהטילה אחריות נזיקית על גורמים ציבוריים האמונים על החזקת מידע חיוני, בנסיבות בהן מסרו לפונים אליהם מידע שגוי שחולל נזק. כך, בין היתר, לגבי רשות מקרקעי ישראל (ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובניו בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל (10.11.2009)), מוסדות תכנון (ע"א 80/87 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מה(4) 604 (1991)) ורשויות מקומיות (ע"א 209/85 עיריית קרית אתא נ' אילנקו בע"מ, פ"ד מב(1) 190 (1988)). באחת הפרשות החלוצות בסוגיה זו, חויבה אף עמידר עצמה בגין מצג שווא רשלני (ע"א 86/76 עמידר נ' אהרן, פ"ד לב(2) (1978)).

24.הטלת אחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני, נעשית באופן טיפוסי בנסיבות של גרימת נזק ממוני טהור. פסיקתו של בית משפט זה, ככלל, אינה נרתעת מהטלת חבות בגין גרימת נזק מסוג זה (ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות, עמוד 806 (2012) (להלן: גלעד); עמוס הרמן דיני נזיקין, עמוד 92 (2020) (להלן: הרמן); פורת, עמוד 223). ואולם, כפי שנזדמן לי לציין באחת הפרשות, "הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, על אף שהוכרה במשפט הישראלי [...] איננה מן הסוגיות האלמנטריות" (ע"א 8146/13 ג'ושה נ' בית החולים אלדג'אני, פסקה 3 לחוות דעתי (21.7.2016)) (להלן: עניין ג'ושה); אכן, בצד ההכרה העקרונית בעוולת מצג השווא הרשלני שגרם לנזק ממוני טהור, הציבה לה הפסיקה מספר סייגים. מטרתם של סייגים אלו, מן העבר האחד, להתמודד עם פוטנציאל הרחבת-היתר של חוג התובעים, כתוצאה מאופיו הבלתי-גדור של הנזק הממוני הטהור; ומן העבר השני, ליתן מענה לחששות הנוגעים להטלת אחריות בגין מצגי שווא וחיווי דעה, כגון אפקט מצנן על העברת מידע (פורת, עמודים 227-224, 232-231). כך למשל, נקבע כי לצורך הטלת חבות בנזיקין, על מוסר המידע להיות בעל מיומנות מיוחדת בתחום בו נמסר המידע; כי המידע נמסר במהלך העסקים הרגיל (ולא באקראי ובהעדר תשומת-לב); כי מוסר המידע התכוון לכך שהניזוק יסתמך על המידע; וכי יש יכולת מעשית להגביל את היקף האחריות (בשונה למשל מחיווי דעה בתקשורת, שחשופים לו מספר בלתי ידוע של מסתמכים פוטנציאליים).

25.בענייננו, ברי כי עמידר, בתור 'חברה משכנת', הגורם הרישומי הרשמי בכל הנוגע לדירה, עומדת בנקל בתנאי הפסיקה הללו. פסק הדין של בית המשפט המחוזי, בהקשר זה, נשען על אדנים פסיקתיים ותיקים, עקביים ואיתנים.

26.ואולם, עמידר טוענת שהמקרה דנן אינו מסתכם בכך; בענייננו, התובעים בנזיקין בגין מצג שווא רשלני – הרוכשים – הם חלק ממערכת יחסים חוזית. ביחס למערך החוזי, עמידר ניצבת כ-'צד שלישי'. ה'חץ' הנזיקי, שנשלח לכיוונה של עמידר, שוּגר, לכאורה, מתוך מערך ההתקשרות שבו מצויים היו הרוכשים עם המוכרת. בנסיבות אלו, טוענת עמידר, "הנטייה היא להעדיף את החייב החוזי על-פני החייב הנזיקי – כמדיניות משפטית רצויה".

27.סבורני, כי גם על רקע נסיבות אלו, הסוגיה שלפנַי אינה 'מחודשת' כפי שניתן להתרשם מהבקשה. "חלק גדול ממערכות היחסים המייצרות נזק כלכלי טהור פועלות על רקע קיומה של מערכת חוזית אחת לפחות" (תמר גדרון "בין רשלנות בנק (באנגליה) לרשלנות המדינה (בישראל): נזק כלכלי טהור בעוולת הרשלנות, בראי הפסיקה החדשה, ניתוח והערכה במבט השוואתי" הפרקליט נ, 95, 106 (תשס"ח) (להלן: גדרון, השוואתי)). שאלת מארג היחסים שבין דיני החוזים לדיני הנזיקין, פּנים רבות לה. ביותר מדרך אחת, עשויה מערכת עובדתית מסוימת, להקים עילות תביעה בשני ענפי-משפט אלו (למספר דוגמאות, ראו: גדרון, השוואתי, עמודים 109-106). ככלל, פסיקה עקבית של בית משפט זה, הכירה באפשרות העומדת לו, לבעל דין, שעה שנסיבותיו של מקרה מצמיחות במקביל, הן עילה חוזית והן עילה נזיקית, לבחור ביניהן, ואף לשלב ביניהן; זאת, באופן שיעניק לו את היתרון המירבי, ועד לתקרת הנזק שנגרם לו: "אין כל מניעה, מבחינת הדין המהותי [...] לקבל פיצוי על חלק מהנזק על-פי דיני החוזים ולקבל פיצוי על חלק אחר מהנזק על-פי דיני הנזיקין" (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד גונ'ס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 270 (1988); וכן ראו: הרמן, עמוד 301). אכן, באשר "לחפיפה בין דיני חוזים לדיני נזיקין, היינו לאפשרות קיומה של עילת תביעה בנזיקין בצד העילה החוזית. ישנן שיטות משפט השוללות אפשרות זו [...] מגבלה כזו לא קיימת בשיטת המשפט האנגלו-אמריקאית ואף לא בשיטתנו. עקרונית יכולות אפוא העילה בנזיקין והעילה בחוזים להתקיים זו בצד זו" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים – כרך א, עמודים 85-84 (2018)).

28.בצד האמור, נשמעו בפסיקה ובספרות קולות הסוברים כי בנסיבות מסוימות של הופעת כִּלְאֵי הַכֶּרֶם – עילה חוזית מזה, ונזיקית מזה – יש להעניק את הבלעדיות לעילה החוזית. עמידר מצביעה על קולות אלו, לתמיכה בעמדתה. ואולם הבקשה שלפנַי, על הפניותיה השונות, דומה כי קיבצה לפונדק אחד מספר 'טיפוסים' שונים, הטעוּנים הבחנה.

29.כך למשל, בעניין ג'ושה, אליו מפנה עמידר לתמיכה בעמדתה, עסק במקרה של תביעה נזיקית בין צדדים למערכת יחסים הסכמית. ודוק: בנסיבות אלו, החייב הנזיקי הוא-הוא החייב החוזי; שני צירי החיובים נעים במקביל. באותה פרשה, סברתי – בדעת מיעוט – כי "ככלל, אין מקום להשתמש במודל הנזיקי על מנת לעקוף את המודל החוזי ואת האיזונים הקיימים בו, ולייצר חובות שלא הוסכמו בין הצדדים" (שם, פסקה 7 לחוות דעתי). ואולם, נקל להבחין בהבדל בין המתח החוזי-נזיקי בעניין ג'ושה, לבין זה שלפנינו. כאשר צד לחוזה תובע ברשלנות את הצד השני שעימו התקשר, מתעוררת שאלת פלישתו של סטנדרט 'האדם הסביר' האובייקטיבי, לתוך סטנדרט ההתנהגות ההסכמי המגולם בחוזה. בנסיבות אלו, יש מקום לטענה, כי לאחר שהצדדים טרחו 'לנקז' לתוך ההתקשרות ביניהם את ציפיותיהם ההדדיות, אין עוד מקום לאפשר להם להחדיר למערכת היחסים שביניהם, במעין 'יבוא מקביל', חובות התנהגות חיצוניות, שזכרם לא בא במערך ההסכמי; כי אין מקום לתת ל"פיל הנזיקי", להשתולל ב"ערוגת הפרחים החוזית" (גלעד, עמודים 814-812, ה"ש 33). אכן, "כאשר דיני החוזים קובעים הסדר שלילי כלשהו באשר לחובתו של צד לחוזה לפצות את הצד האחר או לקיים את החוזה או לעשות כל מעשה אחר, הענקת סעדים אלה באמצעות עוולת הרשלנות, מהטעם שהנתבע התרשל בכך שסטה מנורמת ההתנהגות המחמירה של האדם הסביר, תחתור תחת ההסדר החוזי ותפגע באיזונים שבבסיסו" (שם, עמוד 663). מבלי להרחיב את הדיבור יתר על המידה, נקל להבחין כי סיטואציה זו, שכאמור העסיקה אותנו בפרשת ג'ושה, שונה מזו שלפנינו: עמידר לא היתה צד לחוזה עם הרוכשים להם הזיקה ברשלנותה; אין מערכת יחסים הסכמית בין הצדדים, העומדת ברקע החיוב הנזיקי שהושת על עמידר, ומעוררת את שאלת בלעדיוּת ההסדר החוזי.

30.'טיפוס' נוסף המוזכר בבקשה על דרך ההפניה, שונה אף הוא מהנסיבות שלפנינו, ועניינו במעין 'תביעות שרשרת'. בגדרן של אלו, מבקש נתבע שחויב בעילה מסוימת – חוזית, התעשרות שלא כדין, או עילה אחרת – לפנות בתביעה נזיקית נגד גורם שלישי, שעל-ידו לכאורה נתגלגלו הדברים, והולידו את חבותו-שלו. ביחס לנסיבות אלו, הושמעה ההסתייגות – ממנה מצטטת עמידר – שלפיה "מעוולים, מפירי חוזים, מתעשרים שלא כדין ואחרים שחויבו בדין, יבקשו באמצעות תביעות רשלנות להסיר מעל כתפיהם את נטל האשמה והאחריות או את חלקם, ולגלגלם אל הזולת" (גלעד, עמודים 914-913). מבלי להביע עמדה לגופה של הסתייגות זו, ולשאלת התאמתה להתפתחותה של פסיקתנו, הרי שגם נסיבות אלו, שונות כאמור מאלו שלפנינו. חבותה של עמידר ביחס לרוכשים, אינה חוליה מאוחרת בשרשרת שבה הרוכשים עצמם חבים לצד אחר.

31.בענייננו, מדובר בנסיבות שבהן צד לחוזה תובע את הצד השני עימו התקשר, ובמקביל, תובע בנזיקין צד שלישי. הרוכשים תבעו בעילה חוזית את המוכרת, ובמקביל, תבעו את עמידר בעילה נזיקית. בנסיבות מעין אלו, לא התקיים מערך הסכמי בין הרוכשים לעמידר, שאליו 'ניקזו' את ציפיותיהם ההדדיות; טענת הרוכשים נגד עמידר, להפרת חובת הזהירות המוטלת עליה, אינה עומדת במתח עם קיומו של סטנדרט התנהגות הסכמי ששרר ביניהם – שהרי אין ביניהם כל חוזה. בנסיבות אלו, קשה לקבל את הטענה כי הרוכשים עקפו "באמצעות דיני הנזיקין את מערכת היחסים החוזית הרצונית בין הצדדים לעסקה, על הגיונה המסחרי" כטענת עמידר.

32.אכן, בספרות ניתן למצוא – וייתכן שלכך כיוונה עמידר – דיון בשאלת הצדקתה של אחריות נזיקית, בנסיבות בהן צד לחוזה (א'), תובע בנזיקין צד שלישי (ג'), בגין התממשות סיכון שנטל על כתפיו במסגרת התקשרותו עם הצד השני לחוזה (ב'). כך למשל, בדוגמה שנִשנתה בספרות, צד א' רכש מוצר מאת צד ב', והוסכם ביניהם בחוזה, כי עוד בטרם העברת הבעלות בממכר לידי צד א', הוא יִשׂא באחריות לשלמות הממכר בשלב המסירה, ועד שיגיע לידיו. כנגד נטילת סיכון זו, נהנה צד א' ממחיר חוזי אטרקטיבי. לימים הסיכון אכן התממש, כאשר צד ג' הזיק לממכר. בנסיבות אלו, היו שדנו, האם יש מקום לאפשר לצד א' להיטיב את נזקו בדרך של הגשת תביעה נגד צד ג'; זאת, לאחר שנהנה מפירות המחיר החוזי שניתן לו כנגד נטילת הסיכון מלכתחילה, ובאופן שיאפשר לו למעשה 'להנות מכל העולמות' (ראו: תמר גדרון "חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור" הפרקליט מב 126, 141 (1995) (להלן: גדרון, חובת הזהירות); רונן פרי ריקושטים כלכליים 505-504 (2002)). דא עקא, גם טענה זו, מבלי שאתייחס לקשיים שהיא מעוררת לגופה – תמתין לשעתהּ. בנסיבותיה של הבקשה, אין לומר שהסיכון שהתממש – רכישת מחצית זכויות הדירה בלבד – מהווה סיכון שניטל על ידי הרוכשים, במוּדע, במסגרת התקשרותם עם המוכרת; סיכון הנגזר מ-'הגיונו המסחרי' של חוזה המכר, וגוּלם במחירו (ובמבט כללי, מעניין לציין כי גדרון עצמה, אליה מפנה עמידר, מצביעה על מקרה של מצג שווא רשלני ('היזק דיבור') כמקרה שבו "תוכר החובה הנזיקית ביתר קלות, וכהשלמה, לחובה החוזית"; ראו: גדרון, חובת הזהירות, בעמוד 141). למצער, ניתן לומר כי המקרה דנן אינו נושא את 'המאפיינים הקלאסיים' לבירורה של שאלה זו, אף אם הייתי משתכנע כי היא ראויה לדיון עקרוני בבוא היום; מטעם זה, איני סבור כי היא מצדיקה דיון ב'גלגול שלישי' (ראו: רע"א 1688/18 יגאל סרנה נ' בנימין נתניהו, פסקה 7 (15.4.2018)).

הבקשה נדחית אפוא בזאת. עמידר תישא בהוצאות בסך של 2,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים בנפרד: יורשי המוכרת (יחדיו), עוה"ד והרוכשים.