רע"א 7280/15 נתן נהרי נ. עו"ד משה פרץ

1.לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 1639/09, השופט י' גייפמן ), אשר דחה בקשה לעכב את ביצוע פסק דינו – במסגרתו נדחתה תביעת המבקשים להצהיר על בעלותם בדירת המחלוקת (להלן: הדירה ) ונקבע כי הערת האזהרה שנרשמה על המקרקעין, בטלה (להלן: ההחלטה ).

2.המשיב הינו הבעלים הרשום של הדירה. במהלך שנת 2004 נערכה עסקת מכר בינו ובין שרונה שנסי (להלן: שנסי ), ובעקבותיה נרשמה על הדירה הערת אזהרה לזכות שנסי. בשנת 2007, רכשו המבקשים את הדירה מאדם בשם יוסף מוסרי (להלן: מוסרי ) – אשר נטען כי רכש את הזכויות משנסי – שילמו עבורה תמורה מלאה, ורשמו לזכותם הערת אזהרה. על הדירה רשומות הערות אזהרה נוספות, כמו גם עיקול, לזכות גורמים שאינם צד להליך שלפנינו. נוכח המחלוקות באשר לזכויות בדירה, עתרו המבקשים לבית המשפט קמא בבקשה כי יצהיר על בעלותם בה.

בפסק דין חלקי, קבע בית המשפט המחוזי כי מוסרי שימש כ"איש קש" של שנסי – וכי היא זו שממנה רכשו המבקשים את הדירה. עוד נקבע כי טרם בשלו התנאים להכרעה בסוגיית הבעלות, הואיל ותחילה יש לבחון את טענת המשיב כי ביטל כדין את העסקה שערך עם שנסי – צעד השומט את הקרקע מתחת לתוקף העסקאות המאוחרות שביצעה. בפסק הדין הסופי, מיום 31.8.2015, אימץ בית המשפט המחוזי את גרסת המשיב, וכפועל יוצא דחה את בקשת המשיבים להצהיר על בעלותם בדירה מכוח העסקה שערכו עם שנסי. עוד נקבע כי הערת האזהרה שנרשמה לזכותם בגין עסקה זו – בטלה. ביום 12.10.2015 ערערו המבקשים על פסק הדין בפני בית משפט זה (ע"א 6790/15; להלן: הערעור המהותי ), וערעורם עודו תלוי ועומד.

עובר להגשת הערעור המהותי, עתרו המבקשים לבית המשפט קמא בבקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו, כך שלא ניתן יהיה למחוק את הערת האזהרה הרשומה לזכותם על הדירה. ביום 22.10.2015, דחה בית המשפט את הבקשה. זאת, בנימוק כי סיכויי הערעור המהותי אינם גבוהים – בעוד מאזן הנוחות אינו נוטה לזכות המבקשים, שכן הדירה אינה משמשת למגוריהם והינה בגדר נכס עסקי גרידא. מכאן בקשת רשות הערעור הנוכחית – אליה נלווית בקשה לסעד זמני.

לטענת המבקשים, סיכויי ערעורם גבוהים. לא זו בלבד שהקביעה כי המשיב ביטל כדין את עסקת המכר עם שנסי שגויה, עובדתית ומשפטית, אלא שהסעד בדבר הערת האזהרה כלל לא התבקש, ולכן לא היה מקום לתתו. אשר למאזן הנוחות, המבקשים טוענים כי מחיקת ההערה עלולה להסב להם נזקים בלתי הפיכים – אם בעקבות ביצוע דיספוזיציה בדירה, ואם בשל מצבו הכלכלי העגום של המשיב. מנגד, המשיב סבור כי סיכויי הערעור המהותי קלושים, שכן טענות המבקשים מופנות כלפי קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות. מעבר לכך, לא נפל פגם במתן הסעד בדבר בטלות הערת האזהרה, שכן הדבר נובע, מיניה וביה, מן ההכרעה בסוגיית הבעלות. המשיב מוסיף כי כבר בפסק הדין החלקי – עליו לא הוגש כל ערעור, ולפיכך הפך חלוט – הבהיר בית המשפט המחוזי כי ביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת שנסי, יוביל לבטלות הערת האזהרה שרשמו המבקשים. משלא ערערו על כך בשעתו, אין למבקשים להלין אלא על עצמם. לבסוף, המשיב טוען כי לא הונח בסיס ממשי לטענה כי מאזן הנוחות נוטה לזכות המבקשים.

3.דין בקשת רשות הערעור להידחות. על פי תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מרגע הגשת הערעור על פסק הדין מצויה הסמכות הבלעדית לעכב את ביצועו בידי ערכאת הערעור. כאמור, הערעור המהותי הוגש לבית משפט זה ביום 12.10.2015, כעשרה ימים בטרם הכריע בית המשפט המחוזי בבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין מושא הערעור. בנסיבות אלה, "על בעל דין שהגיש בקשה לעיכוב ביצוע, לעדכן את הערכאה הדיונית בדבר הגשתו של ערעור" – על מנת למנוע ממנה לקבל החלטות החורגות מגדרי סמכותה (ע"א 8486/13 מצרי נ' יוסי פאר פנורמה פרויקטים (1987) בע"מ , פס' 5 (16.1.2014)). דא עקא, מהחלטת בית המשפט המחוזי עולה שהמבקשים לא טרחו להביא לידיעתו את דבר הגשת הערעור – לרבות במסגרת תשובה שהגישו ביום 20.10.2015, כשבוע ימים לאחר מכן. כתוצאה מכך, הכריע בית המשפט בבקשה לעיכוב הביצוע בשעה שסמכותו בעניין כבר פקעה. אף אם אמנע מלייחס למבקשים חוסר תום לב בהקשר זה, מובן כי הדרך הדיונית היחידה הפתוחה בפניהם בשלב זה הינה הגשת בקשה "עצמאית" לעיכוב ביצוע פסק הדין – במסגרת הערעור. אין להידרש לסוגיה במסגרת רשות ערעור על החלטה שניתנה בחוסר סמכות.

למעלה מן הצורך, אוסיף כי אף לגופה הבקשה שלפני אינה מראה עילה. כידוע, המבקש לעכב את ביצועו של פסק דין נדרש להוכיח שני תנאים מצטברים: כי סיכויי ערעורו טובים וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. בהתאם למודל "מקבילית הכוחות", ככל שסיכויי הערעור מוצקים יותר, כך ניתן להקל בדרישת מאזן הנוחות, ולהפך – אם כי שיקול מאזן הנוחות הינו "אבן הבוחן המרכזית" (ע"א 1276/15 בירי בראשי עבודות עפר פיתוח ותשתית וכבישים (1987) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ , פסקאות 17-19 (23.6.2015)). דא עקא, גם אם אניח, לזכות המבקשים, כי ערעורם המהותי אינו נטול יסוד, הרי שמאזן הנוחות אינו נוטה לטובתם. אדרבה, המבקשים אינם מתכחשים לקביעת בית המשפט קמא כי אינם מתגוררים בדירה, וכי מדובר, מבחינתם, בנכס עסקי נטול ייחוד. משכך – ובהעדר ראיות בדבר מצב כלכלי רעוע של המשיב – לא הוכח כי מחיקת הערת האזהרה כרוכה בנזקים "בלתי הפיכים" למבקשים, שהרי במידת הצורך ניתן יהיה להעניק להם פיצוי כספי (השוו ע"א 7442/11 פוטונים ירוקים בע"מ נ' מיטבית סיבל באר שבע (9.11.2011)). הכלל המורה כי בעל דין שזכה בדינו זכאי ליהנות מפירות זכייתו, עומד, אפוא, בעינו.

4.סוף דבר, בקשת רשות הערעור – ועמה הבקשה לסעד זמני – נדחית. הצו הארעי שניתן בהחלטתי מיום 29.10.2015, בטל. בנסיבות העניין, המבקשים יישאו, ביחד ולחוד, בהוצאות המשיב בהליך זה בסך 5000 ₪.