רע"א 7781/21HSBC Bank plc נ. אילן גרטלר

1.

עניין לנו בשש בקשות רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 12.8.2021 (השופטת א' שטמר , ת"צ 29013-09-18), בגדרה נדחו בקשות לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגד המבקשים, שישה תאגידים בנקאיים זרים (להלן: הבנקים ).

רקע צריך לעניין ובקשות הסילוק על הסף

2.

במהלך חודש ספטמבר 2018 הגישו המשיבים 4 ו-5, מר איתי לנואל וחברת ט.ברקה בע"מ, בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד שורה של תאגידים בנקאיים ותאגידים פיננסיים זרים, ביניהם גם הבנקים. בסמוך לכך הוגשה על ידי המשיבים 3-1 בקשה לאישור תובענה כייצוגית דומה, אף היא נגד תאגידים בנקאיים ותאגידים פיננסיים זרים ובהם הבנקים (ת"צ 1657-10-18, להלן: בקשת האישור המאוחרת ; המשיבים 5-1 יכונו להלן יחדיו: המבקשים המייצגים ). בשלב זה התעוררה מחלוקת בקרב המבקשים המייצגים באשר להליך הייצוגי שראוי שיידון, ובית המשפט התבקש להכריע בסוגיה בהתאם לסעיף 7 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות ). המבקשים המייצגים פנו להליך גישור ובסופו של דבר הגיעו להסכמה בדבר ייצוג משותף. בהתאם, בית המשפט המחוזי הורה ביום 1.7.2019 על מחיקת בקשת האישור המאוחרת. בהמשך, המבקשים המייצגים הגישו ביום 12.9.2019 בקשה לאישור תובענה כייצוגית מתוקנת ומאוחדת במסגרת ת"צ 29013-09-18 (להלן: בקשת האישור ).

כאמור, בקשת האישור הוגשה נגד מספר תאגידים פיננסיים ותאגידים בנקאיים זרים. במסגרתה נטען שבין השנים 2003 ו-2015 תאגידים אלה ניהלו קרטל בינלאומי שבמהלכו סוחרי מטבע חוץ מטעם התאגידים תיאמו וביצעו באופן יומיומי מניפולציות בשוק מטבע החוץ (להלן: המט"ח ) ברחבי העולם. לטענת המבקשים המייצגים, התיאומים בשוק המט"ח השפיעו על כל מי שביצע עסקת מט"ח בעולם, לרבות בישראל. בקשת האישור הוגשה במספר עילות; בהן, בין היתר – הטעיה צרכנית, תרמית בניירות ערך, עשיית עושר ולא במשפט, הפרת חוזה, רשלנות, וצד להסדר כובל אסור לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן:

חוק התחרות ). בקשת האישור הוגשה בשם כל אדם שביצע בישראל עסקה במט"ח בתקופה הרלוונטית. המבקשים המייצגים עתרו לסעד של פיצוי בגין הנזקים הלכאוריים שנגרמו לחברי הקבוצה כתוצאה מהמעשים המיוחסים לתאגידים הבנקאים והפיננסיים, וכן עתרו לסעד של השבה בגין ההתעשרות המיוחסת לתאגידים אלה על חשבון הקבוצה המיוצגת.

3.

טרם שהוגשו תשובות לבקשת האישור, ביום 27.7.2020 הגישו המבקשים ב-רע"א 7787/21, UBS AG , וב-רע"א 7820/21, BNP Paribas S.A. , שתי בקשות נפרדות לסילוק על הסף של בקשת האישור. כעבור מספר ימים, ביום 5.8.2020, הוגשה בקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור גם מטעם המבקש ב-רע"א 7788/21, . JPMorgan Chase Bank N.A . בהמשך, הוגשה בקשה לסילוק בקשת האישור גם מטעם המבקש ב-רע"א 7796/21, Citibank N.A. ; ובסמוך לכך הוגשו בקשות דומות מטעם המבקש ב-רע"א 7816/21, Barclays Bank PLC

והמבקש ב-רע"א 7781/21, HSBC Bank PLC .

במוקד בקשות הסילוק ניצבת הטענה שלפיה לחוק התחרות אין תחולה על המעשים המיוחסים לבנקים, ומשכך לא ניתן כלל להגיש את בקשת האישור בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה, הבנקים הבהירו שעילת תביעה מכוח חוק התחרות היא עילה נזיקית, הנדונה בהתאם לכללי ברירת הדין בנזיקין; ולפי כללים אלה יש להחיל את דין מקום המעשה או המחדל הנטענים. בהמשך לכך, הבנקים הדגישו כי אין מחלוקת שהמעשים הנטענים בבקשת האישור נעשו מחוץ לגבולות ישראל על ידי תאגידים הנעדרים זיקה לה. בתוך כך, הבנקים טענו כי בהיעדר עילת תביעה מכוח חוק התחרות, לא עומדת למבקשים המייצגים עילת תביעה המנויה בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות כאשר סעיף 3 לחוק מורה לענייננו כי " לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה ..." לחוק תובענות ייצוגיות. עוד טענו הבנקים כי בקשת האישור הוגשה ללא פירוט עובדתי מינימלי וכי המבקשים המייצגים נעדרי עילת תביעה אישית משום שלא ביצעו עסקאות ישירות עם הבנקים. טענה נוספת שהשמיעו הבנקים היא שישראל אינה הפורום הנאות לניהול ההליך, שכן המעשים הנטענים נעשו מחוץ לישראל. מעבר לכך, הבנקים הוסיפו כי לא ברור שלחברי הקבוצה המיוצגת נגרם נזק כלשהו כתוצאה מהפעולות המיוחסות לבנקים; ובמהלך הדיון שהתקיים לפני בית המשפט בבקשות הסילוק, הבנקים טענו שחברי הקבוצה המיוצגת הם לכל היותר ניזוקים עקיפים, זאת בהסתמך על פסק דין שניתן ב-ת"צ (מחוזי ת"א) 65546-02-18 UBS AG נ' הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (22.9.2020) (להלן: עניין הצלחה ). בתמצית יצוין כי עניין הצלחה נסב על בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד מספר תאגידים בנקאיים זרים בטענה שאלו ערכו קרטל ביחס לריבית הליבור ( Libor – London Interbank Offered Rate ); בעניין הצלחה התקבלה בקשה לסילוק על הסף של הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, תוך שנקבע בין היתר כי חלק מחברי הקבוצה המיוצגת, אלו שחסכו כספים בגופים שרכשו מכשירים פיננסיים מבוססי ליבור, הם בגדר ניזוקים עקיפים הנעדרים עילת תביעה וככל שיש עילת תביעה היא נתונה לגופים שאצלם חברי הקבוצה השקיעו את כספם (ערעור שהוגש על עניין הצלחה תלוי ועומד בבית משפט זה – ע"א 7125/20).

4.

בקשות הסילוק נדחו בהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 12.8.2021, במסגרתה נדחתה עמדת הבנקים כי חוק התחרות לא חל באופן קטגורי על מעשים שבוצעו מחוץ ישראל. בית המשפט נימק את קביעתו בכך שקבלת טענות הבנקים בעניין זה עלולה להוביל לפגיעה משמעותית בציבור בישראל; ובתוך כך ציין כי בסביבה גלובלית, פעילות מסוימת בקצה אחד של העולם עשויה להשפיע על חיי תושבים באזור אחר במגוון היבטים, בהם אף היבטי תחרות. ועוד הדגיש בית המשפט המחוזי כי שאלת תחולתו של חוק התחרות על עוולות שבוצעו מחוץ לישראל טרם הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה. בית המשפט נדרש ל"דוקטרינת ההשפעות" – דוקטרינה המאפשרת למדינה להחיל בתנאים מסוימים את דיניה המקומיים על זרים ועל התנהגות שמתרחשת מחוץ לגבולותיה. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי סקר את הספרות המשפטית ואת פסיקת בתי המשפט המחוזיים בנושא, ועמד על כך שהוצעו גישות שונות ביחס ליישומה של הדוקטרינה ובנוגע לתנאים להחלתה. בית המשפט הבהיר שאמנם טרם הוכרעו בדין הישראלי התנאים להחלתה של דוקטרינת ההשפעות, אולם עד כה בתי המשפט בישראל הכירו באופן עקרוני בעצם תחולתה. בנסיבות אלה מצא בית המשפט לדחות את טענת הבנקים שלפיה חוק התחרות לא חל במקרה הנדון, ומשכך גם לא יחול פרט 4 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות שמאפשר הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית ב" תביעה בעילה לפי חוק התחרות ".

באשר לטענה כי נזקם של חברי הקבוצה הוא נזק עקיף שאינו מקנה עילת תביעה מטעם זה, בית המשפט קבע כי השאלה אם חברי הקבוצה הם בגדר ניזוקים ישירים או עקיפים, היא סוגיה המערבת שאלות שבעובדה שאין להכריע בהן בשלב המקדמי שבו מצוי ההליך. באופן דומה, נקבע שגם השאלה אם אמנם נגרם נזק לחברי הקבוצה, היא שאלה עובדתית שתתברר במהלך הדיון בבקשת האישור, ככל שיהיה בכך צורך. לבסוף, בהתייחס לטענת הפורום הנאות, נקבע ששאלה זו תלויה בתחולת חוק התחרות על המעשים הנטענים בבקשת האישור. בהמשך לכך נקבע שבאופן אינהרנטי שאלת הפורום הנאות תלויה בהכרעה בדבר חלותה של דוקטרינת ההשפעות, ואם ייקבע שהדוקטרינה חלה תהיה לכאורה עדיפות לנהל את ההליך בישראל. בהתאם, לנוכח התלות שבין שתי השאלות נקבע שבנסיבות המקרה שאלת הפורום הנאות דינה להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור גופה ולא כטענה מקדמית.

סופו של דבר, בית המשפט דחה את בקשות הבנקים לסלק על הסף את בקשת האישור. ומכאן בקשות רשות הערעור.

בקשות רשות הערעור

5 .

כאמור, כל אחד מששת הבנקים הגיש בקשת רשות ערעור נפרדת, אולם מפאת הדמיון שביניהן אציג את עיקרי טענותיהם במאוחד.

בראש ובראשונה הבנקים שבים וטוענים כי המבקשים המייצגים נעדרי עילת תביעה אישית. בעניין זה הבנקים מדגישים שהמבקשים המייצגים לא צירפו לבקשת האישור אסמכתאות לעסקאות המט"ח שביצעו לתמיכה בטענותיהם, כך שלעמדתם של הבנקים לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית ראשונית לקיומה של עילת תביעה. הבנקים מוסיפים וטוענים שגם לא הונחה בבקשת האישור תשתית ראייתית מינימלית שיש בה כדי ללמד על קשר בין המעשים המיוחסים להם ובין השפעתם על שוק המט"ח. מעבר לכך, הבנקים טוענים כי המבקשים המייצגים הם לכל היותר ניזוקים עקיפים, ובעניין זה הבנקים נסמכים על עניין

הצלחה . הבנקים מדגישים שאף לשיטת המבקשים המייצגים, הנפגעים הישירים של הקרטל הלכאורי היו בנקים וגופים פיננסיים נוספים המבצעים באופן תדיר עסקאות מט"ח גדולות; וכי נפגעים אלה בחרו שלא להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית.

נוסף על כך, הבנקים שבים וטוענים שחוק התחרות אינו חל על המעשים המיוחסים להם, שכן לפי כללי ברירת הדין בנזיקין הדין החל על עילה מכוח חוק התחרות, שהיא עילה בנזיקין ועליה נסמכת בקשת האישור, הוא דין מקום ביצוע העוולה; לשיטת הבנקים, מקום שבו חוק התחרות לא חל על המעשים המיוחסים לבנקים, למבקשים המייצגים לא קמה עילה הנכנסת בגדרי התוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ויש לסלק את בקשת האישור על הסף. בעניין זה, הבנקים מבקשים להשיג על קביעות בית המשפט המחוזי ביחס לתחולתה של דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלי. תחילה, הבנקים טוענים כי אין לדוקטרינת ההשפעות תחולה, שכן היא נוגדת את כללי ברירת הדין המקובלים בדיני נזיקין וטרם ניתנה הכרעה פוזיטיבית שלפיה הדוקטרינה חלה בדין הישראלי. מעבר לכך, הבנקים סבורים שלא ניתן להחיל אותה באופן רטרואקטיבי על מצבים ומעשים שאירעו לפני שנים רבות. נוסף על כך, הבנקים סבורים שככל שיש תחולה לדוקטרינה בדין הישראלי, שומה היה על בית המשפט המחוזי לקבוע את הכללים להחלתה, שכן מדובר בשאלה משפטית שההכרעה בה יכולה למקד את טיעוני הצדדים בהמשך ההליך. הבנקים מדגישים כי למרות שתחולתה של דוקטרינת ההשפעות עודנה שנויה במחלוקת, ההנחה המקובלת היא שלצורך החלתה נדרשת השפעה ישירה על השוק המקומי, קרי בישראל. אלא שלטענת הבנקים, המבקשים המייצגים לא הניחו תשתית ראייתית להשפעת המעשים המיוחסים לבנקים על השוק הישראלי. הבנקים מוסיפים בעניין זה כי מלבד אמירה כללית שלפיה תיאום השערים הנטען בבקשת האישור השפיע על מחירי המט"ח ברחבי העולם, המבקשים המייצגים לא טענו להשפעה משמעותית וישירה על התחרות בישראל.

עוד לטענת הבנקים, יישום מבחן מרב הזיקות מוביל למסקנה שישראל אינה הפורום הנאות לניהול ההליך. הבנקים מדגישים שהמעשים הנטענים בבקשת האישור התרחשו מחוץ למדינת ישראל, וכי כלל התאגידים המעורבים הם תאגידים זרים וכל הראיות והעדים נמצאים מחוץ לארץ. לעמדתם, שאלת נאותות הפורום היא שאלה מקדמית שנדרש לבררה כבר בשלב הנוכחי שבו מצוי ההליך. טענה נוספת שמעלים הבנקים היא שבקשת האישור כורכת בתוכה טענות הנוגעות למספר אירועים שונים ולעסקאות שונות שבוצעו על ידי תאגידים מגוונים, והשפיעו באופנים שונים על תתי הקבוצות השונות המנויות בבקשת האישור. כך שלעמדת הבנקים אין מסד עובדתי משותף לכלל הטענות בבקשת האישור, והן אינן הומוגניות דיין כדי להתברר במסגרת תובענה ייצוגית. בהמשך לכך, הבנקים סבורים שהשאלות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות בבקשת האישור אינן משותפות לחברי הקבוצה ועל כן בקשת האישור אינה עומדת בתנאי סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות. בהקשר זה, הבנקים מדגישים שההתפרשות הנרחבת בבקשת האישור, וניסוחה באופן שלא מבחין בין מגוון טענות המופנות כלפי תאגידים שונים, אינו מאפשר לבנקים להתגונן כראוי. לבסוף חוזרים הבנקים על הטענה כי ההכרעה בשאלות המועלות בבקשות רשות הערעור היא משפטית בעיקרה, ודורשת לכל היותר בירור עובדתי פשוט, ועל כן יש להידרש אליהן כבר כעת ולייתר בכך ניהול הליך ארוך ומורכב.

דיון והכרעה

6.

לאחר עיון בבקשות רשות הערעור כולן, על ריבוי נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה שדינן להידחות מבלי שאדרש לתשובות המבקשים המייצגים.

כידוע, בקשה לאישור תובענה כייצוגית תסולק על הסף במקרים חריגים בלבד, כאשר ברור על פני הדברים כי מדובר בבקשת סרק שאין בה ולא כלום. הליך אישור תובענה כייצוגית הוא כשלעצמו הליך מקדמי, כך שבקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית היא בגדר הליך "מקדמי שבמקדמי". על כן ככלל טענות סף נגד אישור התובענה כייצוגית יידונו במהלך הדיון בבקשת האישור עצמה ולא בגדר בקשה לסילוק על הסף (רע"א 3549/20 Volkswagen AG

נ' חלי , פסקה 5 (25.4.2021); רע"א 6683/18 איפקס הנפקות בע"מ נ' מונרוב , פסקה 9 (24.7.2019) ; רע"א 7667/17 רוזנצוויג נ' חזן , פסקה 8 (3.12.2018)). בהינתן כללים אלה, בקשת רשות ערעור על החלטה שדוחה בקשה לסילוק על הסף של בבקשה לאישור תובענה כייצוגית תיבחן גם היא לפי אמות מידה מחמירות; וממילא הלכה היא כי ערכאת הערעור נוטה שלא להתערב בהחלטות דיוניות הנוגעות לאופן ניהול ההליך בעת דיון בבקשות מסוג זה (רע"א 4531/20 מכבי שירותי בריאות נ' פלוני , פסקה 3 (5.11.2020)).

7.

כפי שיפורט להלן, אין בנסיבות העניין הצדקה לסטות מן ההלכות שצוינו. עיקר טענות הבנקים מכוונות כלפי עצם האפשרות להחיל את חוק התחרות על האירועים והמעשים נושא בקשת האישור. בכלל זה טוענים הבנקים שדוקטרינת ההשפעות טרם הוכרה בדין הישראלי ועל כן בקשת האישור אינה נסמכת על עילה המוכרת בחוק תובענות ייצוגיות. לחלופין, הבנקים סבורים שהיה על בית המשפט המחוזי לקבוע שבנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים להחלת הדוקטרינה. אמנם יש טעם בטענות הבנקים כי טרם הועמדה הלכה על מכונה בכל הנוגע לתחולת דוקטרינת ההשפעות בדין הישראלי, ואך לאחרונה ציינתי כי " שאלת יישומה של דוקטרינת ההשפעות במשפט הישראלי, בפרט ביחס לתחולתו של חוק התחרות על קרטלים שנערכו מחוץ לגבולות המדינה, היא שאלה נכבדה בעלת פנים לכאן ולכאן שטרם נדונה לא כל שכן הוכרעה בפסיקתו של בית משפט זה " (רע"א 6646/19 ר.ל.פ.י. חקלאות בע"מ נ'

MAN Truck & Bus AG , פסקה 15 (12.10.2021), להלן: עניין רלפי ; ראו גם: רע"א 1152/20 Royal Philips Electronic N.V

נ' לנואל , פסקה 10 (20.7.2021) ) . ואולם נכון לעת הזו, האפשרות להחיל את דוקטרינת ההשפעות במקרים מסוימים לא נשללה בדין הישראלי; בפרט בכל הנוגע ליישומה לצורך הקניית תחולה אקס טריטוריאלית לחוק התחרות, תחולת הדוקטרינה זכתה לתמיכת היועץ המשפטי הממשלה (ראו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה כפי שהוגשה בעניין רלפי ). על כן בשים לב לשלב שבו מצוי ההליך, די בעצם האפשרות להחיל את חוק התחרות על פעולות הבנקים, ובית המשפט אינו נדרש לקבוע מסמרות בעניין זה, שכן ממילא בחינת יישומה של דוקטרינת ההשפעות מצריכה בירור עובדתי מקיף שאין לבצעו במסגרת הליך מקדמי של בקשה לסילוק על הסף ( רע"א 7179/21 Qualcomm Incorporated

נ' אשל , פסקה 7 (21.11.2021), להלן: עניין קוואלקום ). משכך, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אין מקום לשלול את האפשרות שחוק התחרות חל על המעשים המיוחסים לבנקים מכוח דוקטרינת ההשפעות, ולא נפל פגם בכך שבית המשפט בחר שלא לדון בשלב זה בתנאים להחלתה.

8.

אשר לטענות הבנקים בנוגע להיעדר עילת תביעה אישית של המבקשים המייצגים ובדבר היותם ניזוקים עקיפים – גם בעניין זה לא מצאתי כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי בהותרת הדיון בשאלות אלה לשלב בירור בקשת האישור. בית משפט זה עמד לא פעם על כך שטענה שלפיה המבקש המייצג נעדר עילת תביעה אישית, המועלית במסגרת בקשה לסילוק על הסף, לא תתקבל על דרך השגרה. ככלל, מקומה של טענה זו להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור לגופה. הטעם לכך הוא רצון להימנע ממצב שבו שאלות מרכזיות בבקשת האישור יתבררו במסגרת הליכים "קדם-מקדמיים", באופן שעלול להפוך את הליך הדיון הדו-שלבי בתובענה הייצוגית להליך "תלת-שלבי" ( ראו והשווּ: עניין קוואלקום , פסקה 7; רע"א 4381/17 תועלת לציבור נ' בנק הפועלים בע"מ , פסקה 7 (2.10.2017)) . דברים אלה כוחם יפה ביתר שאת בענייננו, לנוכח אופיין העובדתי של הטענות המועלות על ידי הבנקים בהקשר לעילת התביעה של המבקשים המייצגים; ומקומן של טענות אלה להתברר במסגרת ההליך העיקרי בהתאם ליריעה שיפרשו הצדדים. בהקשר זה יצוין כי גם אם יימצא שלמבקשים המייצגים אין עילת תביעה אישית נגד הבנקים, לבית המשפט מוקנית סמכות להורות על אישור התובענה כייצוגית תוך החלפתם בתובעים מייצגים אחרים, ככל שיתברר שמתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית (סעיף 8 (ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות; רע"א 2074/11 בנק הפועלים בע"מ נ' פינקלשטיין , פסקה 4 (5.7.2011)).

לבסוף, אדרש לטענות הבנקים בסוגית נאותות הפורום הישראלי. כאמור, בית המשפט המחוזי בחר שלא להכריע בשלב זה בשאלת נאותות הפורום, בקובעו כי מענה לשאלה זו מותנה בעצם תחולתה של דוקטרינת ההשפעות. אמנם על פי רוב טענה הנוגעת להיותו של בית משפט בישראל הפורום הנאות לדון בהליך, היא טענה מקדמית באופיה ונהוג להידרש לה כבר בתחילת ההליך. עם זאת, בנסיבות מיוחדות ניתן להותיר את הדיון בשאלה הפורום הנאות לשלב מתקדם בהליך (ע"א 74/83 ראד נ' חי , פ"ד מ(2) 141, 152 (1986)). בענייננו, בהינתן שהדיון בבקשת האישור מהווה בכל מקרה הליך מקדמי, ובשים לב לנסיבות ההליך ולשיקול הדעת הנתון לערכאה הדיונית בנוגע לשלב המתאים לבירור הסוגיה, גם בעניין זה לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי.

סוף דבר

9.

על יסוד האמור, הבקשות לרשות ערעור נדחות. משלא נתבקשו תשובות, אין צו להוצאות.