רע"א 7886/99 ציון לחיאני נ. מדינת ישראל

העורר עומד לדין בבית המשפט המחוזי (ת.פ. 8138/99) בגין עבירה של נסיון לשוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 403 לחוק העונשין, תשל"ז1977-. על פי כתב האישום הגיעו העורר וחברו - אהרון כהן - בשעה 19:30 למרכז המסחרי בקריית גת. העורר נכנס לחנותו של משה איצקוביץ', המתלונן, כשאת פניו מכסה סמרטוט ובידו סכין יפנית פתוחה חלקית, בעוד חברו ממתין בפתח החנות. העורר, כך על פי כתב האישום, פנה למתלונן ואמר לו "זה שוד". המתלונן הגיב במכת אגרוף והחל נאבק בעורר. תוך כדי מאבק נשרט המתלונן מסכינו של העורר. במהלך המאבק הצליח המתלונן להסיר את הסמרטוט מעל פניו של העורר. העורר ביקש את עזרת חברו שעמד בפתח החנות וביקש ממנו כי ידקור את המתלונן. משלא הצליחו לבצע את זממם ברחו העורר וחברו מן המקום.

ביום 28.10.99 הורה בית המשפט המחוזי (השופט י. פלפל) על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים המתנהלים נגדו. בית המשפט קבע, כי קיימת תשתית ראייתית להוכחת יסודות עבירת הניסיון הספציפית הקבועה בסעיף 403 לחוק העונשין, ולכאורה, מעדותו של המתלונן לפיה "התנהל מאבק" בינו לבין העורר - מאבק אשר במהלכו נשרט המתלונן מן הסכין היפנית של העורר - עולה כי התקיים יסוד התקיפה. לחלופין, קובע בית המשפט, כי אפילו אם ייקבע שאין בראיות כדי להוכיח קיומה של תקיפה למטרת שוד, הרי שהראיות מלמדות כי מתקיימת עבירה של ניסיון שוד לפי סעיף 402 בצירוף עם סעיף 25 לחוק העונשין, המתקיימת בצידה של עבירת הניסיון הספציפית. בהתקיים ראיות לכאורה, הסכים גם ב"כ העורר כי קיימת עילת מעצר. לאור חומרת העבירה והרשעותיו הקודמות של העורר קבע בית המשפט כי אין מקום לבחון חלופת מעצר.

ב"כ העורר טען לפני, כי עבירת הניסיון הספציפית לשוד, הקבועה בסעיף 403, שוללת את האפשרות להשתמש בדין הניסיון הכללי הקבוע בסעיף 25 בשילוב עם עבירת השוד שבסעיף 402. עוד טען ב"כ העורר, כי לעניין עבירת הניסיון הקבועה בסעיף 403, בה הואשם העורר, הרי שלא מתקיים יסוד ה"תקיפה". לטענתו, מעדותו של המתלונן עולה, כי הוא זה שתקף את העורר, ולא להיפך. גם השריטה מן הסכין היתה אגב מאבק ולא כתוצאה מפעולה מכוונת של העורר, ויתר על כן היתה זו שריטה זניחה והמתלונן לא נזקק לטיפול כלשהו בגינה.

טענות אלה של העורר דינן להידחות. כפי שציין גם בית המשפט המחוזי בהחלטתו, קיומה של עבירת ניסיון ספציפית אין מטרתה לשלול את האפשרות להשתמש בדין הניסיון הכללי, אלא שהיא באה לשנות מן הענישה של הניסיון הכללי בהתקיים הנסיבות הקבועות בה. כפי שכותב פרופ' ש"ז פלר בספרו יסודות בדיני עונשין (כרך ב', תשמ"ז) בעמ' 84:

"קיימות גם נורמות בהן הגדרה מיוחדת של ניסיון ספציפי לעבירות מסוימות, כמובן כדי לקבוע בגינו, בשל כך, גם עונש מיוחד, בהשוואה להגדרה ולעונש לפי הנורמות הרגילות. למשל, ... או נסיון לבצע שוד בתקיפה לפי סעיף 403 לחוק העונשין, ... כאשר הנסיון שלא בסימני ייחוד אלה, לעבור אותן עבירות, עניש לפי הנורמות הרגילות".

וראה גם י. קדמי על הדין בפלילים (חלק א', תשנ"ד) בעמ' 360, המובא בהחלטת בית המשפט המחוזי. יתר על כן, מן הראיות עולה, כי אכן מתקיים יסוד התקיפה, כפי שקובע בית המשפט המחוזי באומרו:

"[מעדויות המתלונן] עולה כי בין ה[עורר] לבין המתלונן התנהל מאבק, כחלק אינטגרלי מנסיונו של ה[עורר] לשדוד את המתלונן, במהלכו נשרט המתלונן מהסכין היפנית שהיתה בידי ה[עורר]. השכל הישר מלמדנו שלא יתכן מאבק בלא תקיפה של ה[עורר] את המתלונן, גם אם המתלונן הוא שתקף את ה[עורר] תחילה. אילולא תקף ה[עורר] את המתלונן לא היה מתנהל מאבק ביניהם. אילו ברח ה[עורר] מיד לאחר שקיבל את האגרוף מהמתלונן, היה קושי רב יותר לבסס עבירה של נסיון לשוד לפי סעיף 403 לחוק אך מאחר וה[עורר] בחר להישאר בזירה ולהיאבק במתלונן אני קובע כי התקיים יסוד ה"תקיפה".

טענה נוספת בפי ב"כ העורר היא נגד זיהויו של העורר. מחומר הראיות עולה כי למתלונן נערכו שני מסדרי תמונות, כאשר רק במסדר זיהוי התמונות השני זיהה המתלונן את העורר. התשובה לטענה זו מצויה בחומר הראיות גופו, ממנו עולה כי במסדר הראשון הוצגו לפני העורר רק חלק מאלבומי התמונות אשר לא כללו את תמונתו של העורר. חיזוק לזיהוי זה ניתן למצוא בהודעותיהם של בעלי החנויות הסמוכות במרכז המסחרי אשר זיהו את העורר ובסתירות שנתגלו בין גרסת האליבי של העורר להודעותיהם של בני משפחתו לעניין מקור הפצע במצחו של העורר ולעניין מועד הגעתו לבית אימו.

משכך הם פני הדברים, מסכים גם ב"כ העורר, כי קמה עילת מעצר. מוסיף ב"כ העורר ומבקש, כי העורר ישוחרר לחלופת מעצר בבית אימו. הצעה זו אין בידי לקבלה. זאת, נוכח חומרת העבירה המיוחסת לעורר אשר נמנע ממנו לבצע את זממו אך בשל תושייתו של המתלונן, ובשל עברו הפלילי המכביד הכולל עבירות סמים, רכוש ואלימות. בנסיבות אלה אין אני מוצא לנכון להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא.

הערר נדחה.