רע"א 8102/99 רשות השידור נ. אסם השקעות בע"מ

1.גבורת הבקשה שלפני היא בובת החיפושית "שוש" המככבת בתכניות טלויזיה לילדים המשודרות על ידי רשות השידור (היא המשיבה מס' 1 שלפני), ואשר עוצבה, במקורה על ידי רשות השידור. במסגרת פעילותה הגישה רשות השידור בקשה לרישום סימני מסחר הכוללים עיצוב דמות הבובה "שוש" בוריאציות שונות. רשות השידור כרתה הסכם עם חברה מסחרית שהתחייבה לשלם תמלוגים מהכנסותיה בניצול הדמות של "שוש" וזו התקשרה עם עלית תעשיות בע"מ (להלן-עילית), היא המשיבה מס' 2 שלפני). בגדר ההסכם עם עלית ניתנו לעלית זכויות למסחורה של "שוש" והוקנתה לה זכות שימוש בלעדית בדמותה של "שוש" לצרכי פרסום, שיווק, הפצה וקידום מכירות של חטיפים מלוחים שישאו עליהם את הדמות. עלית החלה לשווק חטיף בטעם של בוטנים הנושא את השם "שוש". נתקיימו מגעים בין רשות השידור לבין עלית בשאלת גודלה של "שוש" ושל צבעה ועלית מימנה - בסכום של 15,000 ש"ח - את עלות יצירתה של דמות חדשה של "שוש" שגם לגביה הוגשה בקשה לרישום סימן מסחר. דמות זו מופיעה על שקית החטיף של עלית ומככבת בערוץ השני של הטלויזיה בפרסומות למוצר זה כדמות חיה, רוקדת ושרה. כמו כן מככבת הדמות החדשה בתכנית טלויזיה לילדים ששודרה על ידי רשות השידור והקרויה "החברים של שוש".

2.לא נחה דעתה של אסם, השקעות בע"מ (להלן - אסם היא המשיבה מס' 1 בבקשה שלפני), ממערכת העובדות שצויינה לעיל. היא עצמה מייצגת מזה זמן רב חטיף בוטנים הקרוי "במבה", המתחרה עם עלית, המשווקת את "שוש" על אותו קהל יעד. לטנתה של אסם פועלות רשות השידור ועלית בעצה אחת במטרה לקדם אינטרסים כלכליים משותפים. שיתוף פעולה זה - כך נטען - הוא פסול כפרסומת מסחרית אסורה והוא מעמיד את רשות השידור במצב של ניגוד אינטרסים. לפיכך הגישה אסם עתירה נגד רשות השידור שבה עתרה לחיובה של רשות השידור להימנע מהמשך שידור תכנית הטלביזיה "החברים של שוש" וכן "בנוסף ולחלופין" לבטל את ההרשמה שניתנה לעלית לעשות שימוש בסימני המסחר של "שוש".

לבקשתה של אסם ניתן לה צו על תנאי, ובפסק דינו מיום 21.10.99 הפך הצו מוחלט. מכאן הבקשה לדיון נוסף שהוגשה לפני על ידי רשות השידור.

3.בפסק הדין חזר בית משפט זה על ההלכות הקודמות (ראה, למשל, בג"צ 3424/90 פ"ד מה(2) 24) הקובעות ששידור פרסומת מסחרית על ידי רשות השידור אסור הוא, והלכה זו חלה לגבי פרסומת מסחרית גלויה וסמויה כאחת, בסייגים שאינם חלים במקרה שלפנינו. להלן נקבע בפסק הדין כי שידור התכנית "החברים של שוש" הוא פרסומת סמויה לחטיף המיוצר על ידי עלית שכן תוצאת התכנית היא השפעה מהותית על העדפת הילד כצרכן לצרוך את החטיף "שוש" של עלית. יתרה מזאת - כך נקבע בפסק הדין - שכלל שגדל היקף המכירות של החטיף "שוש" גדלות ההכנסות של רשות השידור וביחס ישר גדלים התמלוגים המשתלמים לרשות השידור. לרשות השידור קיים אינטרס כלכלי בהצלחת פעילותה של החברה הכלכלית - דבר העשוי להעמיד אותם במצב של ניגוד עניינים. שיקולי רווח - כך נאמר בפסק הדין אינם שיקולים המותרים שעל הרשות לשקול לפי סעיף 3 לחוק רשות השידור, תשכ"ה1965-.

לאור התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון, הוא נמנע מלחוות דעה אם מלכתחילה היתה רשות השידור רשאית לעשות פעילויות בעלות גוון מסחרי, לרשום סימני מסחר ולהעניק זכויות לאחרים להשתמש בהם או בדמויות שעוצבו על ידה ולהפיק מכך רווחים. שאלה זו הושארה בצריך עיון.

4.בבקשה שלפני, בה תומכת עלית, אין רשות השידור משיגה (לפחות לא בצורה מפורשת) על הכלל ששידור פרסומת מסחרית על ידיה - אשר הוא - בין כשמדובר בפרסומת גלויה ובין כשמדובר בפרסומת סמויה, אלא היא כופרת בקביעות בית המשפט העליון שבמקרה שלפנינו מדובר בפרסומת סמויה או בניגוד עניינים. איני סבור שטענות אלו - הסובבות סביב העובדות הפרטיקולריות של המקרה - מצדיקות בחינת הענין שנית בדיון נוסף; לפיכך שומה עלי להניח שבמקרה דנן מדובר בפרסומת סמויה וגם בניגוד ענינים מצד רשות השידור. בנסיבות אלו מלינה רשות השידור גם על כך שבית המשפט העליון לא נתן מחד את דעתו על זכות חופש הביטוי בשידור התכנית, ומאידך שנעלמו ממנו התוצאות המרחיקות לכת של פסיקתו. פסיקה זו עשויה להתפרש - לפי הטענה - כאיסור כוללני על שידור תכניות אשר רכיבים שלהן מוסחרו.

5.הגעתי לכלל מסקנה שגם שתי טענות אלו אינן מצדיקות היעתרות לבקשה. הטענה בדבר חופש הביטוי אמנם הועלתה לפני בית המשפט העליון כמעט אגב אורחא. אך לא הועמדה שם במרכז טיעוניה של המבקשת, אך בעתירה שלפנינו היא הפכה לטענה מרכזית. אסם טוענת שמקום בו מדובר בפרסומת אסורה, הטענה אינה רלבנטית, אך כשלעצמי מוכן אני להניח, מבלי לפסוק, שבית המשפט העליון יכול היה להביא ענין זה בחשבון במסגרת שיקוליו אך הוא לא עשה כן, בין משום שהענין לא הודגש לפניו ובין משום שסבר שאין בשיקול זה כדי להטות את הכף לטובת המבקשת. בין אם כך ובין אם כך איני סבור שקיים בנסיבות הענין צידוק לבחון נושא זה - שזכרו לא בא בפסק הדין, בדיון נוסף. לכאורה, השאלה האמיתית שהטענה מעוררת היא אם רשות השידור היתה אמורה כבר מלכתחילה למסחר את דמותה של "שוש" ולהקנות לגופים מסחריים זכויות בלעדיות עליה, ועל ידי כך אולי לסכל את המשך שידורה של תכנית לילדים שהיא לכל הדעות איכותית; אך בית המשפט העליון נמנע במודע מלדון בשאלה זו, והשאיר אותה בצריך עיון, ולא מצאתי שקיימת עילה מצשפטית בגדר הבקשה שלפני לטפל בשאלה זו; בנסיבות אלו - ולאחר ששקלתי בדבר - איני סבור שקיים סיכוי שקבלת הטענה בדבר חופש הביטוי עשויה לשנות את תוצאות פסק הדין.

6.יש לדחות גם את טענתה השניה של העותרת. למקרא פסק הדין אין יסוד לפרשנות ממנה חוששת המבקשת. הדוגמאות שמביאה המבקשת בעתירתה מתייחסות למקרה שבו הגורם המשדר אינו בעל הזכויות בדמויות עצמן, והוא אינו מקבל תמלוגים מהמיסחור. אכן לענין הדוגמאות האמורות לא נפסקה כל הלכה.

יש לדחות גם את שאר טענות המבקשת. אשר לטענה - המשתמעת מטיעוניה - שלא היה מקום להטיל אסור על הגשת התכנית "החברים של שוש", איני סבור שפסק הדין חוסם את הדרך בעד רשות השידור להעלות תכנית אחרת דומה, שאינה לוקה בפגמים שבעטיים הפך הצו על תנאי מוחלט, אם בידה לעשות כן.

הבקשה נדחית. רשות השידור תשלם לאוסם שכ"ט עו"ד 25,000.- ש"ח.