רע"א 8268/07 עו"ד מ.קידר,כונס במינוי כב' ראש וצל"פ על זכויות הח נ. צ'נירו

בפניי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 16.7.2007, בגדרו נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בירושלים מיום 3.8.2006 בתיק הוצאה לפועל שמספרו 03-12933-03-0 (להלן: תיק ההוצאה לפועל ).

ואלו בתמצית העובדות הצריכות לעניין, כפי שנקבעו הן בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.

המשיב 1 הינו החייב בתיק ההוצאה לפועל.

תיק ההוצאה לפועל נפתח לשם מימוש משכון, אשר נרשם לטובת המבקש 2, על זכויות המשיב 1 בדירת מגוריו (להלן: הדירה ).

במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, מונה המבקש ככונס נכסים על זכויות המשיב 1 בדירה. בהמשך, לאחר שניתנה למשיב 1 ההזדמנות לפעול בעצמו למציאת רוכשים לדירה, אותרו המשיבים 3 ו- 4 כרוכשים פוטנציאליים.

לאחר דברים אלו, ביום 25.10.2004 , חתמו המשיבים 3 ו-4 על הצעה לרכישת הנכס בסכום אשר עמד על 135,000 דולרים (אשר תוקנה בהמשך והועמדה על 140,000 דולרים). הצעה זו אושרה על ידי ראש ההוצאה לפועל. משכך, ביום 16.11.2004 נחתם הסכם מכר בין המשיבים 3 ו-4 לבין המבקש, אשר אף אושר על ידי ראש ההוצאה לפועל ביום 2.12.2004.

ביום 9.12.2004 הושלם תשלום התמורה על ידי המשיבים 3 ו-4 , באופן שקמה זכאותם לקבלת החזקה בדירה לידיהם החל ממועד זה. אף על פי כן, לא פונתה דירת המגורים במועד ולא נמסרה החזקה בה לידי המשיבים 3 ו-4 בנסיבות אשר שנויות במחלוקת בין הצדדים.

בהתאם לגרסת המבקש, כמחווה אנושית ובהסכמת המשיבים 3 ו-4, התיר הוא למשיב 1 להמשיך ולהתגורר בדירת המגורים עד ליום 28.2.2005 וזאת בתמורה לתשלום דמי שימוש ראויים לידי המשיבים 3 ו-4 מקופת הכינוס. המבקש אף ערך הודעה בעניין לשם הגשתה לראש ההוצאה לפועל, אך המשיב 1 סירב לחתום עליה, ואף פלש לדירת המגורים והתבצר בה באופן שחייב את המבקש לפנות לראש ההוצאה לפועל בבקשה לביצוע פינוי מיידי בכוח. ראש ההוצאה לפועל בירושלים (כבוד הרשמת ע' אבמן-מולר) נעתרה לבקשה זו. במהלך ניסיונות פינוי המשיב 1 מדירת המגורים, ביום 20.3.2005, נגלה למבקש, לגרסתו, כי בבסיס סירובו של המבקש לפנות את דירת המגורים, עמד קיומו של זכרון דברים (להלן: זכרון הדברים ), אשר נכרת בין המשיב 1 למשיבים 3 ו-4 ביום 24.10.2004 (הוא היום שקדם להגשת ההצעה לרכישת הדירה) ואשר קיומו לא הובא לידיעת המבקש. בהתאם לזכרון הדברים, התחייבו המשיבים 3 ו-4 בתשלום 166,000 דולרים בעבור הדירה, מתוכם 140,000 דולרים יועברו למבקש, בעוד היתרה (אשר עמדה על 26,000 דולרים) תועבר ישירות למשיב 1. לגרסת המבקש, טען המשיב 1 בפניו כי התבצר בדירה לאחר שהמשיבים 3 ו-4 הפרו את התחייבותם לתשלום היתרה בהתאם לזכרון הדברים.

מנגד, העלו המשיבים 3 ו-4 את גרסתם לאירוע, לפיה הדירה הוצגה בפניהם על ידי המשיב 1, אשר אף יצר מצג כלפיהם, לפיו הינו הבעלים והמוכר של הדירה. לגישתם, חתמו בתום לב על זכרון הדברים, בו הועמד מחיר הדירה על 166,000 דולרים. עוד טוענים הם כי המשיב 1 הציג בפניהם מצג, לפיו סכום זה יחולק בין בינו לבין המבקש, באופן ש – 135,000 דולרים יועברו למבקש והיתרה תועבר למשיב 1. משכך, התייצבו המשיבים 3 ו-4 למחרת היום במשרדו של המבקש, לשם הגשת הצעה לרכישת הנכס. עם זאת, בהגיעם למשרד המבקש, התקיימה שיחה בין המבקש ועורך דין נוסף ממשרדו למשיב 1, שלא בנוכחות המשיבים 3 ו-4, שלאחריה הודיעם המשיב 1 על שינוי באופן חלוקת הכספים בין המבקש למשיב 1, כך שהסכום של 140,000 דולרים יועבר למבקש והיתרה למשיב 1. משנתנו המשיבים 3 ו-4 הסכמתם לשינוי כאמור, נכנסו הם לחדר הישיבות, שם פנה המבקש אל המשיב 1 ושאל האם קיבל את הסכמת המשיבים 3 ו-4 לשינוי המבוקש ונענה בחיוב. כך, לגישת המשיבים 3 ו- 4, היה המבקש מעורב ומודע לכלל הליכי המכר, לרבות העובדה כי המשיב 1 ערך עימם את זכרון הדברים ללא כל זכות שבדין ותוך הטעייתם. יצוין, כי למשיבים טענות נוספות כנגד התנהלות המבקש בקשר עם מכר הדירה, לרבות טענה לפיה התיר למשיב 1 להמשיך ולהתגורר בדירה שלא בהסכמתם ובניגוד לדין. משכך, הגישו הם תביעה כנגד המבקש לבית משפט השלום בירושלים ( ת.א. 11287/05) בגין הנזקים שנגרמו להם, לטענתם, עקב הפגמים שנפלו בהתנהלות המבקש. הליך זה תלוי ועומד ובמסגרתו אף מתבררת תביעה שכנגד שהגיש המבקש כנגד המשיבים 3 ו-4 והודעת צד ג' שהגיש כנגד המשיב 1.

ביום 12.4.2005, לאחר שצוותי הפינוי השתלטו על דירת המגורים, הושלם פינוי הדירה והחזקה בה נמסרה לידי המשיבים 3 ו-4.

ביום 13.12.2005, פנה המבקש לראש ההוצאה לפועל בבקשה "לאישור העסקה הסמויה שנתגלתה לכונס". בקשה זו נדחתה ביום 14.12.2005. זאת בנסיבות העניין, בהן הושלמו הליכי המכר, הועברה החזקה בדירה למשיבים 3 ו-4 וניתן צו המורה על רישום הזכויות בדירה על שמם. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע 1077/05).

ביום 26.3.2006, בהסכמת הצדדים, הורה בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' פרקש ), על ביטול החלטת ראש ההוצאה לפועל מיום 14.12.2005 והחזרת התיק לפתחה, לשם מתן החלטה בבקשת המבקש.

ביום 3.8.2006, דחתה ראש ההוצאה לפועל בשנית את הבקשה ל"אישור העסקה הסמויה". בבסיס החלטתה זו, עמדה קביעתה, לפיה הסעד אשר התבקש על ידי המבקש, הינו במהותו הותרת הסכם המכר על כנו, תוך שינוי התנאי שעניינו במחיר הדירה בהתאם למחיר שנקבע במסגרת זכרון הדברים. נקבע כי סעד זה אינו מצוי בסמכות ראש ההוצאה לפועל וכי ככל שיש למבקש טענות לעניין תוקפו של זכרון הדברים ומעמדו אל מול הסכם המכר, עליו להפנותן לערכאה המתאימה. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים (בר"ע 2412/06).

ביום 16.7.2006, דחה בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' פרקש ) את הבקשה, תוך שהוא מאמץ את מסקנתה של ראש ההוצאה לפועל, לפיה אין הסעד המבוקש על ידי המבקש מצוי בסמכות ראש ההוצאה לפועל. חיזוק למסקנתו כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור, מצא בית המשפט המחוזי בשיהוי הרב בפניית המבקש לראש ההוצאה לפועל. בהקשר זה נקבע כי אף לגרסת המבקש היה מודע הוא לקיומו של זכרון הדברים עוד ביום 20.3.2005 (ובטרם מסירת החזקה לידי המשיבים 3 ו-4 ביום 12.4.2005) ואף על פי כן לא פנה לראש ההוצאה לפועל אלא ביום 13.12.2005, בחלוף 9 חודשים.

מכאן הבקשה שבפני. בגדר הבקשה טוען המבקש כי קיימת חשיבות ציבורית בקיום דיון בעניינו ב"גלגול שלישי". זאת לאור קיומה של קנוניה כנגד המבקש, המשמש כ"פקיד בית המשפט", אשר יש בה אף כדי להוביל לפגיעה בצדדים שלישיים. כך גם נוכח המסר השלילי אשר ייווצר עקב הותרת ההחלטה על כנה, לפיו "יצא חוטא נשכר", מסר שיש בו אף כדי להוביל לשיבוש עבודת מערכת המשפט. לגופו של עניין טוען המבקש, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטעות יסודו, באשר נסמך הוא בעיקרו על קביעתו בדבר שיהוי בפניית המבקש לראש ההוצאה לפועל, כל זאת מבלי שנטענה כל טענה בעניין ומבלי שהתקיים דיון בטענה לגופה, באופן שנמנע מן המבקש להביא ראיות לסותרה. עוד טוען המבקש כי תשלום היתרה על ידי המשיבים 3 ו- 4 לידי המשיב 1 מהווה פעולה בניגוד למינוי כונס הנכסים ולתכלית פעולתו, שהרי מרגע שמונה ככונס לדירה, הוקנתה לו כשירותו של המשיב 1. לבסוף נטען, כי הסעד אשר התבקש מאת ראש ההוצאה לפועל הינו "אכיפת החוזה הנסתר מבחינת סכומו, לפי תניות החוזה המקורי", סעד אשר לגישתו מצוי בסמכות ראש ההוצאה לפועל ואף בסמכות בית המשפט המחוזי בשבתו כערכאת ערעור על החלטות ראש ההוצאה לפועל.

המשיבים 3 ו-4 מתנגדים למתן רשות ערעור. ראשית נטען, כי אין הבקשה מעלה כל שאלה משפטית עקרונית, בעלת חשיבות כללית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים ואשר יש בה כדי להצדיק קיום דיון בעניינם ב"גלגול שלישי". אף לגופו של עניין סבורים המשיבים 3 ו-4 כי דין הבקשה לדחיה, תוך שהם סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר לגישתם מבוסס כדבעי. בהקשר זה טוענים המשיבים 3 ו- 4 כי בניגוד לטענות המבקש, פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך בעיקרו על קביעתו, לפיה אין ראש ההוצאה לפועל מוסמך ליתן את הסעד המבוקש וסוגיית השיהוי זכתה למשקל שולי גרידא. מכל מקום, נטען כי טענת השיהוי הועלתה ונדונה לגופה במסגרת ההליכים השונים שנוהלו בעניין בקשתו של המבקש.

לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ובפסקי הדין של הערכאות שקדמו לי, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

עניינו של המבקש נדון כבר בפני שתי ערכאות. כידוע, הכלל הנוהג הינו כי הרשות לערעור שני אינה ניתנת כדבר שבשגרה, אלא מוגבלת היא למקרים המעוררים שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית, החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים. בענייננו, חרף טענות המבקש, אין עניינה של הבקשה אלא בבחינת יישומן של הלכות קיימות בעניינם הפרטני של הצדדים. משכך, אין הבקשה מגלה כל עילה לקיום דיון בעניינו של המבקש ב"גלגול שלישי" בהתאם להלכת ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו(3) 123 (1982). מסיבה זו בלבד, דין הבקשה להידחות.

מעבר לנדרש יוער, כי דין הבקשה להידחות אף לגופו של עניין.

בניגוד לטענות המבקש, הנימוק המרכזי אשר עמד בבסיס ההחלטה על דחיית בקשת רשות הערעור, הינו העדר סמכות ראש ההוצאה לפועל ליתן את הסעד המבוקש.

חרף ניסיונו של המבקש לאפיין את הבקשה כבקשה המצויה בגדר הסמכות המוקנית לראש ההוצאה לפועל, תוך הכתרתה כבקשה ל"אכיפת החוזה הנסתר מבחינת סכומו, לפי תניות החוזה המקורי", ברי כי במהותו הסעד המבוקש על ידו הינו הותרת הסכם המכר המקורי על כנו, תוך שינוי התנאי שעניינו מחיר הדירה גרידא. ויודגש, על חוזה המכר בין רוכש לכונס הנכסים חלים דיני החוזים ואין ראש ההוצאה לפועל מוסמך להורות על שינוי הוראות חוזה זה בהעדר הסכמת הצדדים. לא זאת, אף זאת, ככל שיש בהחלטתו של ראש ההוצאה לפועל משום שינוי הוראותיו של חוזה בר תוקף, הרי ששינוי זה נעשה בחריגה מסמכות ומשכך בטל הוא (וראו: דוד בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות , מהדורה שישית, בעמ' 508). לאור האמור, איני מוצא כי נפל פגם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי , המורה על דחיית בקשת רשות הערעור.

לאור מסקנתי זו, איני מוצא צורך להידרש לסוגיית השיהוי בפניית המבקש לראש ההוצאה לפועל.

אשר על כן, הבקשה נדחית.

המבקש ישא בתשלום שכר טרחת עורך דינם של המשיבים 3 ו-4 בסך 10,000 ש"ח.