רע"א 8286/13נטו מ.ע סחר מזון בע"מ נ. הרשות השניה לטלויזיה ורדיו

בקשת רשות ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט א' דראל

והנשיא ד' חשין כנגד דעתו החולקת של סגן הנשיא מ' דרורי ), אשר קיבל ערעור על פסק הדין של בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רובין ) וקבע כי המשיבה אינה אחראית בנזיקין כלפי המבקשת.

הרקע

1.

המבקשת, חברה פרטית שעיסוקה בין היתר בשיווק והפצה של מוצרי מזון, פתחה בשנת 2003 במסע פרסום של סדרת מוצרים שהיא משווקת – ארוחות אישיות מהירות הכנה המכונות "מג'יק נודלס". הנדבך המרכזי במסע הפרסום היה תשדיר פרסומת שיועד לשידור בערוצים המסחריים (להלן: התשדיר המקורי ). התשדיר המקורי עלה לפרסום ביום 24.12.2003 ותוכנו היה כדלקמן:

"בפרסומת נראה גבר המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל באנגלית שבורה "מה עשיתי?" אז נשמע קול קריינית האומרת: תירגע נוד'לה. לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן. בד בבד מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר" (כך תוארה הפרסומת בבג"ץ 226/04 נטו מ. ע. סחר מזון בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו , פ"ד נט(1) 519, 522 (2005)).

לאחר שהתשדיר שודר כחמישים פעמים, החליטה ועדת אד הוק פרסומות במשיבה, ביום 29.12.2003, לפסול אותו והורתה לזכייניות של הערוצים המסחריים להפסיק לשדרו החל מיום 30.12.2003. הנימוק לפסילה היה שדברי הקריין בפרסומת – "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" – פוגעים ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה ועומדים בניגוד לכלל 3 לכללי הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומות בטלויזיה), התשנ"ד-1994 . בקשה שהגישה המבקשת לעיכוב ביצוע ההחלטה – נדחתה. בתגובה לכך ביקשה המבקשת לשדר תשדיר מתוקן שמבוסס על חומרים מהתשדיר המקורי (להלן:

התשדיר המתוקן ). התסריט של התשדיר המתוקן תואר בפסק הדין של בית המשפט המחוזי כדלקמן:

" הסרט מבוסס על חומרים מהסרט, ויצירת מעין פרומו לסרט קולנוע.

קריין דרמטי (גיל קומר):

הוא

חשב שזה מצחיק... (נודל'ה מעביר יד על השיער ומתקרב לבחורה).

היא

חשבה שזה מצחיק... (הבחורה במפגן קראטה מרהיב).

אתם חשבתם שזה מצחיק... (נודלה עומד חבול ואומר בשוק What did I didn't do? )

אבל יש כאלה שחשבו אחרת... (מספריים נכנסות לפריים וגוזרות אותו והוא נעלם) וצנזרו אותנו.

מעבר לפק שוט.

איזה מזל שמג'יק נודלס טעימות, חמות ומוכנות תוך 4 דקות...

מעבר לנודלה החבול אוכל בתאבון

אחרת כולנו

היינו אוכלים אותה."

ראש אגף פרסומות במשיבה דאז התירה את שידור התשדיר המעודכן בתנאי שבהמשך למשפט שמסתיים במילים "וצינזרו אותנו" תתווסף קריינות שתתאר את הסיבה לכך שהתשדיר המקורי תוקן. ברם, מנכ"ל המשיבה החליט לפסול גם את התשדיר המתוקן בנימוק שאין בהבהרות שיובאו בקריינות כדי לתקן את הפסול שנפל בתשדיר המקורי. זאת, משום שהתסריט המתוקן עודנו נושא עמו את המסר הפסול שבשלו נפסל התשדיר המקורי. ביום 6.1.2004 החליטה ועדת הערר של המשיבה לדחות ערר שהגישה המבקשת על ההחלטה לפסול את התשדיר המקורי. המבקשת הגישה ערר גם על ההחלטה לפסול את התסריט שיועד להכנת התשדיר המתוקן. ערר זה נדחה אף הוא.

2.

המבקשת הפסיקה את מסע הפרסום האמור והעדיפה שלא לשנותו. היא הגישה ביום 8.1.2004, סמוך לאחר החלטת ועדת הערר בהתייחס לתשדיר המקורי, עתירה לבג"ץ ובמסגרתה תקפה את החלטות הרשות באשר לתשדיר זה. בגדרה של העתירה לא נתבקש צו ביניים. פסק הדין בעתירה ניתן ביום 1.9.2004. בפסק הדין, מפי הנשיא א' ברק ובהסכמת שני חבריו להרכב, נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"לדעתי, האמירה 'לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות', בהקשר בו היא מופיעה בפרסומת, אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת. באיזון התועלת שבפסילת הפרסומת, אל מול העלות שבשלילת חופש הביטוי המסחרי של העותרת, ידה של האחרונה על העליונה. מדובר באמירה מתחכמת, העושה שימוש בביטויים מן הלשון המינית העממית תוך הסבתם לתיאורי המוצר. גם אם הביטויים אינם ערבים לאוזנו של אדם זה או אחר, עדיין קשה לראות בהם פגיעה קרובה לוודאי, אף לא פגיעה חמורה ומשמעותית, ברגשות הציבור [...]. טרם פסילתה, שודרה הפרסומת למעלה מ-50 פעמים. למרות זאת, לא הציגו בפנינו המשיבים נתונים אודות מחאה של קהל כלשהו נגד הדברים [...]. המשיבים טוענים, כי הפרסומת פוגעת דווקא בציבור מוחלש (נשים תאילנדיות בישראל), שקולו אינו נשמע. אך החשש מפני הסתה לאפליה או להטרדה מינית נגד נשים תאילנדיות נראה לי מרחיק לכת [...]. ככלות הכל, מדובר בפרסומת היתולית, שההקשר ההומוריסטי שלה ניכר לכל אורכה. אין הכרח לאהוב אותה. ניתן, ואולי אף ראוי, להצר על כך שהוולגריות היתה למאפיין של הלשון היומיומית במחוזותינו. ואולם הדרך להיאבק בתופעה זו אינה בשלילת חופש הביטוי המסחרי ממשווקים וממפרסמים, היושבים בתוך עמם. אכן, מקום בו רבים מתשדירי הפרסום – ולמעשה שידורי הטלוויזיה כולם – רוויים דימויים מיניים ואלימים, קשה לקבל את נחישותה של הרשות לפסול כליל דווקא את הפרסומת מושא עתירה זו. זו החלטה קיצונית, הפוגעת פגיעה בלתי-מידתית בחופש הביטוי המסחרי של העותרת. ככזו, היא חורגת ממתחם שיקול הדעת הסביר שהוקנה למשיבים. דינה להתבטל " [ההגדשה הוספה – ע' פ'] ( שם , בעמ' 527).

בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה (דנג"ץ 8279/04 הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו נ' נטו מ.ע. סחר מזון בע"מ (17.10.2004)).

3.

בשנת 2006 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבה לפיצוי בסך של 1,027,063 ש"ח בגין הנזקים שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהפסקת מסע הפרסום לאחר שידור התשדיר המקורי חמישים פעמים מתוך 106 שידורים שתוכננו. סכום התביעה הוא הסכום שעלה למבקשת מסע הפרסום בתוספת ריבית והצמדה עד ליום הגשת התביעה.

פסק הדין של בית משפט השלום

4.

בית משפט השלום (כב' השופט א' רובין ) פיצל את הדיון ודן תחילה בשאלת האחריות. בית המשפט סקר את הוראות החוק שמקנות למשיבה סמכות לפקח על שידורי פרסומת ומצא כי הופקדו בידיה סמכויות לפסול שידורים הפוגעים ברגשות הציבור. נקבע כי יש לבחון אם המשיבה עיוולה כלפי המבקשת ברשלנות בהתאם לכללים הרגילים של דיני הנזיקין תוך מתן משקל ראוי לשיקולים הנובעים מאופייה של הרשות כגוף ציבורי ומאופיו של תפקידה כמפקחת על שידור של פרסומות. נקבע כי בחינת ההחלטות מושא הדיון בהתאם לאמת המידה שנקבעה בע"א 1617/04 כים ניר נ' הבורסה לניירות ערך (29.6.2008)

(להלן:

עניין כים ניר ) להטלת חבות בנזיקין בגין פעולה שנמצאה בלתי-סבירה במישור המשפט המינהלי מובילה למסקנה שדין התביעה להתקבל. בית המשפט הטעים כי מחד גיסא המשיבה פעלה בתום לב בניסיון להגן כמיטב הבנתה על אינטרסים ציבוריים חשובים; שקלה שיקולים ראויים על בסיס תשתית עובדתית ועיונית נרחבת; לא עצמה את עיניה מלבחון את הפסיקה המחייבת בתחום חופש הביטוי המסחרי; סברה שהיא מיישמת אותה ככתבה, כלשונה וכרוחה; אך נמצא בדיעבד כי שגתה באופן שבו איזנה בין השיקולים הרלבנטיים. צוין כי מדובר במאטריה חוקתית שלגביה יתכנו דעות שונות ומחלוקות עקרוניות, ועל כן אין לומר כי ההחלטה לפסול את התשדיר הראשון מפרה את חובת הזהירות המוטלת על המשיבה כלפי המבקשת. מאידך גיסא סבר בית משפט השלום כי המשיבה התרשלה בכך שסירבה להתיר את פרסומו של התשדיר המתוקן. וכך נקבע:

"את הקושי הגדול בהתנהגות הנתבעת אני מוצא בסירובה לאפשר את שידור הפרסומת עם הקריינות המתוקנת. כפי שהוסבר לעיל, גם הנתבעת הודתה כי המרכיב הפסול בתשדיר היה הקריינות שבסופו. אין חולק כי בטרם הוגשה העתירה לבג"ץ הסכימה התובעת למחוק את דברי הקריין מהתשדיר. הצעה זו הפכה את התשדיר כראוי לשידור גם לפי הקריטריונים של הנתבעת, ובכל זאת הנתבעת סירבה לאשר את התשדיר המתוקן. הנימוק לסירוב היה שהקריינות המתוקנת נותנת משנה תוקף לתשדיר המקורי. נימוק זה איננו יכול לעמוד לאחר שהתובעת הסכימה לתקן את התשדיר בשנית, ולהבהיר בדברי הקריינות כי התשדיר נפסל לשידור על פי כלל האתיקה בפרסומות. הנתבעת ציינה בהחלטת הפסילה, כי לשיטתה התשדיר המתוקן פסול כיוון שמי שיצפה בו ייזכר בתשדיר אותו פסלה הרשות לשידור, תוך שהקריין מציין בפניו כי כולם אהבו את התשדיר המקורי. אני מוכן להניח שאכן הצופה היה נזכר בתשדיר המקורי, ברם בד בבד היה מקבל מסר ברור לפיו התשדיר המקורי נפסל מאחר שלא היה ראוי לשידור [...] כשלון זה להבדיל מההחלטה שהקריינות המקורית פסולה, איננו בגדר טעות סבירה אלא בגדר רשלנות".

5.

בהמשך להחלטה בסוגיית החבות, ניתן פסק דין שעסק בשאלת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק ובשאלת גובה הנזק. בית המשפט העריך על דרך האומדנה את ערכו של מסע הפרסום שבוצע ב-50% מערכו של מסע הפרסום המלא שתוכנן ובהתאם פסק למבקשת סכומים שונים שהוכחו. דרישה לראשי נזק נוספים נדחתה. כמו כן פסק בית המשפט למבקשת שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

6.

המשיבה ערערה על פסק הדין וכן על ההחלטה בשאלת החבות ואילו המבקשת הגישה ערעור שכנגד שהתייחס לקביעה כי המשיבה לא התרשלה כשפסלה את התשדיר המקורי וכן לגובה הפיצוי שנפסק לה. בבית המשפט המחוזי נחלקו הדעות. דעת הרוב (מפי כב' השופט א' דראל ) סברה כי פסק הדין בעניין כים ניר סלל את הנתיב שבו יש לצעוד בעת שבוחנים אם רשות שלטונית התרשלה באופן הפעלת שיקול דעת שהוקנה לה. נקבע כי יש לבחון את פעולת הרשות לנוכח הנתונים והמידע שהיו בידיה בעת קבלת ההחלטות השונות ובזמן אמת בדגש על הליך קבלת ההחלטה; ויש להיזהר מלהסתמך על "חוכמה שבדיעבד" ובכלל זה על קביעה שיפוטית מאוחרת שלפיה רשות חרגה ממתחם הסבירות המינהלי. על פי אמת מידה זו, קבע השופט דראל כי פסק הדין שקיבל את עתירת המבקשת אינו מעיד מניה וביה כי המשיבה התרשלה; כי את שאלת ההתרשלות יש לבחון באופן נפרד ומובחן על בסיס העקרונות של דיני הנזיקין; ומטעם זה פסק הדין בעתירה אינו יוצר מעשה בית דין או השתק כלפי המשיבה. על בסיס אמת מידה זו, סבר השופט דראל כי אין עילה להתערב בהחלטת בית משפט השלום כי המשיבה לא התרשלה כשהחליטה לפסול את התשדיר המקורי. הוטעם כי בעת שקיבלה את החלטתה, עמד לנגד עיניה פסק הדין בעניין "תפוזינה" (בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו , פ"ד נד(4) 178, 184 (2000) שבו נקבע, בין היתר, כי "רימוז מיני – להבדילו מייצוג מפורש של יחסי מין – כשלעצמו, אינו עילה לפסילת תשדיר פרסומת. הדבר תלוי במהותו של הרימוז. רימוז מיני בתשדיר פרסומת הכרוך בפגיעה בכבוד האדם, בהשפלתו, בהטרדה מינית, או העשוי להזמין אלימות, הוא מעבר למידה הראויה". הוטעם כי מוסדות המשיבה שקלו את האמור בפסק דין זה והוא אף נזכר באחת ההחלטות שקיבלה ועדת הערר. משכך, בדין סבר בית משפט השלום כי אף אם מדובר בהחלטה מוטעית, כפי שנקבע בדיעבד בפסק הדין בעתירה, אין מדובר בהתרשלות. בית המשפט המחוזי דחה טענות נוספות שהעלתה המבקשת בנוגע לאופן קבלת ההחלטה לפסול את התשדיר המקורי.

7.

כאמור, בית משפט השלום מצא שהמשיבה התרשלה בכך שסירבה לאשר את פרסומו של התשדיר המתוקן. דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הייתה שונה. יישום אמת המידה ששימשה לבחינת ההחלטה לגבי התשדיר המקורי גם ביחס להחלטה לפסול את התשדיר המתוקן הוליכה את בית המשפט המחוזי למסקנה שהמשיבה לא התרשלה. הוטעם כי ההחלטה שלפיה מדובר בתשדיר היוצר את אותו קשר אסוציאטיבי פסול לתשדיר הראשון התקבלה לאחר שהרשות שקלה את הדברים; עמדה לפניה עמדתה של המבקשת והיא החליטה, בגדר שיקול דעתה המקצועי, שלא לאפשר שידור תשדיר נוסף, המזכיר את התשדיר הראשון, נסמך עליו ועושה שימוש באותן אסוציאציות ממש. החלטה זו התקבלה על ידי המנכ"ל ואושרה בוועדת הערר. לגביה לא הוגשה עתירה נוספת או בקשה לתיקון העתירה שהוגשה לבית המשפט הגבוה לצדק. על כן בא בית המשפט המחוזי למסקנה שגם אם החלטת הרשות – שהתבססה על ההנחה שהקשר האסוציאטיבי בין התשדיר הראשון לשני שב וחוזר על אותו מוטיב פוגעני – הייתה החלטה מוטעית, אין מדובר בהתרשלות, ולכן צריך לחול דין זהה הן על התשדיר הראשון הן על התשדיר המתוקן. הנשיא ד' חשין הצטרף לחוות דעתו של השופט דראל .

8.

סגן הנשיא מ' דרורי , בדעת מיעוט, סבר שיש לקבל את הערעור שכנגד ולקבוע כי המשיבה התרשלה בכך שהורתה על פסילת התשדיר המקורי. השופט דרורי הטעים כי להבנתו, תוצאת פסק הדין שניתן בעתירת המבקשת היא ברורה וחד משמעית, וקובעת כי החלטת המשיבה לפסול את התשדיר – בטלה. השופט דרורי נסמך על דברי הנשיא ברק בפסק הדין בעתירה וקבע כי יש להסיק מהם שהחלטת הרשות לפסול את התשדיר הראשון לוקה בחוסר סבירות קיצונית ומכאן שהיא עולה כדי התרשלות. השופט דרורי הטעים כי במקרה דנן הייתה פסיקה ברורה שקבעה את אמות המידה לאיזון ולהכרעה שבין חופש הביטוי המסחרי לבין הפגיעה בציבור או בחלקים ממנו. על כן, לשיטתו, מוטלת על בית המשפט חובה לעשות כל מאמץ ליצור הרמוניה בין הפסיקות של בתי המשפט השונים, בסוגיות קרובות ודומות, לא כל שכן כשמדובר באותו נושא עצמו ובאותם מתדיינים. לדבריו, די בהחלטה בעתירת המבקשת, הקובעת כי החלטת הרשות השנייה לפסול את התשדיר המקורי היא החלטה בלתי סבירה כדי להעניק למבקשת את הזכות לפיצוי. לבסוף ציין השופט דרורי כי מאחר שעמדתו היא דעת מיעוט, אין הוא רואה לנכון להתייחס לגובה הנזק, אך הוסיף, בקליפת אגוז, כי לטעמו היה מקום לקבל חלק מטענות המבקשת ולהגדיל את הפיצוי שנפסק לה.

בקשת הרשות לערער

9.

המבקשת עותרת לקיים בירור ערעורי שני בסוגיה דנן. לשיטתה, נסיבות העניין מעוררות שאלה עקרונית בדבר הזיקה והקשר בין המשפט המינהלי לבין דיני הנזיקין, וליתר דיוק: האם הכרעת בית המשפט העליון שלפיה פעולה של רשות פלונית היא בלתי סבירה ולכן בטלה מקנה זכות למי שנפגע מאותה פעולה לקבל פיצויים מהרשות האמורה. המבקשת מחרה מחזיקה אחר דעת המיעוט של השופט דרורי וטוענת כי העובדה ששופטי בית המשפט המחוזי נחלקו בדעתם מצדיקה להכריע לדון בעניין ולהכריע בו במותב שלושה של בית משפט זה. כמו כן טוענת המבקשת כי נגרם לה עיוות דין חמור, לאחר שאף שבדיעבד נמצא שההחלטה לפסול את התשדיר המקורי הייתה שגויה, היא לא זכתה לפיצוי והוצאות המשפט שהוציאה ירדו לטמיון. מעבר לכך טוענת המבקשת כי הערכאות הקודמות שגעו בקביעותיהן הקונקרטיות בשאלת החבות, לאחר שהמשיבה לא הניחה תשתית ראייתית לתמיכה בטענותיה; כי הערכאות הקודמות לא דנו בטענתה לעניין אי-תקינות ההליך; וכי נפלו שגיאות בקביעתו של בית משפט השלום בעניין אופן הערכת הנזק שנגרם לה.

דיון והכרעה

10.

לאחר שעיינתי בבקשה ובנספחיה באתי לכלל דעה שדינה להידחות. כידוע, רשות ערעור לבית משפט זה ב"גלגול שלישי" תינתן, ככלל, כאשר מתעוררת שאלה משפטית בעלת חשיבות ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים למחלוקת ( ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ , פ"ד לו (3) 123 (1982)). חרף ניסיונה של המבקשת להציגה ככזו, אין הבקשה שלפניי באה בגדר אמת המידה האמורה. כפי שעולה מפסק הדין של בית המשפט המחוזי , שאלת יחסי הגומלין בין קביעה שיפוטית שלפיה החלטה של רשות ציבורית נמצאה בלתי סבירה בגדרי המשפט המינהלי לבין אמת המידה להטלת אחריות בנזיקין נדונה בפסיקתו של בית משפט זה בעניין כים ניר כמו גם בפסקי דין אחרים (ראו, למשל, ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל , פ"ד נט(5) 193, 204-203 (2005); ע"א 2906/01

עיריית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ , פסקה 42 (25.5.2006)) . בפסק הדין נושא הבקשה שלפניי יישם בית המשפט המחוזי את ההלכה הנוהגת, ואף שנחלקו בו הדעות, הבקשה דנן נסבה סביב יישום פרטני וקונקרטי של ההלכה, ובתור שכזה אין היא מצדיקה מתן רשות לקיים בירור ערעורי שני. אשר לטענות האחרות המועלות בבקשה, אלו נוגעות לטעויות נטענות קונקרטיות שנפלו בהכרעתן של הערכאות הקודמות. אלא שכידוע, טעות ביישום הדין – ואין אני אומר שנפלה כזו – אינה מקימה כשלעצמה עילה למתן רשות ערעור לפי אמת המידה הנוהגת.

סוף דבר

11.

הבקשה נדחית אפוא. אין צו להוצאות.